CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 41.279 ÁLVARO ANDRÉS QUILINDO MUÑOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 41.279 ÁLVARO ANDRÉS QUILINDO MUÑOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 302 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013).

MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 8 de agosto de 2012, el Juez 21 Penal del Circuito de Cali absolvió al señor Álvaro Andrés Quilindo Muñoz de los cargos que le había formulado la Fiscalía. La decisión fue recurrida por el delegado del ente acusador. El 18 de febrero de 2013 el Tribunal Superior de la misma ciudad la revocó. En su lugar, declaró a Quilindo Muñoz coautor penalmente responsable de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

Le impuso 216 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El defensor interpuso casación. En auto del pasado 10 de mayo la Sala admitió la demanda respectiva. Realizada la audiencia de sustentación, la Corte resuelve el fondo del asunto.

HECHOS 1. De las pruebas practicadas en el juicio oral se extraen los siguientes: El 20 de febrero de 2012, a dos patrulleros que transitaban por el sector de la carrera 62 con calle 13 de Cali, varios transeúntes les señalaron una motocicleta de color negro, en donde iban dos hombres. Los agentes la siguieron y, a las pocas cuadras, el parrillero se lanzó a la vía, haciendo lo propio uno de los uniformados.

El segundo policía, único que declaró en el juicio, siguió al conductor de la moto, alcanzándolo cuadras más adelante, siendo identificado como Álvaro Andrés Quilindo Muñoz, a quien nada se halló. El primer agente, que no declaró pues la Fiscalía renunció a esta prueba, contó al segundo que el parrillero que se arrojó de la moto respondía al nombre de Tom Eduar Espinosa Díaz y que en un bolso que llevaba consigo le fue encontrado un revólver calibre 32 largo, sin contar con el permiso legal. 2.

En el escrito de acusación y en los fallos de instancia los hechos fueron fijados así: “El pasado 20 de febrero de 2012 cuando agentes de la Policía patrullaban el sector carrera 62 con calle 13 (de Cali), la comunidad les señala una motocicleta color negro de placas HYS 78 A, en la que se movilizaban dos sujetos, quienes al notar la presencia de la autoridad emprenden la huida, por lo que los policiales emprenden la persecución alcanzándolos en la carrera 62 con calle 2, el sujeto que va como parrillero se tira de la motocicleta, siendo capturado, cuando se le practica requisa se le encuentra en un bolso un arma de fuego tipo revólver calibre 32L… el sujeto que conducía la moto continúa huyendo y es capturado en la carrera 15 con calle 8 del barrio San Bosco.

El sujeto que se movilizaba como parrillero es identificado como ÁLVARO ANDRÉS QUILINDO MUÑOZ… quien fue trasladado a un puesto de salud por presentar laceración en la rodilla, y el sujeto que conducía la motocicleta es identificado como TOM EDUAR ESPINOSA DÍAZ”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 21 de febrero de 2012, ante el Juez 25 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía imputó a los capturados cargos por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal. 2.

El 16 de marzo siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de Álvaro Andrés Quilindo Muñoz, como coautor de la conducta señalada, que agravó según el inciso 3º, numerales 1º (utilizar medios motorizados) y 5º (obrar en coparticipación criminal) del artículo 365 penal. 3. El señor Espinosa Díaz suscribió un preacuerdo para sentencia anticipada con la Fiscalía. 4.

Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias reseñadas. LA DEMANDA El defensor formula un cargo con fundamento en la causal segunda, violación al principio de congruencia entre la acusación y el fallo, lo cual lesiona el debido proceso y el derecho a la defensa, en tanto, al fijar los hechos, la Fiscalía señaló que Quilindo Muñoz era el parrillero de la moto, se cayó y en un bolso que portaba consigo fue hallada el arma ilegal, en tanto que con la declaración del agente del orden en el juicio se demostró, y así lo dedujo el Tribunal, que el tal parrillero y portador del elemento bélico fue Espinosa Díaz, quien así lo admitió y se acogió a sentencia anticipada.

