CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 23 Expediente 41322 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 41.322 Acta No.016 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, I.F.I. - CONCESIÓN DE SALINAS -, contra la sentencia del 3 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Riohacha, en el proceso ordinario promovido por REYNEL BOHÓRQUEZ ALFONSO contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Reynel Bohórquez Alfonso demandó al Instituto de Fomento Industrial, I.F.I.-Concesión de Salinas-, para que fuera condenado a reliquidarle el monto de la pensión de jubilación, “aplicándose para los efectos el valor adquisitivo y representativo conforme a la certificación expedida por el DANE, desde la fecha (diciembre de 1992) hasta (marzo del 2004), respecto del salario base devengado como promedio en 1992 cuya suma fue de $408.478,38 ml”; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probado extra y ultra petita, así como las agencias en derecho y costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones adujo, en suma, que trabajó para el demandado por más de veinte años, hasta el 15 de diciembre de 1992; que por medio de la resolución número 0039 de 21 de marzo de 2004, le reconoció una pensión de jubilación oficial, a partir del 12 de marzo de la misma anualidad, en cuantía inicial de $358.000.oo, sin tener en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; que el promedio salarial para determinar el monto de la pensión debe ser indexado, y que agotó la reclamación administrativa.

II. LA RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto De Fomento Industrial, I.F.I. -Concesión de Salinas-, al contestar el escrito inaugural del proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en su defensa, formuló las excepciones de prescripción, cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, compensación, buena fe y cosa juzgada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia de 27 de marzo de 2008, mediante la cual, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Riohacha condenó al instituto demandado a “actualizar la base salarial tenida en cuenta, en la Resolución No. 0039 de mayo 21 de 2004, para reconocer y pagarle la pensión legal de vejez del señor REYNEL BOHÓRQUEZ ALFONSO.

Por lo tanto, el valor de la mesada que le corresponde a partir del 12 de marzo de 2004 es de un Millón Cuatrocientos Quince Mil Cuatrocientos Sesenta y Siete Pesos con 02 Centavos de Pesos ($1.415.467,02) ”; a pagarle al actor las diferencias que resulten en las mesadas pensionales desde el 12 de marzo de 2004 a la fecha, junto con las mesadas adicionales y los correspondientes incrementos anuales de ley; la absolvió de las restantes súplicas y le impuso costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el Instituto de Fomento Industrial, I.F.I. – Concesión de Salinas, el Tribunal Superior del Distrito de Riohacha, por providencia de 3 de abril de 2009, confirmó íntegramente la de primer grado y dejó a cargo de la apelante las costas de la alzada. Para lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario que se sustenta, el juez de alzada, luego de referirse a las excepciones de cosa juzgada, compensación, prescripción, y buena fe, asentó que “ no comparte la Sala las argumentaciones del recurrente, pues, si la pensión legal del actor se reconoció a partir del mes de marzo de 2004, es claro que las disposiciones aplicables son las que regulan la actualización de la pensión que consagra la Ley 100 de 1993, dado que para que dicha fecha la normatividad se encontraba vigente.

Lo anterior implica entonces que la Ley 33 de 1985 se aplica en cuanto a la edad, tiempo de servicio, y el monto del 75%; no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Así las cosas, la viabilidad de la actualización de la base salarial en este caso no depende de la conducta observada por el trabajador demandante al momento de notificarse de la resolución que reconoció la pensión de jubilación, pues se trata de un derecho irrenunciable; y en cuanto a la suma recibida a título de bonificación por retiro voluntario, debe decirse que ello no produce efectos de cosa juzgada respecto a las pretensiones del presente juicio”.

Más adelante, el juez colegiado transcribió pasajes del fallo de 8 de agosto de 2000, radicación 13.426, proferida por esta Corporación y al referirse a la sentencia C- 862 de 2006 de la Corte Constitucional dijo que “ de ninguna manera se aprecia que se le esté dando aplicación retroactiva a una norma constitucional, por cuanto la indexación del ingreso base de liquidación de las mesadas pensionales se concibió con la ley 100 de 1993, y con la entrada en vigencia trajo consigo un amplio espectro aplicable no solo a las personas que se pensionaron bajo su mandato, sino también para las que se pensionen bajo el régimen de transición de otras leyes en vigencia de la primera.

Lo anterior, se confirma con el texto considerativo de la sentencia constitucional, donde se hace un recuento de la aplicación de la indexación en Colombia desde los años setentas hasta nuestros días; por lo que resulta desacertado argumentar que solo a partir del año 2006 se puede aplicar la indexación a las mesadas pensionales. Aunado a lo anterior, también debe tenerse en cuenta que la indexación fue aceptada y reconocida por la jurisprudencia patria desde antes, incluso, de la vigencia de la Constitución, y se concebía bajo tres (3) premisas fundamentales: 1.

Principio de la integridad del pago. Para que sea capaz de extinguir una obligación el pago debe ser total; y no es total cuando se cancela una suma inferior en razón del efecto inflacionario. 2. Principio de equidad y justicia. Las obligaciones laborales no son deudas de valor nominal sino real. 3. La indexación no constituye una condena adicional.

El deudor está pagando la misma obligación, sólo que actualizada por efecto de la devaluación que es un hecho notorio”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, y con la demanda que lo sustenta, que fue replicada, pretende que se case la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas impuestas en la decisión de primer grado para que, en sede de instancia, la revoque y en su lugar se disponga la absolución plena.

Con ese propósito formuló un cargo que con vista en la réplica se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos “19 del C.S.T.; 8º de la Ley 153 de 1887; 307 del C.P.C., lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 19, 21, 36 de la ley 100 de 1993; 3º del decreto 1164 de 1994; 8º del decreto 2921 de 1948; 48, 230 de la C.N; 260 del C.S.T”.

