República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 41295 BERNARDO AMAYA SALAMANCA Y OTROS VS CAPRECOM. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 41295 Acta Nº 28 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 13 de febrero de 2009, en el proceso que BERNARDO AMAYA SALAMANCA, ANTONIO EVELIO CÓRDOBA HIGUERA, ROSARIO MARÍA DELGADO GARCERAN, FLAVIO ANTONIO DUQUE CASTAÑO, JORGE GARAY BARRAGÁN, DIGNA DEL CARMEN GARCÍA BARROS, BEATRIZ SOFÍA MARTÍNEZ PADILLA, TERESA DE JESÚS VIVAS GONZÁLEZ y ALEJANDRO ANGARITA SARMIENTO le promovieron a la recurrente.

Reconózcase personería a la doctora María Cecilia Ochoa O´Byrne, como apoderada de los demandantes, en los términos de los poderes obrantes de folios 33 a 38 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Los actores demandaron a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM, para que, se le condene a reliquidarles la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio devengado durante el último año de servicios “en su condición de trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM-“; junto con los reajustes anuales, todo ello debidamente indexado con base en el IPC; lo que ultra y extra petita resulte demostrado, y las costas del proceso.

En síntesis, de los 60 hechos en que fundan la demanda, se extrae que prestaron servicios a la Nación durante más de 20 años, específicamente a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”; fueron afiliados a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom; de conformidad con un Plan de Retiro Voluntario ofrecido por la entidad, suscribieron actas de conciliación, en las que se pactó respetar las condiciones de liquidación del régimen pensional que los cobijaba, pero se les liquidó teniendo en cuenta un lapso superior al previsto en la Ley 33 de 1985 y que “la pensión vitalicia de carácter convencional, liquidada a cada uno de los demandantes no representa el 75% de lo que devengaron el último año efectivamente trabajado en Telecom”, con lo cual, se desconoció la norma convencional que los gobernaba, dado que la entidad las liquidó con ese porcentaje, solo que tuvo en cuenta lo devengado en los “últimos diez años trabajados”; se señaló que Bernardo Amaya Salamanca adquirió el derecho a pensionarse “con la modalidad de 20 años de servicios y cincuenta años de edad” no obstante, se tuvo en cuenta para liquidarle lo devengado entre 1994 y 2001 y que ello mismo aconteció con Evelio Córdoba Hilera; que en los casos restantes, se acogieron a la modalidad de pensión con 25 años de servicios y cualquier edad, tampoco se les respetó el contenido del citado artículo 1 de la Ley 33 de 1985 (fls. 11 a 27).

LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos, si bien admitió el reconocimiento de las pensiones, adujo que obtuvo el ingreso base de liquidación que legalmente correspondía, esto es, conforme a los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones que denominó: litisconsorcio necesario, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa, además buena fe (fls.325 a 337).

El Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 11 de julio de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. Impuso costas a la parte demandante (folios 587 a 597). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte actora, el ad quem revocó la sentencia del juez de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada a reliquidar la pensión en cuantía correspondiente al 75% de lo devengado durante el último año de servicios.

Impuso costas en ambas instancias a la accionada (folios 685 a 697). Con apoyo en lo expuesto por la Corte Constitucional, en la sentencia T-158 de 2006, concluyó que “ la regla consiste en que si al 1 de abril de 1995 se tienen la edad y el tiempo cotizado exigidos por la norma entonces los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión serán los que establezca el régimen al cual se halle inscrito ese sujeto; la condición adicional a la regla es la que nos enseña que si existieron otros requisitos distintos de los anteriores éstos serán regulados por la ley 100; finalmente la excepción se refiere a que si a las personas con los requisitos de edad y tiempo cotizado descrito en la regla general les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho en la regla general les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión se les calculará la pensión con base en el promedio de lo devengado en el tiempo si este fuere superior, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE”.

Agregó que “ así las cosas tenemos que los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 deben han (sic) de interpretarse de forma tal que el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión ”.