En la acusación, además, no se hizo imputación por un supuesto delito contra el patrimonio económico, sobre el cual nada se denunció, a pesar de que se dice que el seguimiento de la moto se dio porque presuntas voces de auxilio indicaban que sus ocupantes acababan de hurtar a una persona. Lo anterior significó que ese hurto no fue investigado ni juzgado, no obstante lo cual el Tribunal concluyó que probatoriamente quedó establecido que el sindicado participó en el atentado contra la propiedad, del que, además, ni siquiera existe una víctima identificada, sino simples alusiones a voces de terceros, esto es, a lo sumo se estaría ante una prueba de referencia, punto sobre el cual resultaba aplicable el inciso 2º del artículo 438 procesal, pues con eso se dio por demostrada la existencia de un hurto y la participación del sindicado en la división de trabajo para ese ilícito, habilitándose así el camino para determinar su responsabilidad en el porte de armas.

A partir del testimonio de los patrulleros, que solamente hicieron referencia tangencial a aquel punible, del que habría dado cuenta una persona desconocida que, a la vez, adujo que el hecho le habría sucedido, no a ella sino a un pariente, esto es, que no se tiene conocimiento de nada, el Tribunal dio por probado ese ilícito para, desde ahí, colegir en la coparticipación en el porte de armas, luego la deducción partió de una conjetura, suposición, hipótesis, que lo llevó a señalar que los dos detenidos cometieron un hurto, en contra de la acusación que jamás imputó tal conducta.

La incongruencia es clara porque la imputación fáctica debe permanecer inalterable en todos los actos y se impone respetarla en la sentencia. La acusación enunció los hechos como que el procesado era el parrillero y en su bolso portaba el arma, pero el juicio y el fallo acreditaron un situación diversa, pues fue al otro detenido, no a Quilindo Muñoz, a quien se le encontró el objeto.

Por lo demás, el fallo solamente desarrolló el porte simple de armas, no obstante lo cual en la parte resolutiva impuso dos agravantes jamás acreditados en la motivación, luego hay anfibología o falta de correspondencia entre la parte considerativa y la decisoria de la sentencia. Solicita se case el fallo y se confirme el absolutorio de primera instancia. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1.

El defensor reiteró los argumentos de su demanda. 2. Para el delegado de la Fiscalía, el Tribunal no partió del hurto para imputar coautoría en el porte de armas, sino que valoró lo probado por otros medios, pues existieron voces de la comunidad para que se detuviera a los sindicados que huían luego del llamado de auxilio y ese fue el fundamento para deducir la coautoría, dada la comunicabilidad de circunstancias.

Sobre la incongruencia, en verdad la acusación señaló al acá procesado como el parrillero portador del arma, pero fue al contrario, no obstante lo cual siempre se supo el núcleo fáctico, tanto que el otro detenido aceptó cargos. La imprecisión de la Fiscalía no lesionó derechos y el Tribunal decidió con lo probado en el juicio. Ese cambio de nombres solamente comporta una impropiedad, pero no incongruencia, pues lo centrar de lo fáctico fue respetado.

Por ello, deben negarse las pretensiones. 3. Según el representante del Ministerio Público el reproche debe prosperar, pues si bien la acusación habló de coautoría, nada se señaló sobre el hurto (se expidieron copias para investigar este delito), pero sin que se variara la imputación fáctica el Tribunal dio por acreditado ese atentado contra el patrimonio y sobre el mismo hizo derivar responsabilidad por el arma.

Así, la Corporación dedujo que la imputación del porte de armas obedecía a la existencia de un plan para hurtar y que por eso el sindicado manejaba la moto y el otro portaba el arma. La acusación dijo que el acá sindicado era el parrillero y que el conductor de la moto era el otro, de tal forma que, en aplicación de la congruencia que marca los lineamientos fácticos y jurídicos para adelantar el juicio, el juez no puede sorprender al sindicado con otras circunstancias de hecho, pues lo peor que le puede pasar es que sea condenado por lo imputado en la acusación. El Tribunal condenó por exclusiva prueba de referencia, con la cual tuvo por demostrado el hurto, del cual infirió coautoría impropia para el porte de armas, pues dijo que para el primer delito fue necesario el empleo del revólver.

Con tal proceder se desconocieron la estructura y los principios del sistema (publicidad, contradicción, inmediación, prueba de referencia). Al testimonio del patrullero no se le puede dar alcance para tener por probada la comisión del hurto y, desde acá, la coautoría en el porte de armas. El sindicado fue confundido por la Fiscalía como quien tenía el elemento bélico pero resultó ser el otro capturado.

