CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 41330 HERNANDO HERRERA ORTEGÓN vs INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 41330 Acta No. 14 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil doce (2012).
La Corte Suprema de Justicia resuelve el recurso de casación interpuesto por HERNANDO HERRERA ORTEGÓN contra la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.
ANTECEDENTES HERNANDO HERRERA ORTEGÓN, solicitó que se declarara que el Instituto que llama a responder, es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital de Bogotá y, por lo tanto, la relación laboral que los ató estuvo gobernada por un contrato de trabajo a término indefinido, ficto o presunto, finalizado unilateralmente y sin justa causa por el empleador, con pretermisión del trámite convencional, y la consecuente nulidad del despido.
Que se ordene su reintegro al cargo de auxiliar administrativo que desempeñaba en ese momento, o a otro de igual superior categoría y remuneración, junto con el pago de salarios, prestaciones legales y convencionales, con los incrementos causados, no percibidos desde el despido hasta el reintegro, compatibles con el mismo, y que no hubo solución de continuidad.
En subsidio, impetró el pago indexado de la indemnización convencional por despido, o el mayor valor, si existiere, “ los salarios y demás emolumentos laborales entre la fecha del despido y el día en que se desaten (…) los recursos interpuestos ”, la reliquidación de las prestaciones, sanciones, indemnizaciones y cotizaciones; también, “ la indemnización suplementaria de perjuicios o sanción moratoria ”.
En sustento de sus pretensiones, dijo haber prestado servicios como auxiliar administrativo, como trabajador oficial, desde el 19 de enero de 1999, tal cual lo disponen los Acuerdos Distritales 7/77, 4/78, 21/87, y 17/96. Que fue socio del Sindicato de Trabajadores y Empleados de la entidad y que, el 27 de abril de 2001, el Instituto presentó un plan de retiro, que al no ser aceptado por él, ni por los demás trabajadores, condujo a la desvinculación masiva, constitutiva de un despido colectivo, no autorizado por el Ministerio del Trabajo, que genera la nulidad e ineficacia de la finalización del contrato, que también se genera por el hecho haberse omitido el trámite establecido en la convención colectiva de trabajo.
Relató que para el 2 de mayo de 2001, cuando fue despedido, su salario era de $560.432.oo., más los beneficios convencionales El ente accionado se opuso a la prosperidad de las pretensiones; formuló las excepciones previas de falta de jurisdicción, ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y falta de requisitos formales; las de fondo las denominó “La demandada no incumplió el contrato, ni violó la convención colectiva”, y pago.
Aseveró que el demandante se posesionó como empleado público en período de prueba; que el IDRD es un Establecimiento Público descentralizado del orden distrital; que el Acuerdo 7 de 1977, es anterior a la creación del Instituto, el Acuerdo No. 4 de 1978, “creó el IDRD y en el mismo se hizo referencia a las calidades de sus funcionarios”, y el No. 21 fue anulado por fallo de 12 de febrero de 1993.
Advirtió que también existen pronunciamientos judiciales en sentido contrario a los indicados por el accionante. Aceptó la presentación de un plan de retiro a los trabajadores, a quienes no presionó para que se acogieran; empero, a HERRERA ORTEGÓN no se le hizo el ofrecimiento, dado que ocupaba un empleo público, que podía ser suprimido en cualquier momento.
Admitió el agotamiento de la vía gubernativa, el cargo ocupado por el actor, y el salario indicado en la demanda; sobre los restantes, dijo que no eran hechos, o no le constaban (fls. 26 a 39). La primera instancia fue clausurada con decisión del 30 de mayo de 2008, en la cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, absolvió al enjuiciado de las pretensiones del actor, a quien gravó con las costas.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL La apelación interpuesta por el actor, se desató con la confirmación de la sentencia de primera instancia, con costas al apelante. Tras reproducir el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978, por el cual fue creado el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE como un Establecimiento Público, y referir que el Acuerdo 21 de 1987, que lo transformó en una Empresa Industrial y Comercial, fue judicialmente anulado por sentencia de 1993, con reproducción de un pasaje del fallo, el Tribunal coligió que con tal declaratoria, la modificación “perdió todo fundamento, y conservó plena vigencia lo establecido en el Acuerdo 4 de 1978 por lo que razón le asiste al juez de instancia al establecer que el enjuiciado es un establecimiento público del orden Distrital, regido en su integridad por las disposiciones especiales para dichos entes jurídicos”.
