ríh&n tío 7P dondla ca,te arma. ek CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 41271 Acta No. 18 Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ.

ANTECEDENTES MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO demandó al EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término "indefinido, el cual terminó el día 15 de febrero de 2005, por causas imputables al empleador", y en consecuencia, la parte Wila "Atonta d., -e/0e~ Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ accionada le adeuda $1.284.316.00, por indemnización por despido injusto; aspiró al reconocimiento de la pensión de vejez vitalicia, desde enero de 2004, y a que se le conceda "a favor de mi representada los aportes para salud, dejados de realizar por el empleador".

Solicitó condena en costas. Corno fundamento de sus pretensiones, afirmó que desde el 21 de noviembre de 1994 desempeñó el oficio de aseadora en las instalaciones del edificio Rincón de Meléndez, en jornada de 4 horas diarias, con una última remuneración de $213.000.00. Que por causas imputables a su empleador, básicamente por ausencia de afiliación a las coberturas del sistema de seguridad social. presentó renuncia el 15 de febrero de 2005.

Añadió que por la falta de cotizaciones para el riesgo de vejez, no alcanzó a completar la densidad exigida para acceder a la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, y que, en tanto es beneficiaria del régimen de transición, por haber cumplido 55 años de edad, dado que nació el 3 de enero de 1949, su patrono debe asumir la prestación por vejez, en el equivalente a un salario 2 20,/a;„2, Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ mínimo legal.

Informó que en el año 2002, cuando se encontraba desarrollando sus labores, sufrió un accidente de trabajo que le ha ocasionado molestias en su salud, amén de las erogaciones que se ha visto obligada a realizar. La demandada se opuso a la prosperidad de lo pedido en la demanda inicial, y propuso la excepción de inexistencia de la obligación. Aceptó los extremos temporales de la relación laboral, el oficio ejecutado por la actora, la jornada de trabajo, y la remuneración percibida.

En su defensa, adujo que su contradictora se negó a ser afiliada a la seguridad social; que "no es beneficiaria del régimen de transición porque entre el tiempo de inicio de la relación laboral y el cumplimiento de la edad requerida osea (sic) los 55 años hay 457 semanas y e/ numero (sic) de semanas exigidas por la ley 100 son 500" (sic).

El 25 de noviembre de 2008, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, absolvió al demandado de las pretensiones, y le impuso costas a la actora. o 1:tá tfir -imtma cettfia.atag Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la sentencia acusada, en virtud de la alzada formulada por la accionante, fue confirmada la decisión que puso fin a la primera instancia, con costas a aquél sujeto procesal.

El primero de los soportes de la confirmación del fallo apelado. consistió en la ausencia del documento mediante el cual la actora comunicó a su empleador las razones que la llevaron a dar por terminado el contrato de trabajo, exigencia de imprescindible concurrencia, en los términos del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, que trascribió. Aludió a la posibilidad de demostrar tal hecho, incluso mediante confesión del accionado, que no se presentó en este caso, en tanto, aunque en la respuesta a la demanda fue aceptada la dimisión de HOYOS DE OROZCO, dicho extremo procesal negó que se le hubieran manifestado los motivos de la renuncia. Reprodujo un pasaje de la sentencia de 25 de octubre de 1994, radicado 6847, relativa a la necesidad de que la motivación de la terminación de la vinculación se exprese al momento mismo de la extinción, lo que descarta, prosiguió, la 4 Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ posibilidad de cumplir tal requisito en una fecha posterior.

Concluyó, en ese orden, que la renuncia devino en simple, con la consecuente absolución por este concepto. Respecto de la pensión de vejez, asumió que la demandante no está sujeta al régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, "pues aunque a 1° de abril de 1994 ( ) contaba con 45 años de edad, no estaba afiliada y no había efectuado cotizaciones al /SS, solo entró a laborar el 21 de noviembre de 1994, por tanto no tenía derechos causados como afiliada del régimen anterior pues nunca cotizó", por tanto, aseveró, las exigencias que debe satisfacer son las previstas en el artículo 33 del estatuto recién mencionado, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, pues el nexo jurídico laboral cesó el 15 de febrero de 2005, consistentes en 55 años de edad, en su caso, y haber cotizado por lo menos 1050 semanas.