El Tribunal erró al suponer la prueba sobre la existencia del hurto y sobre esa conjetura hizo surgir la coautoría en el porte de armas ubicando al acusado en una división de trabajo, en el entendido de que el elemento bélico sirvió para el hurto, cuando la Fiscalía nada dijo del último ilícito. El juzgador no podía tener por probado el hurto y la responsabilidad del procesado con base en simple prueba de referencia. Por ello, debe casarse el fallo del Tribunal para que se confirme la absolución. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala casará la sentencia demandada.

Las razones son las siguientes, que prohíjan las propuestas del recurrente y del Ministerio Público y se alejan de las del delegado de la Fiscalía: 1. El artículo 448 de la Ley 906 del 2004 reglamenta el principio de congruencia, conforme con el cual “ el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena ”.

A partir de ese mandato legal, la Corte ha trazado una línea de pensamiento, según la cual debe existir consonancia en los cargos, entre los planteados en la acusación y los que la sentencia tiene por probados, debiéndose entender el acto acusatorio como un todo complejo que comporta una imputación fáctica y una jurídica. Aquella -la fáctica- debe permanecer inalterable en la imputación, en el escrito y audiencia de acusación, en los alegatos finales al culminar el debate probatorio y en el fallo de fondo.

Esta -la jurídica-, puede ser variada por el Fiscal en esos actos, pero en el entendido de que, cuando lo haga, mantenga invariable el núcleo básico de la imputación fáctica. Incluso, se ha entendido que el juez puede realizar modificaciones a la adecuación típica, bajo la misma condición y siempre que ello obedezca a favorecer al sujeto pasivo de la acción penal.

Así, por todas, se cita la sentencia del 27 de febrero de 2013 (radicado 40.022), en donde, con ese alcance, la Sala afirmó: “La doctrina de la Corte ha sentado el criterio conforme con el cual la acusación comporta un acto complejo constituido por el escrito acusatorio, la audiencia de acusación y el alegato final al culminar el debate probatorio, destacándose que la imputación fáctica debe permanecer inalterable, incluso desde la formulación de la imputación, en tanto que la jurídica puede variar, toda vez que se puede ir consolidando a partir de las diversas fases del proceso penal.

Ese cambio de la imputación jurídica puede llegar, incluso, a que al juez le sea permitido condenar por un hecho delictivo diverso del postulado por la acusación, pero en el entendido necesario de que el cambio favorezca al acusado y se respete el núcleo básico de la imputación fáctica”. 2. En el escrito acusatorio la Fiscalía precisó como hechos: “El pasado 20 de febrero cuando agentes de la Policía patrullaban el sector de la carrera 62 con calle 13 (de Cali), la comunidad les señala una motocicleta… en la que se movilizaban dos sujetos, quien al notar la presencia policial emprenden la huida… el sujeto que va como parrillero se tira de la motocicleta, siendo capturado, cuando se le practica requisa se le encuentra en un bolso un arma de fuego … el sujeto que conduce la moto continúa huyendo y es capturado en la carrera… El sujeto que se movilizaba como parrillero es identificado como ÁLVARO ANDRÉS QUILINDO MUÑOZ … y el sujeto que conducía la motocicleta es identificado como TOM EDUAR ESPINOSA DÍAZ… De lo anterior se puede concluir que los señores… llevaban consigo un arma de fuego… por lo que entonces tienen la calidad de COAUTOR de la conducta… El delito porque se procede… FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO… artículo 365 (modificado ley 1453 Art. 19), inciso tercero numeral 1 (utilizando medios motorizados) y numeral 5 (por obrar en coparticipación criminal).

Es de anotar que igualmente se hizo alusión a que las personas en referencia habían cometido un delito contra la propiedad instantes antes de su captura, pero en relación con este hecho no se les hizo imputación pues no se formuló denuncia, sin embargo se dispondrá la compulsación de copias para investigar este aspecto por separado ” (lo subrayado es ajeno al texto).