Comentó el ad quem que son dos los factores que concurren en perspectiva de determinar la naturaleza del nexo jurídico que ata a un empleado oficial con una entidad del mismo carácter, y reprodujo el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, así como el artículo 125 del Acuerdo 1421 de 1993, aplicable a los servidores del nivel distrital, para concluir en la imposibilidad de declarar la existencia, en este caso, de un contrato de trabajo, dada la condición de Establecimiento Público de la entidad enjuiciada y, en consecuencia el señor HERRERA tuvo la calidad de empleado público, en tanto no demostró haber cumplido “funciones de construcción, sostenimiento y mantenimiento de obra pública, que lo exhibieran como el trabajador oficial que afirmó haber sido, pero dicha carga procesal fue evadida por el demandante quien cifró la naturaleza de su vinculación laboral en la inadecuada interpretación que hizo de la naturaleza jurídica de la entidad a la cual prestó sus servicios”.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, lo admitió la Corte; pretende la censura que una vez casado el fallo del Tribunal, se revoque el del juzgado y, en su lugar, se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes; la nulidad del despido; y se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba cuando fue despedido “(Auxiliar Administrativo o Asistente del administrador del Parque Deportivo Arborizadora Alta de ésta ciudad o como se le denomine)”; la declaratoria de no solución de continuidad, y el pago de salarios y prestaciones legales y convencionales, dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la del reintegro, ó la indemnización convencional por despido injusto, o el mayor si lo hubiere, “así como el mayor valor que arroje la reliquidación de prestaciones sociales, sanciones e indemnizaciones, la sanción suplementaria de perjuicios o sanción moratoria, costas procesales, ultra y extrapetita”.
Si no prospera el recurso, y la Sala estima que el demandante es un empleado público, solicita que “en garantía de los derechos sustanciales que puedan corresponder al censor, se sirvan disponer la remisión del expediente al Juez Administrativo de Bogotá D.C.”. Con dicho propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, replicados en tiempo, que se resolverán enseguida.
PRIMER CARGO Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con los artículos 70 de la Ley 489 de 1998, lo que llevó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1.946; 85 de la Ley 489 de 1.998; 467, 468, 469 y 476 del C.S.T.; 66 y 175 del C.C.A; 14 de la Ley 153 de 1887; 71 y 72 del Código Civil; inciso 2º del art. 123 de la C.P.; artículos 125 y 150-23 superior, dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991”.
En la demostración, aduce que la interpretación de las “normas clasificatorias” de los servidores públicos del orden nacional y de la enjuiciada, con base en el pronunciamiento que decretó la nulidad del Acuerdo 21 de 1987, es desacertada, toda vez que en ésta decisión nada se dijo sobre los efectos de la anulación, y que, además, se omitió definir la vigencia del Acuerdo 7 de 1978, ni tampoco, sobre la naturaleza jurídica del Instituto, “ni la calidad de sus servidores, ni la necesidad o no de éstos de demostrar su dedicación a la construcción y sostenimiento de obras públicas”, puesto que tales aspectos no fueron materia del control de legalidad ejercido por el Tribunal Administrativo, “sino, (…), la competencia del cabildo Distrital para reglamentar la contratación colectiva y la autorización para definir la naturaleza jurídica de varias entidades descentralizadas distritales como empresas industriales o comerciales ”.
Contrario a lo definido por el ad quem, dice, la demandada es una empresa industrial y comercial distrital, y sus servidores, trabajadores oficiales, en tanto, la identidad de los organismos de la administración “ atinentes a los objetivos, funciones, grado de autonomía, el patrimonio y demás aspectos propios especificados en el Decreto 1050 de 1968.
