Proceso nº 40 Casación 41.300 Carlos Andrés Hernández Proceso nº 41.300 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA APROBADO ACTA No. 419- Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Andrés Hernández contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, por cuyo medio confirmó la condena impartida el 22 de noviembre de 2012 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Salamina, en calidad de autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aproximadamente, a las 9:30 horas del 20 de mayo de 2012, la Policía de Vigilancia de Aranzazu que patrullaba por el sector de la calle 1ª No. 4-75 de Salamina (Caldas) -salida a Manizales-, le practicó una requisa a Carlos Andrés Hernández, quien portaba un arma de fuego que guardaba en un bolso tipo canguro, respecto de la cual no enseñó el permiso correspondiente, por lo que se procedió a su aprehensión. De acuerdo con el examen de balística se trata de una pistola, marca Browning, identificada con el No. 181473, calibre 9 mm short, semiautomática, de fabricación industrial Belga, con proveedor compatible con la misma, sin munición y apta para disparar. 2.

Al día siguiente, el Juez Tercero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Salamina, legalizó la captura de Carlos Andrés Hernández, oportunidad en la que el Fiscal Local de ese lugar le imputó el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal.

El imputado aceptó el cargo. A petición de la fiscalía y la defensa, el juez se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. 3. El 28 de junio siguiente, ante el Juez Penal del Circuito de la misma localidad se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia. 4. El 22 de noviembre de 2012 el juez de conocimiento condenó a Carlos Andrés Hernández a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, en calidad de autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y ordenó el comiso definitivo de la pistola incautada. 5. La sentencia, apelada por la defensa técnica, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, en fallo del 26 de febrero de 2013. 6. Dentro de la oportunidad legal, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El libelista identifica las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, reseña los hechos y la actuación procesal, alude al concepto de violación indirecta de la ley sustancial y al sistema de valoración probatoria y, al amparo de la causal tercera, invoca errores de hecho por falso raciocinio que habrían recaído sobre los informes rendidos por las trabajadoras sociales que practicaron las visitas sociofamiliares a las residencias donde viven los hijos menores del procesado.

Tras citar algunos apartes de los fallos de primer y segundo grado, en los que los juzgadores se negaron a decidir sobre la prisión domiciliaria, sostiene que el Tribunal incurrió en errores de hecho en la apreciación de las pruebas que ocasionaron que dejara de aplicar la Ley 750 de 2002 y el artículo 44 de la Constitución Política. A fin de demostrar el yerro, transcribe un segmento de la sentencia de segundo nivel, en el que de un lado, señala que no hay lugar a ningún pronunciamiento respecto a la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria en calidad de padre de cabeza de familia por cuanto es un asunto que corresponde resolver al juez de ejecución de penas y, de otro, tampoco se percibe una inminente vulneración de los derechos fundamentales e intereses superiores de los hijos menores del procesado.

Así mismo, acusa al ad quem de desconocer las reglas de la lógica y la experiencia y, para el efecto, cita varios fragmentos de uno de los informes sociofamiliares, en los cuales se da cuenta de i) la ausencia de una figura materna permanente y la consecuente protección y establecimiento de normas y límites por parte de la abuela y el procesado, ii) la intención del abuelo del menor adolescente dirigida a que su nieto oriente su vocación hacia los oficios del campo y no a un futuro profesional o académico y iii) el sentido de responsabilidad del acusado respecto de su hijo J..

Para el censor, el dislate radica en deducir que no existe claridad sobre la inminente conculcación de los derechos de los hijos menores de su asistido, toda vez que conforme a la lógica y la experiencia cuando la figura materna falta, aquellos “ necesariamente acuden al cariño y el afecto del padre y hasta ahora lo han tenido en virtud de la libertad de que ha gozado Carlos Andrés ”.

Explica que si su representado es encarcelado, sus niños se “ afectarán en materia grave, al quedar “abandonados” afectivamente ”, debido a que el abuelo del referido adolescente pretende que éste se involucre en las labores del campo; además que, no basta con que aquél le garantice al menor la comida. Asevera que el juez plural se marginó de advertir que “esa situación de “ simplemente vivir” no ofrece ningún futuro alagueño (sic) a [J.], como sí lo ofrecería su asistencia al colegio y más tarde a una universidad ”, preocupación que corresponde a la de la profesional que rindió el informe y se adecua a la experiencia, según la cual, “ la terminación de una carrera académica es el verdadero futuro que asegura la estabilidad de la vida de una persona y le abre muchas más posibilidades de vinculación laboral y de obtener la cristalización de su derecho a una “buena calidad de vida” ”.

A juicio del censor, su representado es el único que puede anteponer su autoridad frente a sus hijos, en contra de la forma estricta en que el abuelo la ejerce. Previa cita de otros segmentos del mentado informe en los que se indica que no obstante que J. y el acusado viven en diferentes casas, éste se preocupa por el bienestar de aquél quien igualmente tiene una relación afectuosa con su abuela y también cercana con su abuelo pese a algunos roses por la forma rigurosa como impone su autoridad, señala el jurista que, se perfila una amenaza inminente debido a que la lógica y la experiencia enseñan que el tiempo y las oportunidades de estudio perdidas no se recuperan en ninguna otra ocasión de la vida.