En la audiencia acusatoria la Fiscalía dio lectura a lo anterior. Incluso, esa descripción fue reiterada en su teoría del caso. Lo último, si bien no es de la esencia de la congruencia, se menciona para dejar sentado que la postura de la acusación fue única sobre el particular: Quilindo Muñoz era el parrillero de la moto, de la cual se bajó y en un bolso que portaba le fue encontrada el arma de fuego. 3.

Esos hechos, que conforman la imputación fáctica, son los que la Fiscalía se comprometió a probar en el juicio y respecto de ellos ha debido versar la sentencia del Tribunal. Y no sucedió así, por cuanto la Fiscalía no demostró tal situación fáctica y la Corporación decidió condenar por circunstancias de hecho totalmente diferentes, en claro desconocimiento del mandato legal de la consonancia que se exige entre la acusación y el fallo.

Más grave aún: la decisión de condena no solamente desatendió la imputación fáctica reiterada insistentemente por la Fiscalía, sino que incluso lo hizo contrariando sus propias premisas, esto es, las del mismo Tribunal, pues este fijó como “ HECHOS ” probados, es decir, los que eran objeto de su decisión, los siguientes (página 2 del fallo): “Al emprender la persecución los agentes del orden alcanzan el automotor a la altura de la calle 62 con calle 2, momento en el cual el ciudadano que va como parrillero se lanza de la motocicleta siendo capturado en dicho instante.

Al capturado se le haya en su poder un bolso que en su interior contiene un arma de fuego… siendo identificado como Álvaro Andrés Quilindo Muñoz. Posteriormente el otro agente… logra alcanzar a la altura de la carrera 15 con calle 8… al conductor de la motocicleta quien es identificado como Tom Eduar Espinosa”. Cuando en una sentencia judicial el juzgador fija los hechos, deriva incontrastable que ellos constituyen las circunstancias fácticas que encontró demostradas y que, en consecuencia, sobre ellas habrá de elaborar su juicio de tipicidad y responsabilidad.

En tal contexto, si el Tribunal encontró como probados los hechos transcritos, o sea, que al parrillero Quilindo Muñoz le fue encontrada el arma de fuego en su poder, surge contradictorio que, renglones más adelante, deduzca que Quilindo Muñoz era el conductor de la moto (no el parrillero) y que quien portaba el arma era otra persona (no Quilindo Muñoz ).

Esa forma de razonar no solamente desconoce abiertamente la imputación fáctica hecha por la Fiscalía, sino que va en contravía de la propia conclusión del Tribunal, que, al fijar los hechos, los tuvo por demostrados en forma opuesta de aquellos por los que finalmente condenó. 4. Ni en los actos de acusación, ni en su teoría del caso, la Fiscalía hizo referencia, siquiera tangencial, como hechos para debatir y probar, a que, previo a su captura, los ocupantes de la motocicleta hubiesen incurrido en un delito de hurto.

Por el contrario, tanto en la imputación, como en la acusación, expresamente fue señalado que se descartó recibir alguna entrevista sobre ese supuesto asunto, pero que más adelante, previa expedición de copias, se averiguaría para, de ser necesario, realizar una imputación. Resáltese que en el escrito de acusación, en la audiencia en que esta fue formulada, incluso en su teoría del caso, la Fiscalía fijó como hechos que la comunidad señaló la moto, cuyos ocupantes se dieron a la huida.

Por parte alguna hizo mención, siquiera tácita, a la supuesta comisión previa de un hurto y a la posible participación en él de los detenidos. No obstante lo anterior, esto es, que esos eran los hechos concretados por la acusación y que sobre ellos se imponía versara el juicio y se pronunciara la sentencia de condena, el Tribunal no encontró reparo alguno en pronunciarse sobre el hurto, tenerlo por probado y, más grave, hacerlo a partir de pruebas no pedidas ni practicadas y que a duras penas constituían dichos de oídas, que ni siquiera alcanzarían el valor de prueba de referencia, en tanto aludían a lo que el testigo que declaró en el juicio dijo haber escuchado a una mujer, no identificada ni individualizada, sobre aspectos que esta no presenció sino que, a la vez, le habrían sido referidos por otra persona totalmente anónima hasta el momento.