(hoy Ley 489 de 1998)”; y como el IDRD no se creó para cumplir funciones estrictamente administrativas, “sino para desarrollar actividades comerciales o de gestión económica es claro que su denominación como establecimiento público no corresponde a los elementos constitutivos, ni en especial a sus funciones sino a una empresa industrial y comercial en donde sus servidores son trabajadores oficiales como en efecto se precisó tanto en el acto de creación como en los estatutos de la empresa, conducta ésta que se, se resalta (sic), se encuentra autorizada por el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 como que allí se consigna en los estatutos se precisará quienes tienen una y otra calidad, vale decir, trabajadores oficiales y empleados públicos”.
Que como el juzgador administrativo sostuvo que a los servidores distritales no se les aplica el Decreto 3135 de 1968, por el principio de favorabilidad se les aplica el Decreto 2127 de 1945; así como, al definir dicho fallador que el Concejo de Bogotá cuenta con facultades para crear entes administrativos, se hace evidente la equivocación del colegiado de segundo grado, al estimar que la nulidad del Acuerdo 21 de 1987, se basó en la incompetencia del órgano creador del mismo.
Agrega que: “Así mismo precisa resaltar que ni en la parte motiva, ni en la resolutiva de la sentencia en que apoya su decisión, se consigna que, por virtud de la declaratoria de nulidad, el Acuerdo 4 de 1978 haya conservado y que si la legalidad, y la vigencia, del artículo 1º del Acto de Creación del IDRD en tal oportunidad no fue decidida pues lo tratado, se repite, fue la competencia del Cabildo Distrital para definir, para efectos laborales, la naturaleza de empresas industriales y comerciales de algunas entidades de[l] Distrito capital, resulta equivocado afirmar, como lo hizo el ad quem, que le asistió razón al a-quo cuando estableció que, la enjuiciada, es un establecimiento público porque De otra parte, el yerro de interpretación normativa también resulta palmario ya que no es posible armonizar (art. 5 del Decreto 3135/68 y art. 125 del Decreto 1421/93) con ellas mismas, ni es admisible sostener, como lo hizo el ad quem, que no tiene asidero la pretensión de que se tenga a la demandada como empresa industrial y comercial ya que, como así lo dispondrá la Sala, las disposiciones clasificatorias de los servidores nacionales y la de los servidores distritales, no contienen los requisitos para la creación de entidades descentralizadas y, en tales condiciones, resulta desafortunada la afirmación del Tribunal de que no admite duda que, el IDRD, es un establecimiento público, así como tampoco admite controversia la condición de empleados públicos de sus servidores, más si se tiene en cuenta que, por contrario, el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 no fue discutido sino que se aceptó que no ha sido demandado, suspendido, ni anulado y que, en los estatutos de la empresa, se exceptuó a los más altos funcionarios (Director, Subdirectores, Secretario General y Jefes de División) quienes son, sin duda alguna, en el IDRD, los únicos cargos desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos”.
LA OPOSICIÓN En términos generales, enrostra deficiencias técnicas a la sustentación del recurso. Critica la formulación de dos acusaciones por diferente vía, para cuestionar un solo punto, relativo a la naturaleza jurídica de la entidad convocada al juicio, “toda vez que son excluyentes uno con respecto del otro”, y constituyen “un error insalvable en la técnica de casación”..
En lo sustancial, relaciona un extenso número de pronunciamientos atinentes al soporte de la inconformidad del recurrente, que dan cuenta de que el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE es un Establecimiento Público, de suerte que la regla general es que las personas que allí laboran son empleados públicos y, excepcionalmente, son trabajadores oficiales quienes se ocupan en labores vinculadas con la construcción o el sostenimiento de obras públicas, por lo tanto, el recurso no debe prosperar.