Consideró, entonces, que: la demandante laboró desde el 21 de noviembre de 1994 -cuando ya regía la Ley 100 de 1993, desde el 1° de abril de 1994- al 15 de febrero de 2005, 10AA 02 MM 24 que convertidos en semanas de cotización -que debió de haber acumulado la actora si se le hubiera afiliado- 526,85714, es decir, que no hubiera reunido el número de 1050 semanas requerido.

Agregase a lo.904,4 ai (141,1 9:5;1tenra ce% je:altivit Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ anterior que no se demostró con prueba idónea la edad para la última fecha de la demandante, luego, forzosamente se debe absolver a la demandada de este pedimento". En torno a los aportes al sistema de salud, no sufragados por el enjuiciado, estimó que no hay lugar a ordenar su pago una vez finalizada la relación de trabajo, pues la cobertura sólo se extiende a 'siniestros" acaecidos durante la vigencia de aquella, y que si la trabajadora tuvo que asumir el pago de alguno, la pretensión debió orientarse a obtener el pago de las erogaciones que realizó, como efecto de la no afiliación; empero, como tampoco se incorporó al expediente alguna evidencia de los pagos que eventualmente tuvo que hacer la señora HOYOS, a pesar de estar acreditada la falta de afiliación, debía confirmarse lo resuelto por el a quo.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. -27,‘.4.1„,madyZoka Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Textualmente, propone la censura que, 'se case totalmente la sentencia de primera y segunda instancia a fin de que esta corporación, en lugar de los fallos casados, se sirva 1.

Declarar que entre el Edificio Rincón de Meléndez y la Señora Maria Cecilia Hoyos, existió un contrato de trabajo a término indefinido el cual terminó el 15 de febrero de 2005 el cual terminó por causas imputables al empleador 2. Que se condene al EDIFICIO RINCON DE MELENDEZ al pago de la indemnización por despido injusto a la Señora María Cecilia Hoyos. 3.

Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la Señora HOYOS a partir del mes de enero de 2004 en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente. 4. Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a mi representada los aportes para salud, y a pagar las costas de! proceso". Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que no merecieron réplica.

PRIMER CARGO Denuncia el fallo, -por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial por infracción por vía directa del artículo 53 de la constitución política de Colombia, artículo 62 del código sustantivo del Trabajo, artículo[s) W.lef.5;4~7147 44 Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ 22, 23, 24 y 57 de la ley 100 de 1993 y artículo 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, artículo 12 del decreto 758 de 1990, por falta de aplicación ( )".

Aduce que por el hecho de no haber aplicado las normas enlistadas en la formulación del cargo, a pesar de que comprobó que el patrono no realizó aportes al sistema de seguridad social en su triple cobertura durante 10 años, para lo cual arguyó el Tribunal que a pesar de que se ordenara el pago de esos aportes, no tendría derecho a la pensión de vejez, el sentenciador cometió "2 errores gravísimos": "1.

Aunque el juez advierte que el empleador no realizó aportes en pensión durante 10 años, no lo condena a pagar dichos aportes por ser esta una obligación expresamente establecida en la ley 100 de 1993 (artículo 22). 2. Que el juez de instancia no condena al pago de los aportes en pensión considerando que no cumple con los requisitos de la ley 100 de 1993 que exige un mínimo de 1000 semanas de cotización, las cuáles van aumentando cada año, olvidándose por completo que la Señora HOYOS es una persona que se encuentra inmersa dentro del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que por esa razón por haber cotizado solamente al /SS se le exigen los requisitos del decreto 758 de 1990, que si bien es cierto exigía un número de 1000 semanas de cotización también es cierto que permitía pensionarse con 500 semanas las cuales tenían que estar ubicadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 55 años, requisito que cumple plenamente mi mandante, adicional a esto si a mi mandante no le alcanzaran las semanas de cotización para pensionarse, hay que recordar que existe también la prestación económica de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que es su único valore (sic) que reconoce la • J-12-Ar.41.4..

Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ entidad de seguridad social en el evento en que llegada la edad mínima de pensionarse no se cuenta con las semanas". Copia los artículos 22, 23, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, y manifiesta que la falta de afiliación en pensiones, afectó gravemente su situación pensional, pues nació el 3 de enero de 1949, lo que significa que al 1° de abril de 1994 contaba más de 35 años de edad, de donde puede asegurarse que le resulta aplicable el esquema pensional que precedió aquél ordenamiento.

Reproduce el artículo 36 de tal estatuto, y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990: comenta que el régimen de transición "no es nada diferente a respetar los derechos adquiridos de los afiliados", y por ello, la ausencia de aportes durante los 10 años y 2 meses laborados y no cotizados, sin ninguna razón que la justifique, frustró su anhelo de pensionarse.

En torno a la terminación del contrato por causa atribuible al patrono, escribió: "Debido a que ya habían transcurrido 10 años de su vida laborando para este edificio sin haber sido asegurada a ninguna EPS, FONDO DE PENSIONES O ARP, debido a que pudiendo haber sido pensionada por el 1SS ya no puede acceder a la prestación económica de pensión de vejez debido a que no cumple con el requisito de semanas cotizadas al sistema, estas mas de 520 semanas laboradas para el edificio se convirtieron en un tiempo muerto ya que no se le 9.9.0dar, 2/ t 4 9;:riftrna etlf.e.dév» R01141271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ cotizó al sistema por parte de la entidad demandada, y es por dicha razón que acudimos a la Justicia Ordinaria para que se obligue a esta entidad al reconocimiento y pago de la pensión de vejez ( ) a partir del mes de enero del año 2004 o en su defecto a pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, todos los aportes que se hayan generado como consecuencia de la relación laboral, es decir entre el 21 de noviembre de 1994 al 15 de febrero de 2005, junto con los intereses moratorios por el no pago de los aportes.

A pesar de haberse comprobado el no pago de los aportes a la seguridad social tanto en pensión como en salud, el juzgado avala esta práctica expresando que no es procedente reclamar una afiliación a un sistema de seguridad social integral después de extinguida la relación laboral". SE CONSIDERA La Corte asumirá el estudio de este cargo bajo el entendido de que lo pretendido por la censura es la casación del fallo del Tribunal, para que, en su lugar, se declare la existencia de un contrato de trabajo, terminado unilateralmente y sin justa causa por decisión del empleador, y se impongan las condenas impetradas en la demanda inicial.

A partir de la vía seleccionada por la recurrente para atacar la decisión del juez de la alzada, no se discute que entre las partes existió un contrato de trabajo, entre el 21 de noviembre de 1994 y el 15 de febrero de 2005; que el EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ 10 (474„‘; Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ no afilió a la demandante, y por lo tanto, no cotizó al sistema general de pensiones ni una sola semana.

Así mismo, existe certidumbre de que MARTA CECILIA HOYOS, nació el 3 de enero de 1949, por lo cual, cumplió 55 años de edad el 3 de enero de 2004. Definido lo anterior, surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1° de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2° del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios ó semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9°), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a 11 t'e-3275,4z., Westio tc.9«. mittects Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1° de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se 12.94.44/4, 4 (e4.4..1-/el?Ms,94' a É jr";;Jet;"4:2 Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