Ese proceder irregular del Tribunal, la Corte cree entender (pues no se elaboró un discurso coherente al respecto) que al parecer estuvo encaminado a desarrollar la tesis de una “ comunicabilidad de circunstancias ”, consistente en que, como dio por demostrado que los capturados cometieron un hurto previo, para ello resultaba necesario el uso del arma de fuego y, por ende, los dos hechos les eran imputables a partir de la denominada “ coautoría impropia ”, en el entendido de un designio inicial común, realizado con división de tareas, dentro de lo cual resultaba intrascendente quién portara físicamente el elemento bélico. 5.

Lo anterior comportó, ni más ni menos, que oficiosamente el Tribunal reelaboró la acusación, modificando aspectos fácticos que la Fiscalía no fijó ni demostró. Dijo la segunda instancia: “Remitidos al escrito de acusación allí se consignó… (que) dos ciudadanos emprendieron la huida luego de cometer un presunto hurto a bordo de una motocicleta… lográndose la captura de los referidos hombres encontrándosele a uno de ellos un arma de fuego”.

No es cierto. La acusación jamás hizo referencia a un supuesto hurto ni a que los dos detenidos hubiesen participado en él. Tampoco aludió a una captura genérica como si las dos hubieran sucedido en el mismo momento, ni fue vaga en referir a quién se le encontró el elemento, cuando, por el contrario, de manera clara relacionó que las aprehensiones se dieron en dos momentos diversos y que Quilindo Muñoz, el parrillero, portaba el revólver, y lo que la Corporación establece como probado, para condenar por ello, es lo opuesto: que el parrillero era otro (Espinosa) y fue este (no Quilindo ) quien llevaba el arma.

El Tribunal dedujo: “en el curso del juicio oral y a partir de la declaración del patrullero Cristian Camilo Ballesteros… se estableció con claridad que quien iba de pasajero del automotor y llevaba consigo el arma de fuego era el señor Tom Eduar Espinosa”. Si, desde esa prueba (única aportada sobre los hechos), el juzgador dio por acreditado ese aspecto, es evidente que el mismo, no solamente difiere, sino que es opuesto al fijado en la acusación y precisado por la propia Corporación, en tanto la Fiscalía, en su acusación, y el Tribunal, en su fallo, dieron como situación fáctica demostrada la contraria, esto es, que el pasajero de la moto y portador del arma era Quilindo Muñoz.

A pesar de que el Tribunal concluyó que “ evidentemente se estaría presentando una incongruencia entre los supuestos fácticos que sustentaron el escrito de acusación y lo que se probó en el juicio ”, agregó que ello resultaba intrascendente para las garantías del procesado, dada la comunicabilidad de circunstancias, por cuanto “quedó probatoriamente establecido en el proceso que el señor Quilindo participó en el atentado contra la propiedad, en compañía del señor Tom Eduar Espinosa… Ese contexto que se ha puesto de presente en el juicio oral indica que el porte del arma obedecía a un plan preconcebido por los ciudadanos referenciados, dejando entrever un reparto de funciones con miras a la actualización de otros injustos, por ello el señor Quilindo llevaba el manejo de la motocicleta mientras su compañero portaba el arma de fuego, sin que sea de recibo la total ajenidad del señor Quilindo a dicha circunstancia, concurriendo los requisitos dogmáticos para que se estructure una coparticipación a nivel de coautoría: acuerdo común, división del trabajo criminal e importancia de los aportes… Todo ello para indicar que existen hechos indicadores que claramente señalan que entre los referidos ciudadanos existía un acuerdo de voluntades, un designio común y una distribución de funciones, no solo para cometer el hurto, sino el porte ilegal de armas… perdiendo trascendencia entonces el hecho material de quién llevaba el arma… ya que los dos deben responder por el delito de peligro abstracto”.

Esos hechos, ni la Fiscalía los fijó en su acusación, ni fueron debatidos en el juicio, como tampoco se probaron, en tanto todo lo relativo al supuesto hurto el ente acusador de manera expresa lo dejó de lado, insinuó que lo investigaría posteriormente y, por ende, ni pidió ni se practicaron pruebas con esa finalidad, desde donde el razonamiento del Tribunal contraría el famoso sistema de partes que, se ha dicho hasta el cansancio, rige en el procedimiento penal de la Ley 906 del 2004, esto es, que el juez mal pudo haber valorado lo que no se anunció en la acusación, ni haberlo tenido por probado sin que sujeto procesal interesado allegara elementos de juicio (ni siquiera los pidió) con ese fin, pero, menos, haber llegado a la pretendida acreditación desde supuestos medios que ni siquiera tenían el carácter de prueba de referencia, como que se estaría simplemente ante un vago dicho de oídas, pues en el juicio lo que hizo el testigo fue referir lo que una desconocida dijo que al parecer le habría contado un tercero anónimo.