SEGUNDO CARGO Textualmente, expresa: “La sentencia acusada violó por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 y, en relación con dicho texto legal, los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968; 70 y 85 de la Ley 489 de 1998; 1º, 8º y 11 de la Ley 6ª de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1.945; 1º del Decreto 2615 de 1946; 1º del Decreto 797 de 1949; 2º y 3º de la Ley 64 de 1|.946; 3, 4, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del CST; 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1887; 71, 72, 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del C.C.; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 28, 48, 53, inciso 2º del art. 123, 125, 150.23, 230 y 332 de la C.N.; 66, 76, y 175 del C.C.A.; 168, 170, 171, 172, 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252 y 305 del C.P.C.; arts. 60, 61, 66 A Y 77 del CPTSS dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.
El quebrantamiento aludido se debió a que el sentenciador de la alzada incurrió en los manifiestos y protuberantes errores de hecho de: -Dar por demostrado que el actor cifró la naturaleza del vínculo en la inadecuada interpretación que hizo de la naturaleza jurídica de la entidad a la que prestó sus servicios y no dar por demostrado, estándolo, que lo hizo con fundamento en el artículo 11 del acto de creación, en los estatutos de la entidad y en las actividades comerciales o de gestión económica que el IDRD desarrolla, particularmente en la explotación económica, y con fines de lucro, que él hace de sus bienes. -Dar por demostrado, sin estarlo, que la condición de establecimiento público que dice tener el IDRD y que la condición de empleados públicos de su servidores. -Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público y no dar por demostrado, estándolo, que es una Empresa Industrial o Comercial en donde sus servidores, salvo los más altos directivos, son trabajadores oficiales relevados de la obligación de probar tal condición. -No dar por demostrado, estándolo, que el cargo del censor no está enlistado dentro de aquellos que, en el instituto demandado, son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos. -No dar por demostrado que el censor es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo en cuya cláusula 55 establece que, cuando el despido es injusto o se pretermite el trámite previo, el despido es nulo y no produce efectos, a, asistiéndole, entonces, el derecho a que se anule el despido y se le restablezca en su derecho mediante el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales, legales y convencionales, con sus respectivos reajustes y a que se tenga para todos los efectos legales como sin solución de continuidad en la relación contractual”.
Manifiesta que el Juez de la alzada apreció con error la demanda inicial y su contestación (fls. 1 a 7, y 26 a 39); los Acuerdos 4 de 1978 y 21 de 1987 (fls. 189 a 193); y el recurso de apelación (fls. 540 a 545). También menciona una extensa lista de documentos como no valorados. Advierte que no interpuso el recurso de apelación para que se determinara la naturaleza jurídica del Instituto, que ya lo había sido por el juez a quo, “sino la legalidad del fallo de primera instancia al aplicar una norma derogada, usurpar funciones contenidas en el escrito de impugnación”; y que el empleador no desarrolló ninguna actividad en pos de acreditar su condición de establecimiento público.
Para demostrar los supuestos yerros fácticos, discurre así: “Si el ad quem hubiese observado que la naturaleza del vínculo (…), la cifró el actor tanto en el acto de creación como en el hecho de no estar su cargo enlistado dentro de aquellos que, en el IDRD, son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos, así como en que la accionada es una empresa industrial y comercial porque no fue creada para cumplir funciones administrativas sino que explota económicamente y con fines de lucro sus bienes no había incurrido en el primer yerro fáctico que se le imputa a su sentencia (…)”.
Lo mismo hubiera sucedido si no hubiera ignorado que en la sentencia que declaró la nulidad, nada se dijo sobre sus efectos, pues la naturaleza jurídica de la entidad la hubiera hallado a partir de sus elementos constitutivos “que impone el estudio de sus funciones y la aplicación, por ser más favorable, de las normas que rigen el contrato de trabajo en la administración pública”, y que, igualmente, se equivocó al leer el escrito de apelación, “ya que sin ningún esfuerzo se tiene que el ad quem le hizo [decir] cosas que no contiene y por cuanto, en clara y franca incongruencia, el Tribunal no se pronuncia sobre los motivos de la alzada”, lo que pretende explicar así: “En efecto, lo que allí se afirmó es el fundamento de la sentencia de primer grado es ajeno al proceso y ha de ser revocada por ser manifiestamente ilegal y resulta contrario a derecho aplicar, como lo hizo el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 ya que fue derogado y no ha sido reproducido y se usurpó funciones del Concejo de Bogotá, lo cual, aunado a que se pidió acudir a las funciones para llenar el vació (sic) existente en materia de la naturaleza jurídica de la accionada, es bastante distinto a que la apelación se haya fundado en la equivocación del a-quo al establecer la del establecimiento público del demandado porque dicha naturaleza fue posteriormente modificada.