En consecuencia, no prospera la acusación. SEGUNDO CARGO Así lo formula: "CAUSAL O MOTIVOS DE LA VIOLACIÓN: INFRACCIÓN POR VÍA INDIRECTA POR ERROR DE HECHO, específicamente de los artículos 62 del código sustantivo del Trabajo, artículo[sJ 22, 23, 24 y 57 de la ley 100 de 1993 y artículo 2 y 5 del Decreto 2633 de 19941 DEMOSTRACION El juez de primera y segunda instancia valoró de forma equivocada la prueba más importante dentro del proceso laboral adelantado por la Señora MARÍA CECILIA HOYOS en contra del EDIFICIO RINCON DE MELENDEZ, aduciendo que no aportamos prueba con las cuál (sic) se pudiera determinar la causal de renuncia que era imputable al empleador, ya que con la demanda se presentó como prueba documental la carta del 19 de mayo de 2005, que aunque fue posterior a la fecha de terminación de la relación laboral, en dicha carta se estipulaban las razones por las cuáles se presentó la carta de renuncia, es decir por la no afiliación al sistema general de riesgos profesionales en pensión, salud y riesgos profesionales. 13,(1,-;4,ian 7‘„,4 Weiá t.4,410.0.20, /014,;:f Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ Por todo lo anterior es evidente la no apreciación de la prueba documental de la carta del 19 de mayo de 2005 que se encontraba dentro del expediente de la Señora ( ), por parte del Juez de primera y de segunda instancia debido a que no la tuvo en cuenta para poder comprobar las causas de la renuncia de la Señora HOYOS".

SE CONSIDERA Son notables las deficiencias técnicas que impiden el estudio de fondo de este segundo cargo. Cuando se selecciona la vía indirecta en procura de quebrantar la sentencia de segunda instancia, la censura soporta la carga de indicarle a la Corte en que consistieron los yerros fácticos que le endilga, cuáles fueron las pruebas sobre las cuales recayeron tales errores, y si las falencias provinieron de haberlas valorado mal, o de su no apreciación. Ninguno de las anteriores exigencias fue acatada por la recurrente, y además, si se admitiera que su reproche apunta al documento adosado al folio 7 del expediente, la contradicción que encierra afirmar que fue valorada de forma equivocada, y más adelante acusar su falta de apreciación, es insalvable, en tanto, es apenas 14 3 2.:4;749 7,,,,Cmh.

Rad.41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ lógico considerar que una prueba no pudo ser valorada con error, cuando no fue apreciada. Menos, se desapercibe que la discusión en torno a si con la misiva entregada por la accionante a la enjuiciada casi 3 meses después de finiquitada la relación laboral, se colma la exigencia consagrada en el artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo, es de índole netamente jurídica, en la medida en que, el ad quem se percató de la existencia de dicho documento, sólo que lo estimó extemporáneo, dado que conforme a la preceptiva del artículo citado, la invocación de los motivos para cesar el contrato de trabajo, deben comunicarse en el momento mismo en que se informa de la determinación adoptada, inteligencia de la norma que muy lejos está de implicar una desatinada hermenéutica de su texto, como con reiteración lo tiene definido esta Sala de la Corte.

Se rechaza este cargo. Dado que no se presentó escrito de réplica, no se causan costas por el recurso extraordinario. 15 (WVP:t4.1:44t.0~ %.7:44.0» Rad.41271 MARIA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO promovió contra EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ Sin costas en casación CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRI U AL DE ORIGEN. 0 115.„a,,,,,Apr/ rasezets AMILO TARQUINO GA LE • -72,G siga AURICIO URG UIZ EL PILAR LO CALOCION I GA RIE MIRANDA UELVASAVO JOS GNECC MENDOZA 16 SECRETARIA 'ALA DE CASACION LABORAL' Se deja constancia que en la fecha y hora señaladas, quedo ejeCutooade la presente providenci a. n 7 j:Es Bogotá, D.C. v g E. How -I,t- ti, ! y Ract41271 MARÍA CECILIA HOYOS DE OROZCO vs EDIFICIO RINCÓN DE MELÉNDEZ 14.1941r alliateratfi CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ate,,.,_ SECRETARIA SALA DE CASACION LABORAL / Se de3a constan -.:1,, Tiro edito.1 se }3 O SET. 2011 1 1 BOgetá I) c _ _._._ _ • 3 • 17 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17