Finalmente advirtió que tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, tanto el IBL como el monto de la pensión, deben ser determinados por el régimen especial, y la excepción sería inaplicable, salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL; que como “ el asunto objeto de este proceso es esencialmente similar al resuelto por la H. Corte Constitucional en atención a que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición, a quienes le son aplicables las normas de la ley 33 de 1985 y el Decreto 2166 de 1960; por ello se debe entender que la pensión de los demandantes deberá ser liquidada de conformidad con estas normas, es decir con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios”.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del juez de primer grado, mediante la cual se absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con fundamento en la causal primera de casación formula tres cargos. PRIMER CARGO Textualmente lo planteó así: “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del D.R. 528 de 1964, modificado por el art. 7 de la Ley 16 de 1969, esto es por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida del Decreto 2661 de 1960 y la Ley 33 de 1985, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta para la primera mesada pensional”.

En la demostración indicó que el Tribunal no tuvo en cuenta que esta Corte ha decantado sobre la imposibilidad de aplicar el I.B.L. anterior, a quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, y para ello trajo a colación la sentencia 19459 de 23 de abril de 2003; reprodujo un fragmento del citado artículo y señaló que “si el ad quem hubiera considerado lo consagrado en forma expresa dentro de la precitada norma, no hubiera tenido como desacertada la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia, en lo atinente a la aplicación en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, para la determinación del ingreso base de liquidación de los accionantes.

“CAPRECOM liquidó de manera correcta la mesada pensional de los demandantes considerando para tal efecto lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el ingreso base de liquidación. “La interpretación que se efectúa en el fallo atacado sobre la aplicabilidad de los incisos 2º y 3º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, riñe con el tenor literal de la norma, que no diferencia en lo que respecta a las condiciones en que deben ser reconocidos lo beneficios del régimen de transición, toda vez que en ningún momento el legislador estableció que el ingreso base de liquidación formara parte del monto de la pensión, que es una condición totalmente distinta dentro del proceso de reconocimiento y pago de esta prestación económica”.

LA RÉPLICA Resaltóque el cargo plantea dos modalidades excluyentes, la interpretación errónea y la aplicación indebida y que “muchas veces ha sostenido la jurisprudencia que si el Tribunal se rebela contra la norma, y en razón de tal rebeldía no se da aplicación a la misma, el concepto técnicamente denunciable es el de infracción directa”.

En todo caso solicitó que, de estudiarse de fondo el cargo, se rectifique la postura que ha imperado en la Sala, amén de que la normativa que regula los servicios que prestaron los demandantes, y que transcribió, indican que deben liquidarse de la manera como lo hizo el ad quem. CARGO SEGUNDO Endilgó a la sentencia del Tribunal, el haber violado “directamente en la modalidad de falta de aplicación del inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida del inciso 2º del art. 9 del Decreto 2661 de 1960, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la C.N., en lo relacionado con el ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la primera mesada pensional de los accionantes”.

Señaló que “El ad quem se rebeló en contra de la aplicación del inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida del inciso 2º del art. 9º del Decreto 2661 de 1960, porque no tuvo en cuenta que como lo ha reiterado la Honorable Corte Suprema de Justicia en varias de sus sentencias, entre ellas la fechada el 23 de abril de 2003, rad. 19459 M.P. Carlos Isaac Nader, el régimen de transición consagrado dentro del art. 36 de la Ley 100 de 1993, consagra la aplicación de normas anteriores, en lo que respecta a edad tiempo y monto, pero no en lo que respecta al ingreso base de liquidación. (…) “Si el ad quem hubiera dado aplicación al art. 36 de la Ley 100 de 1993, no hubiera tenido como desacertada la decisión adoptada por el Juez de primera instancia, al considerar ajustado a derecho el procedimiento aplicado por CAPRECOM para la determinación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional de los accionantes”.