Y en el supuesto de que pudiera hablarse de prueba de referencia, ella no fue anunciada ni pedida, no se demostraron las circunstancias por las cuales procedería su excepcional aceptación y, finalmente, se estaría ante un elemento único que, así, debía, y debe, excluirse para tener por verificado que se cometió un hurto y los detenidos fueron responsables del mismo.

Hay más: sobre la tipicidad del porte de armas y la responsabilidad que en el mismo pueda caberle al procesado, igual se estaría ante una sola prueba, que por su condición de referencia, además de no haberse acreditado la existencia de las exigencias legales para su admisión, sería única y, por mandato del legislador procesal, insuficiente para condenar.

En efecto, la prueba exclusiva que, sobre los hechos, introdujo la Fiscalía fue la declaración del patrullero Cristian Ballesteros y de su relato, admitido sin cuestionamiento por el Tribunal, se desprende que fue testigo directo sobre la persecución y aprehensión de Quilindo Muñoz, a quien no halló elemento alguno, pero respecto de la captura del otro sindicado y si a este le fue encontrada el arma de fuego, nada le consta por percepción directa, sino que dio cuenta de ello porque así se lo refirió su compañero de trabajo.

Por tanto, sobre el hallazgo del arma ilegal y la persona que la portaba (diferente de Quilindo Muñoz ), el agente es testigo de referencia (simplemente “ de oídas ”), además de único, como que la percepción directa de tal hecho la tuvo el otro uniformado, a cuyo testimonio de manera expresa renunció el Fiscal. Por manera que si, como se tiene claramente delineado por la ley, la doctrina y la jurisprudencia, los jueces tienen el deber de decidir de acuerdo con las pruebas que las partes practiquen en su presencia, no con fundamento en elementos extraños a ese juicio o por conocimiento privado, se tiene que sobre el hallazgo del arma ilegal y de quién la portaba solamente existe una prueba y esta, cuando más, tendría el valor de referencia, y ese carácter de única, a voces del último inciso del artículo 381 procesal, impide pronunciar sentencia de condena a partir de ella. 6.

En conclusión, la Corte observa: (I) La imputación fáctica fijada por la Fiscalía señala que el procesado Quilindo Muñoz transitaba en la moto como parrillero y en su poder se encontró el arma de fuego. (II) El Tribunal fijó como probados esos hechos, no obstante lo cual en las consideraciones de la sentencia se apartó de ellos y condenó a Quilindo Muñoz porque, a pesar de no tener el arma consigo, era el conductor de la motocicleta.

(III) Para el Tribunal, no importaba quién portara el arma de fuego, dado que imputó coautoría impropia, concepto para el que resulta irrelevante cuál de los partícipes llevaba físicamente el elemento. Pero esa coautoría impropia la dedujo a partir de tener por probado un hurto previo que, sin más, dedujo que fue cometido por los dos detenidos, cuando la Fiscalía no fijó tales hechos ni pidió ni se practicaron pruebas sobre ellos.

(IV) La prueba del hurto resulta inadmisible legalmente (en estricto sentido, es inexistente), porque, además de lo anterior, sería simplemente “ de oídas ”, pues un testigo nada percibió directamente. Simplemente refirió lo que una mujer, no identificada, le habría informado a partir de lo que, a la vez, a ella le habría contado un desconocido.

Lo único que existe al respecto es la manifestación de la Fiscalía sobre que se negó a realizar tareas investigativas sobre este supuesto atentado al patrimonio y dispuso expedir copias para hacerlo. (V) La prueba del hallazgo del arma y de quién la portaba es única y de referencia, como que al testigo que acudió al juicio nada le consta al respecto.