Por tanto, y como la afirmación de que el actor imputó equivocación al a-quo a[l] establecer la naturaleza jurídica por virtud de la modificación hecha mediante el Acuerdo 21 de 1987 escapa al recurso pues lo que se argumentó fue lo arriba expuesto y el procedimiento ante la anulación del acto modificatorio, claramente y sin ningún esfuerzo se tiene que el Tribunal apreció con error el recurso de apelación. Lo mismo se (sic) predicable de la nulidad, adición y aclaración de la sentencia pues si bien es cierto existen los pronunciamientos no menos lo es que son posteriores a la sentencia y que, además, el recurso alude a la no resolución de las excepciones de ilegalidad y pérdida de la fuerza ejecutoria propuestas por el accionante, no suspensión del proceso por prejudicialidad e imposibilidad de dictar sentencia antes de la decisión del incidente que, por haberlo hecho el a-quo, vició de nulidad su actuación, así se haya pronunciado posteriormente”.
Si el ad quem, entonces, al decidir la alzada, no hubiese incurrido en los demostrados yerros de apreciación del escrito de apelación y hubiese analizado los verdaderos motivos de la inconformidad del demandante vale decir, no decisión sobre las excepciones propuestas contra el acto administrativo aplicado por la demandada, nulidad por no suspensión del proceso por prejudicialidad, violación del debido proceso por introducción de temas ajenos al litigio (incongruencia), manifiesta ilegalidad al aplicar una norma derogada, usurpaciones de funciones por parte del a-quo, violación de los artículos 80 de la Ley 489 de 1998, concordante con el art. 125 del estatuto de Bogotá, no cuestionamiento del artículo 11 del acto de creación y demás consignado en el escrito de apelación, a los que estaba circunscrito en razón a que era el único apelante, no habría concluido que el instituto demandado tenga, sin ni que, sus servidores, sin tengan la calidad de empleados públicos menos si el empleador no cuestionó la validez del artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 y el Tribunal no analizó las funciones que se transcribieron al pie de la página 2 del escrito de impugnación, a las que, siguiendo los parámetros y lineamientos del fallo que sirve de sustento a la sentencia atacada, debía acudirse para resolver la discrepancia sobre la naturaleza jurídica.
Nótese, además, que la construcción y mantenimiento de obras no fue alegado por las partes”. El alegato del impugnante prosigue con la afirmación de que la demandada no probó ser un establecimiento público, pese a lo cual, con base en la nulidad declarada del Acuerdo 21, y en contra de lo establecido en el artículo 11 del acto de creación, el juez de la alzada concluyó, equivocadamente, que se trataba de un establecimiento público; insiste en que la anulación de aquél Acuerdo “no hace que el derogado artículo inicial del acto de creación conserve vigencia, menos plena, ya que, ante la derogatoria de que fue objeto, se requiere de un nuevo Acuerdo Distrital que, al reproducir el derogado artículo, así lo disponga, cosa que hasta el día de hoy no ha sucedido”.
Que si aún, se admitiera el carácter de establecimiento público del instituto enjuiciado, “la equivocación también es clara porque los establecimientos públicos con funciones comerciales, a partir de la reforma administrativa de 1968, son empresas industriales y comerciales del estado y en ellas, por regla general, se repite, los servidores son trabajadores oficiales como en efecto se estableció en el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 y en los estatutos de la entidad, en los que se consagra que, para todos los efectos legales, los servidores tendrán la calidad de trabajadores oficiales (…)”.