LA RÉPLICA Esgrimió que la falta de aplicación, en si misma no es una modalidad de violación; en todo caso pidió a la Corte reexaminar el tema del ingreso base de liquidación, para que, contrario a la postura asumida a la fecha, modifique su inteligencia y admita el respeto íntegro de la normatividad aplicable a los sujetos amparados bajo el régimen de transición pensional.

SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente los dos cargos planteados, por cuanto están dirigidos por la misma vía directa, comparten similar proposición jurídica, persiguen un objetivo común y se valen de igual argumentación. Ello, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

La censura cuestiona al Tribunal por acceder a reliquidar la pensión al actor, tomando como ingreso base lo devengado en el último año de servicios, y no acorde con lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aun cuando el sentenciador de alzada dio por establecido que los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición, consideró que para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, debía darse aplicación de manera integral al artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y al Decreto 2661 de 1960, según los cuales, aquel se determina con el salario promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente la equivocación en que incurrió el ad quem, al disponer la reliquidación de la pensión con el salario promedio devengado en el último año de servicios, pues el ingreso base para obtener la primigenia mesada debe tomarse conforme con los parámetros del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que como lo ha reiterado insistentemente la Corte, el régimen de transición garantiza la edad, el tiempo de servicios o número semanas de cotización exigidas, así como la tasa de reemplazo, pero el IBL se rige por lo dispuesto en la citada normativa.

Así las cosas, resulta desacertada la decisión que consideró que era inaplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, amparado por el régimen de transición, puesto que tal preceptiva es la que constituye el referente normativo aplicable, tal como lo hizo la demandada para obtener el valor de la mesada pensional de los demandantes.

Así lo ha definido esta Corte en asuntos en los que se ha debatido una situación similar a la que es objeto de controversia en este proceso inclusive contra la misma entidad demandada; por ejemplo en sentencia del 13 de abril del presente año, radicación 34228, dijo: “ Tal como tuvo la oportunidad de expresarlo la Sala en caso y cargo similares al que hoy ocupa su atención (rad. 34165 de 11 de agosto de 2009), el Tribunal incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, puesto que equiparó el monto de la pensión (75%), al IBL consagrado para personas con régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; esa preceptiva señala que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, serán los determinados en el estatuto legal que regía el derecho.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular este ingreso base no es el señalado en dicho régimen pensional anterior, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispuso perentoriamente el modo de establecerlo para los cobijados por el régimen de transición. De allí que no podía el ad quem, sin equivocarse, tomar el promedio del salario devengado en el último año de servicios.

Así, esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias; entre ellas en la del 9 de junio de 2009, radicación 36462, en la cual se lee textualmente: “Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le enrostra la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

“Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. “Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. Tal criterio se ha expuesto en procesos en los que se ha convocado a la hoy recurrente, entre otras, en las sentencias del 13 de abril, 25 de mayo y 16 de julio de 2010, radicaciones 40729, 38179 y 39880, respectivamente.

El cargo prospera, y por ello es innecesario el estudio de las demás acusaciones, en la medida que persiguen el mismo objetivo. Como consideraciones de instancia, son suficientes las mismas motivaciones que se dejaron expuestas al despachar los cargos, para en perspectiva de lo allí consignado, confirmar la sentencia del juez de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Las costas en las instancias serán a cargo de la parte demandante.y no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, el 13 de febrero de 2009, en el proceso que BERNARDO AMAYA SALAMANCA, ANTONIO EVELIO CÓRDOBA HIGUERA, ROSARIO MARÍA DELGADO GARCERAN, FLAVIO ANTONIO DUQUE CASTAÑO, JORGE GARAY BARRAGÁN, DIGNA DEL CARMEN GARCÍA BARROS, BEATRIZ SOFÍA MARTÍNEZ PADILLA, TERESA DE JESÚS VIVAS GONZÁLEZ y ALEJANDRO ANGARITA SARMIENTO le promovieron ala CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.

En instancia, confirma la proferida por el Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el 11 de julio de 2008. Costas en las instancias a cargo de la parte demandante. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVASCARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 19