Solo sabe lo que le dijo un compañero a cuyo testimonio renunció la Fiscalía. Las pruebas sobre la existencia del hurto, la responsabilidad en él de los detenidos y sobre el hallazgo del arma de fuego son inadmisibles para condenar (no existen) y, a lo sumo, serían únicas y de referencia. (VI) Así, la Fiscalía no probó los hechos fijados en su acusación y al variarlos el Tribunal para condenar por unos diversos, infringió el principio de la congruencia, además de hacerlo con pruebas no pedidas e inadmisibles.

(VII) A lo anterior se agrega que a través de familiares del acusado y del otro procesado, la defensa pretendió demostrar que aquel no se encontraba en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, y que Quilindo Muñoz no era el segundo ocupante de la moto, todo lo cual, es cierto, debe ser recibido con beneficio de inventario, en cuanto en los parientes del sindicado y en su ex compañero de causa puede percibirse un interés en favorecerlo, pero la verdad es que el ente acusador no probó los hechos y lo allegado al juicio solamente dejó un gran manto de incertidumbre, coadyuvado por las pruebas de descargo. 7.

En ese contexto, la Fiscalía fijó unos hechos que no demostró y el Tribunal decidió condenar por unos diversos y su pretensión de amparar esta elaboración bajo la teoría de la coautoría impropia se queda sin piso, porque hace consistir esta en un supuesto delito de hurto que previamente habrían cometido los dos detenidos, el cual debe tenerse como inexistente, en tanto ni fue enunciado por la acusación ni fue acreditado con las únicas pruebas admisibles en el sistema procesal, sino a partir de conjeturas del juzgador.

En consecuencia, se impone casar el fallo del Tribunal para, en su lugar, mantener vigente el de primera instancia, en el entendido de que la absolución decretada tiene lugar en aplicación del principio y derecho fundamental del in dubio pro reo, que impone el deber de resolver las dudas insalvables a favor del sujeto pasivo de la acción penal.

Por el Tribunal se cancelarán las órdenes de captura impartidas. 8. Además de lo dicho, se impone llamar la atención del Tribunal por cuanto, sin una sola frase que apuntara a una argumentación probatoria y jurídica, dedujo dos agravantes para el porte de armas (el uso de un medio motorizado -sin advertir si este se encontraba acondicionado de tal forma que su uso resultara indispensable para llevar el revólver- y la coparticipación criminal), lo cual infringe claros mandatos legales que imponen el deber de fundamentar las sentencias, máxime cuando el aspecto omitido comporta graves aumentos en la pena impuesta. 9.

La Corte considera oportuno llamar la atención de la Fiscalía, como lo ha hecho en otras oportunidades, pues parece que ya es hora de que se ponga una mayor diligencia en el cumplimiento de las cargas a que se compromete quien acepta la responsabilidad de ejercer como delegado de la Institución. Lo anterior, porque no puede admitirse que la labor de investigación y acusación se realice tan a la ligera, como en el presente caso, dejando de realizar diligencias que surgen de bulto e investigar posibles delitos, así como procediendo a elaborar escritos de acusación de cualquier manera, al amparo de que una malentendida y dañina “ solidaridad de cuerpo ” por parte de los administradores de justicia hará lo posible por “ salvar el proceso ”, por “ rehacer la acusación ” en aras de un perverso “ eficientismo ” que solo busca mostrar sentencias de condena, sin parar mientes en si, al hacerlo, se llevan de calle garantías fundamentales como el derecho a la defensa y el debido proceso preexistente, que es hora de aplicar de modo irrestricto, así no guste.

En la misma línea, no puede aceptarse que el Tribunal, dejando de lado los lineamientos fácticos de la acusación y lo probado en el juicio, resuelva, en su fallo, reelaborar los hechos y la acusación, para poder condenar conforme a su propia construcción y no, como correspondía, a la que surgía de los lineamientos del “ dueño de la acusación ” y del debate llevado a cabo entre las partes en el juicio oral.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar la sentencia condenatoria del 18 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Cali. 2. Como consecuencia, confirmar el fallo del 8 de agosto de 2012, mediante el cual el Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali absolvió a Álvaro Andrés Quilindo Muñoz del delito de porte de arma de fuego. 3.

Por el Tribunal, cancélense las órdenes de captura impartidas. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 22