Concluye que, de haberse aplicado las reglas de la lógica y de la experiencia al valorar el mencionado informe, se habría llegado a la conclusión de que existe amenaza a los derechos fundamentales de J., por lo que tendrían que haberle reconocido a su prohijado la prisión domiciliaria. Solicita casar la sentencia impugnada y dictar otra de reemplazo en la que se declare la existencia del error denunciado y se conceda tal sustitución. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada.

Las razones son las siguientes: 1. El recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado.

Ahora, no obstante la posibilidad actual de incoar el recurso de casación sin atender el monto de pena del delito por el que se procede, ello no implica el abandono de los presupuestos lógico argumentativos propios de este extraordinario medio de impugnación, pues con el propósito de evitar su desnaturalización al punto que se asemeje a una instancia más, el legislador del 2004 impuso la necesidad de acreditar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 180 ejúsdem, es decir, “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ” y, satisfacer los presupuestos normativos descritos en el referido canon 184.

Es así como, además de acreditar con suficiencia el cumplimiento de alguna(s) de la(s) finalidades de la impugnación extraordinaria, corresponde al demandante demostrar que le asiste interés jurídico para recurrir en casación, postular la causal adecuada conforme al artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, escoger el sentido de error específico en los términos desarrollados por la jurisprudencia y fundamentarlo con estricto apego a los principios lógicos que rigen el recurso, con especial énfasis a los de prioridad, precisión, claridad, debida fundamentación, no contradicción, autonomía y trascendencia. 2.

La demanda que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos, empezando porque el libelo hizo caso omiso a la carga de indicar la finalidad perseguida con el recurso. Ahora, si bien indicó la causal en que se apoya y formuló un cargo por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio, no respetó a cabalidad las reglas de argumentación decantadas por la jurisprudencia de la Corte frente a este tipo de yerro.

En efecto, si lo pretendido era poner en evidencia que el Tribunal desatendió las leyes de la sana crítica, concretamente, los axiomas lógicos y las reglas de la experiencia, al libelista le correspondía identificar el mérito persuasivo otorgado por el juzgador al medio de prueba, indicar con fidelidad el apotegma indebidamente empleado por el fallador al realizar el proceso valorativo, así como el que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y finalmente, demostrar que de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa sería sustancialmente opuesto.

Sólo de manera aparente el defensor cumplió con la carga asignada. En verdad, si bien extrajo la valoración que los jueces le imprimieron a los informes de trabajo social sobre los que se hace recaer el presunto dislate y señaló las normas presuntamente violadas, así como intentó construir las que a juicio del censor constituirían axiomas de la lógica y postulados de la experiencia inaplicados por los juzgadores, lo cierto es que no demostró que los enunciados que propone como tales, correspondan a reglas de la sana crítica con características de universalidad, generalidad y abstracción que debieran haber sido atendidas por los falladores y tampoco acreditó que el presunto yerro tuviera la trascendencia necesaria para generar la emisión de un fallo de reemplazo.

En verdad, el censor señala que conforme a la lógica y la experiencia, cuando la figura materna falta, los menores “ necesariamente acuden al cariño y el afecto del padre y hasta ahora lo han tenido en virtud de la libertad de que ha gozado Carlos Andrés ” y, sin embargo, quebrantando el principio de no contradicción, al tiempo cita apartes literales del mencionado informe sociofamiliar en los que se lee que el adolescente J. está al cuidado de sus abuelos, tiene una relación afectuosa con su abuela e igualmente cercana con su abuelo pese a algunos roses por la autoridad estricta que ejerce sobre aquél, línea argumentativa con la que admite, entonces, una verdad consolidada consistente en que no obstante la ausencia de la madre, otros parientes suelen prodigar cariño, afecto y cuidado a los menores de edad que integran su núcleo familiar.

Claramente, lo que el recurrente pretende es imponer su particular criterio sobre el de los juzgadores para quienes no existe algún indicio claro de que los derechos fundamentales e intereses superiores de los hijos menores del procesado puedan llegar a ver vulnerados, de manera inminente, pues cuentan con la asistencia permanente de sus abuelos.

A ello se suma que, la sola divergencia frente a los métodos de crianza implementados por el abuelo del menor J., o respecto de las oportunidades de estudio que aquél le pudiera prodigar a su nieto, no podría constituir un factor determinante para que los falladores estuvieran obligados a decidir sobre la posibilidad o no de concederle al enjuiciado la detención domiciliaria por razón de la alegada condición de padre cabeza de familia, en tanto, se insiste, no se evidenció una manifiesta situación de abandono de los hijos del procesado que hubiera tornado necesaria la intervención inmediata de los jueces unipersonal y colegiado para aplicar de forma directa la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la domiciliaria, en los términos señalados por la jurisprudencia de la Corte.