En su demostración, el recurrente aduce que la razón de la ausencia de la figura del ajuste de la base salarial de liquidación de unas pensiones a cargo de los empleadores “ no es como erradamente lo han considerado algunos autores, un olvido del legislador, sino una consecuencia de tratarse tales pensiones del producto de in mecanismo no contributivo de seguridad social e impuesto a cargo de unos recursos del empleador que se afectan profundamente con la incidencia de costos improductivos desde el punto de vista de la gestión empresarial.

Es decir, tal como lo concibieron los jueces de instancia, se creyó por parte de ellos que los empleadores tenían la misma condición, estructura y mecanismos de financiación que los fondos de pensiones, lo cual es un craso error que termina generando una carga desproporcionada para un ente que no fue diseñado para asumirla”. A reglón seguido, el casacionista trae a colación lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 en lo tocante al principio de sostenibilidad y a los derechos adquiridos, y asevera que “la primera expresión de la actualización de la base liquidatoria de la primera mesada pensional que aparece en el tiempo se encuentra en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, norma en la cual se aclara puntualmente que el mecanismo allí establecido, que es el mismo al cual acude el artículo 36 de la (sic) esa ley y que simplemente reproduce tal figura, solo se aplica a, en la cual no se encuentra la pensión de la ley 33 de 1985, sencillamente porque en esta ley no se previó la causación de la pensión por medio del mecanismo de la contribución del individuo interesado como elemento determinante del derecho a la pensión de jubilación. Entonces, porque en la ley 33 de 1985 no se previó la actualización del promedio salarial del último año de servicios para liquidar la pensión, porque tal pensión no se encuentra diseñada en el Sistema General de Pensiones y porque la Constitución alude expresamente a la garantía de los, en el presente caso no procede la indexación que equivocadamente dispusieron los juzgadores de instancia”.

VII. LA RÉPLICA Afirma, en esencia, que esta Corporación “ se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido en condición de empleado oficial por más de 20 años de servicios continuos la edad o la totalidad de los requisitos (sic) no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, se regula por la nueva ley que consagra esta prerrogativa, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional”.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tema central se encamina a determinar si el fallador de alzada quebrantó las disposiciones denunciadas por el instituto recurrente, al estimar que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación oficial reconocida a partir del 12 de marzo de 2004, es susceptible de ser actualizado. Pues bien, al no ser motivo de discusión en el recurso que el actor accedió a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por haber servido al demandado por más de 20 años y cumplir los 55 años de edad el 12 de marzo de 2004, cuando se encontraban vigentes tanto la Constitución Política de 1991 como la Ley 100 de 1993, al juzgador se le imponía estudiar y definir la reliquidación del valor nominal inicial de la pensión que el demandado reconoció. En efecto, en criterio de la Corte, la actualización del valor de la primera mesada de pensiones, de origen legal, como la del actor, que por fuerza de de fenómenos económicos como la inflación pierden su capacidad adquisitiva, es un paliativo necesario que, no obstante la falta de su consagración legal, debe ser reconocido con fundamento en razones de equidad y de justicia que encuentran hoy amplio respaldo en la Constitución Política de 1991.

Tal aserto permite entender, por otro lado, que con posterioridad a la vigencia de la nueva Carta Política la Ley 100 de 1993 expresamente consagrara dicha figura para mantener el valor real del ingreso base de liquidación de las pensiones que diseñó el legislador como pertenecientes al naciente Sistema General de Seguridad Social Integral.

También, que la Corte Constitucional, en sentencias de constitucionalidad adoptadas respecto de normas de orden legal anteriores a la vigencia de la Constitución Política de 1991, que consagraron pensiones de jubilación o de vejez como las previstas en disposiciones como el derogado artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el 8º de la Ley 171 de 1961, pero que por virtud del artículo 16 del reseñado estatuto o por el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 siguen produciendo efectos, orientara su criterio en idéntico sentido al hasta entonces sostenido por la Corte Suprema en esta materia, situación que condujo a esta Corporación a precisar los derroteros de su doctrina para concluir en la viabilidad del mecanismo de corrección monetaria anotado respecto de todas las pensiones de origen legal consolidadas a partir de la vigencia de la mentada Constitución. Con ello lo que se pretende es reconocer --como ya lo hiciera expresamente la aludida Ley 100 de 1993--, que las pensiones de origen legal, las cuales por su naturaleza involucran intereses de orden superior y público, mantengan en mayor medida su valor real, preservando el derecho del trabajador a contar con una pensión que refleje de la manera más fidedigna su ingreso personal como trabajador, o el valor de la tributación que hubiere hecho al sistema pensional de haber ocurrido tal cosa.

En sentencia de 20 de abril de 2007, radicación 29470, esta corporación sostuvo: “Huelga anotar que no se controvierte que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 3 de julio de 2001 cuando cumplió la edad de los 55 años, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36, con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807(…) En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999”.

De lo anterior se sigue que el cargo aparece infundado, pues debió actualizarse el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación oficial con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como acertadamente lo ordenó el Tribunal, por lo que no se infirmará la sentencia acusada en casación. Al no tener prosperidad el recurso extraordinario, que fue objeto de réplica, las costas son a cargo de la parte impúgnate.

En la liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000.oo). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Riohacha, el 3 de abril de 2009, en el proceso ordinario promovido por REYNEL BOHÓRQUEZ ALFONSO contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, I.F.I.- CONCESIÓN DE SALINAS-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 23 2