Que si se admitiera la aplicación de una norma derogada, su calidad de trabajador oficial no decaería, en tanto la nulidad decretada no afecta situaciones jurídicas consolidadas, y además el artículo 2º del Acuerdo 4 de 1978, que creó la entidad, le atribuyó funciones comerciales y de gestión, que describe la censura. Agrega que hay otros medios de prueba que fueron “inanalizados” como los producidos en virtud de la reclamación administrativa, donde no se planteó que el accionante no laborara en oficios relacionados con la construcción o el sostenimiento de obras, con lo cual se viola el derecho al debido proceso.
Por último, dice que con la nulidad de la “Resolución 01 de 1994” desapareció el acto administrativo que había cambiado la calidad de los servidores de trabajadores oficiales a empleados públicos; que, “En el acuerdo 17 de 1976 (…) nada se dijo sobre la inicial y modificada naturaleza jurídica.”, y con el que estaba vigente para la fecha de despido –No. 7 de 1977- “el IDRD, por desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y cumplir los requisitos allí enlistados, es una empresa industrial y comercial del distrito capital de Bogotá, naturaleza que conserva como que, hasta el día de hoy, las funciones de la demandada, relacionadas en el artículo 2º del Acuerdo 4 de 1978, siguen siendo las mismas de y desde el acto de su creación.”, actividades que, prosigue, están demostradas con los contratos de arrendamiento, y las resoluciones sobre adopción de tarifas por el uso de los escenarios.
Para finalizar, discurre así: “En las alegaciones de la primera instancia presentadas por el censor éste pide el despacho favorable de la acción fundado en los artículos 11 del acto de creación y los estatutos de la entidad, ratificado por el art. 2º del Acuerdo 17 de 1986, normas aquellas que establecieron que los servidores son trabajadores oficiales.
Igualmente que, la existencia del contrato, se fundó [en] las funciones de la demandada relacionadas en el artículo 2º del acto de creación. En el documento que las contiene se formulan las excepciones de ilegalidad y pérdida de fuerza ejecutoria del cuestionado artículo 1º del Acto de Creación, así como la solicitud de suspensión del proceso que, al no haber sido resueltas antes de la sentencia, a más de ser un motivo de apelación, nos llevaron a plantear la nulidad de la decisión de fondo así como a pedir fallo complementario que, al igual, fue denegado sin aclarar ni adicionar la sentencia y ni decretar la nulidad que se imponía por la no suspensión del proceso que, de haberse decretado, habría impedido que la desfavorable e ilegal decisión atacada (?).
La influencia de los demostrados yerros en la apreciación de las pruebas en la decisión confirmatoria es incuestionable, pues si el Tribunal las hubiese valorado correctamente y hubiese tenido en cuenta las inapreciadas pruebas, no habría incurrido en los yerros fácticos que se le imputan a la sentencia, ni se habría infringido las normas enlistadas en la enunciación del cargo.
No habría atribuido a la accionada tan errada naturaleza jurídica sino la que acorde a las funciones y el patrimonio le corresponde y al respetar la presunción de legalidad del artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, así como la de los artículos de los estatutos que precisan la calidad de los servidores de la accionada, no habría concluido de la manera como lo hizo, sino, al encontrar que la calidad de empleado público fue anulada en la sentencia, fallo que, se repite, el ad quem no avizoró y que, pese a expresa prohibición reprodujo de hecho, no habría tenido al actor como empleado público, ni le había exigido la demostración de que cumplía funciones de construcción o sostenimiento de obras públicas, exigencia que, se repite, no fue planteada en las oportunidades procesales y, por tanto, habría revocado el fallo apelado y le habría aplicado al actor el artículo 55 de la Convención Colectiva máxime [si se tiene en cuenta que] el cargo de asistente del director del Parque Arborizadora Alta no se encuentra enlistado dentro de aquellos que, en el instituto accionado, tienen la calidad de empleados públicos”.
SE CONSIDERA Para resolver esta controversia judicial, son supuestos fácticos indiscutidos que el actor prestó a la demandada, desde el 19 de enero de 1999 hasta el 2 de mayo de 2001, en el cargo de auxiliar administrativo. El problema jurídico consiste en determinar la naturaleza jurídica del INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE I.D.R.D., para la fecha en que culminó la vinculación entre las partes.