Y es que, de acuerdo con criterio uniforme de la Corporación, en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no cabe pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, esta es una competencia reservada al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Únicamente, en la hipótesis de encontrar satisfechos los presupuestos normativos que regulan el instituto de la detención domiciliaria, al momento de proferir sentencia, habría lugar a conceder la sustitución de la medida, no así, la prisión domiciliaria. Sobre el particular, la Sala recientemente reiteró su postura en el siguiente sentido: “ Finalmente cuestiona el demandante que a su prohijado no se le haya reconocido, con violación de los artículos 461 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y de principios como el debido proceso, igualdad, dignidad y favorabilidad, el sustitutivo de prisión domiciliaria, más un tal reparo deviene igualmente infundado, no sólo porque el asunto no se ventiló en las instancias, en éstas se trató fue la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, sino porque además la competencia para pronunciarse en relación con aquella norma en concordancia con el artículo 314 de la Ley 906 concierne al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, lo cual supone obviamente un fallo debidamente ejecutoriado.

Así por demás lo ha señalado la Corte: “… dígase que no existe posibilidad de predicar la aplicación del principio de favorabilidad al enfrentar el artículo 38 del Código Penal, frente al 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, pues una y otra norma operan en ámbitos procesales bien distintos y, además, obedecen a fines diversos, lo cual hace imposible afirmar que regulan el mismo hecho.

Se dirá, eso sí, que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula de manera más favorable aquello que igualmente desarrollan los artículos 357 y 362 de la Ley 600 de 2000, pues ambos se refieren a la detención preventiva. Pero, naturalmente –reitera la Corte- el juicio de favorabilidad no puede operar entre normas que no regulan la misma figura.

“Ahora bien, que por vía del artículo 461 del Código de Procedimiento Penal de 2004 el sentenciador haya debido conceder la prisión domiciliaria, toda vez que allí se establece que procede “la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva” es un razonamiento inadmisible, pues la misma norma precisa con claridad que esa facultad opera no dentro de las instancias o al proferirse los fallos que les ponen fin, sino una vez la sentencia cobre firmeza y ello, en el caso que ocupa la atención de la Sala, aún no tiene lugar.

“… esa facultad está reservada a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando profiere fallos definitivos, mas no a los jueces de primera o segunda instancia, como tampoco a la Corte cuando actúa como Tribunal de Casación. “… el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, norma última que está supeditada a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, o lo que es lo mismo, su aplicación es posible jurídicamente cuando la sentencia ha adquirido firmeza, la que no podría pregonarse en esa instancia. Postura que la Corte ya tuvo la oportunidad de precisar: “…Ahora bien, ese avance en el reconocimiento de la sustitución de la prisión por su homóloga la domiciliaria debe quedar restringido a los fallos que de manera definitiva profiera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mas no a los emitidos por la primera o la segunda instancia, dado que cuando estos jueces o tribunales emitan sentencia condenatoria y en ese momento constaten cumplida la totalidad de requisitos de las causales regladas por el artículo 314, lo procedente será la aplicación directa de la causal de sustitución de la medida de aseguramiento, proceder ante el que nunca estará la Corte, si en cuenta se tiene que al emitir esta Corporación una sentencia condenatoria lo será con el carácter de definitiva, bien que sea en única, en segunda instancia o en casación ”.

Por ende, como la Sala actúa aquí como tribunal de casación y no como fallador definitivo de instancia, y además por cuanto la sentencia no ha cobrado firmeza, no le está dado arrogarse en esta sede extraordinaria la competencia que por virtud del artículo 461 de la Ley 906 de 2004 le corresponde únicamente al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en un momento procesal bien diverso. ” (Subrayas no originales).

Conforme al precedente citado, se tiene que los falladores no estaban obligados a estudiar la viabilidad o no de la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, y que tal como lo advirtieron claramente los juzgadores en las sentencias, se trata de un asunto que bien podrá ser puesto en conocimiento del juez que durante la fase de la ejecución de la pena vigile su condena.

Ahora, si esto es así, será al operador judicial ejecutor de la sanción penal a quien corresponde evaluar si el presunto cercenamiento de las oportunidades académicas respecto del menor J., constituye razón suficiente para conferirle o no al sentenciado la prisión domiciliaria. En ese orden de ideas, los presuntos apotegmas de la lógica y de la experiencia perfilados por el letrado, los cuales apuntan a tener como garante de una buena calidad de vida de los menores, el acceso a la educación profesional, no podían ser examinados por los jueces de instancia sin violentar las precisas competencias del juez de ejecución de penas.

De este modo, no hay cabida a la admisión de la demanda y como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida. Finalmente, resta precisar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Andrés Hernández contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 22-24 del cuaderno principal. � Cfr. folio 32 y vuelto ibídem. � Cfr. folios 61-72 ibídem. � Cfr. folios 97-106 ibídem. � Cfr. folios 109-110 ibídem. � Cfr. folios 113-139 ibídem � Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Cfr. folio 22 de la demanda a folio 134 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 23 de la demanda a folio 136 ibídem. � Cfr. folio 22 de la demanda a folio 34 ibídem. � Auto del 1 de septiembre de 2010, radicación 32.844 � Auto de septiembre 1º de 2010, Rad.

No. 32844 � Sentencia del 12 de septiembre de 2012, radicación 32.396. PAGE 1