Desde luego, no ignora la Sala las ostensibles deficiencias técnicas de la demanda de casación, particularmente la mixtura de reproches fácticos y jurídicos en las dos acusaciones. Sin embargo, al cuestionar un mismo tema por vías diferentes, en tanto expresamente lo autoriza el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, que adquirió vocación de permanencia en virtud de los dispuesto en el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, permite estudiar conjuntamente los cargos.
No obstante, tal cual lo pone de presente la entidad opositora, la controversia puesta a consideración de la Corte, ya es asunto definido en múltiples ocasiones; para citar solo uno de los pronunciamientos acerca de la condición de Establecimiento Público del ente llamado a responder, se reproduce lo considerado en el fallo de 24 de noviembre de 2004, radicación 22806: “En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º.
Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Público, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).
De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.
Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.
A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado público de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “EMPLEADOS Y TRABAJADORES.
Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.
“( ).” Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales.
Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada.
Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte.
En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra pública, aspecto sobre el cual no existe noticia en el expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado.
Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada, se ha inferido la condición de trabajador oficial de quienes allí accionaron, cuya referencia hace el recurrente en la demostración de los cargos, como la sentencia de 14 de marzo de 2000, radicación 12451, cabe afirmar que en esta oportunidad no es posible aplicar el criterio que allí se consignó a fin de determinar la naturaleza del vínculo, ya que en el asunto referenciado, el demandante se desvinculó el 13 de septiembre de 1990, esto es, cuando aún no había sido expedido el decreto 1421 de 1993 y por obvias razones, el marco normativo que servía para definir la naturaleza jurídica de los servidores de la demandada, era el artículo 293 del decreto 1333 / 86.
De ahí que el estudio en ese particular caso, se hizo en perspectiva de una norma legal distinta a la que ocupa la atención de la Sala. Adicionalmente, por cuanto la Corte Constitucional declaró inexequible los preceptos que facultaban a las juntas directivas de los establecimientos públicos para determinar los cargos que pudieran ser desempeñados por trabajadores oficiales (C- 484/ 95 y C- 493/ 96), con posterioridad a la ejecución de la relación laboral, lo cual no sucede en el sub judice, dado que el actor laboró hasta el mes de mayo de 2001.
Las motivaciones anteriores son más que suficientes para concluir que el Tribunal no incurrió en ninguna de las denunciadas violaciones a la ley, pues no solo dirimió la controversia con sujeción a la norma que legalmente es la aplicable, esto es, el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sino que, también, le asignó el alcance que en efecto le corresponde a dicha preceptiva, en cuanto consideró que por tratarse de un Establecimiento Público del Orden Distrital, era necesario demostrar que las funciones de la trabajadora estuvieran ligadas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, lo cual, se reitera, no se acreditó en el proceso.
No sobra advertir, que aún en el evento de que existieran pruebas que apuntaran a demostrar que la demandante se vinculó mediante un contrato de trabajo, que era beneficiaria de la Convención Colectiva y que el tratamiento que le dio la demandada fue la de una trabajadora oficial, como se pretende en el cargo tercero, tal circunstancia no conllevaría inexorablemente a otorgarle esa excepcional condición, en virtud de que, se repite, aquella no logró probar que las funciones que cumplió estuvieron destinadas al mantenimiento y conservación de una obra pública” Las reflexiones precedentes son perfectamente aplicables al presente asunto y como quiera que, tal como lo sostuvo el Tribunal, el actor no demostró que hubiera laborado en la construcción y sostenimiento de obra pública, dada la condición de establecimiento público del ente demandado, los cargos no prosperan.
En consecuencia, y dado que hubo réplica, las costas por el recurso extraordinario, a cargo del demandante, con inclusión de agencias en derecho, en cuantía de $3.000.000.oo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió HERNANDO HERRERA ORTEGÓN contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE I.D.R.D. Costas, como antes se dijo.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 27