SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 41269 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 41269 Acta No.013 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FLAVIO HERNÁN MONTEMIRANDA RUIZ contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2009 por el Tribunal Superior de Cali (Sala de Descongestión), en el proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.

ANTECEDENTES El actor antes mencionado demandó a las Empresas Municipales de Cali – Emcali E.I.S.E. E.S.P. para que fuera condenada a reconocerle y pagarle, con su correspondiente indexación, los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios convencionales, entre ellos, el reajuste salarial decretado para los años de 1997 a 2001, la prima semestral, de navidad, de vacaciones, de antigüedad o continuidad, y la reliquidación de todas las primas reconocidas y pagadas a partir del primero de enero de de 1997 y hasta el 10 de julio de 2001.

En sustento de sus pretensiones afirmó que el Concejo Municipal de la ciudad por medio del Acuerdo 050 de 1961, modificado por los Acuerdos 82 de 1987 y el 21 de 1992 creó y regulo el establecimiento público Empresas Municipales de Cali, la cual tenía a cargo la prestación de algunos servicios públicos; por medio de la Ley 142 del 11 de julio de 1994 se estableció el régimen de los servicios públicos y ordenó la transformación de las empresas de servicios públicos en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado; por Acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996, el Concejo Municipal de Cali dictó disposiciones relacionadas con la aludida empresa, la cual a partir del 1º de enero de 1997 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado y estableció que el régimen jurídico de sus trabajadores sería el de los trabajadores oficiales.

Agregó que fue vinculado a Emcali E.I.S.E. E.S.P. mediante una relación legal y reglamentaria desde el 27 de marzo de 1990 hasta el 1º de enero de 2000, fecha en la que la demandada se transformó en empresa industrial y comercial del Estado, y luego pasó a ser trabajador oficial; la Junta Directiva de la empresa por medio de la Resolución 003 del 10 de enero de 1997 dictó los Estatutos de Emcali E.I.S.E. E.S.P., al efecto transcribió los artículos 26 y 27 de los mismos; además anotó que el 12 de febrero de 1997 presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca acción de nulidad de los artículos 26 y 27 de la Resolución 003 y su anexo 1; el referido Tribunal declaró la nulidad impetrada, decisión que fue confirmada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 1º de junio de 1999; el 9 de marzo de 1999 la demandada y SINTRAEMCALI suscribieron una Convención Colectiva de Trabajo para la vigencia 1º de enero 1999 – 31 de diciembre de 2000; por Resolución 000150 del 25 de enero de 2000 de la Gerencia General de la entidad fue incorporado a la planta de cargos como Director Técnico – Gerente de Energía; por Resolución GG – 000646 del 3 de abril de 2000 se adoptó el manual de funciones del cargo al cual fue incorporado y por Resolución GG – 1599 del 26 de junio de 2001, comunicada el 10 de julio del mismo año, fue declarado insubsistente del cargo de Director Técnico – Gerencia de Energía. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA Emcali se opuso a las pretensiones del actor; de los hechos, aceptó la vinculación del demandante, pero mediante una relación legal y reglamentaria como empleado público, la suscripción de la convención colectiva, pero que no aplicaba al actor, la expedición de los referidos actos administrativos; los restantes, los negó o dijo que no eran propiamente tales: adujo que el actor tenía la calidad de empleado público, que la clasificación realizada por el Acuerdo 034 de 1999 y la Resolución de Junta Directiva 000090 del mismo año, se ajustaba al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y su artículo 292 inciso 2º del Decreto 1333 de 1986, los cuales tenían vigencia jurídica; propuso las excepciones de presunción de legalidad, caducidad de la acción que pudiera anular la presunción de legalidad de que gozan el Acuerdo 034 de 1999 y la Resolución de Junta Directiva 090 del mismo año y otros actos administrativos, prescripción, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, inaplicabilidad de la normatividad contenida en el Código Sustantivo del Trabajo a los servidores públicos, carencia de acción y de derecho, inexistencia de la obligación e inaplicabilidad de la convención colectiva de trabajo.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 15 de junio de 2007, absolvió a EMCALI EICE E.S.P. de todas las pretensiones e impuso costas al actor. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir; en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, por sentencia del 28 de abril de 2009, confirmó la del a quo; no impuso costas en la instancia. Indicó que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 fue objeto de revisión constitucional; agregó que al aludir a las EICE estableció que las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria era una función constitucional de orden administrativo que ha sido delegado por ley a las Juntas Directivas, para ser determinadas en la forma que determinen sus estatutos internos, los cuales eran los instrumentos idóneos para determinar cuáles actividades deberían ser desempeñadas por los empleados públicos, precisando que sólo los de dirección y confianza son empleados públicos.

Luego señaló que de acuerdo al criterio orgánico, la regla general de clasificación en las EICE es la de trabajadores oficiales; excepcionalmente se aplica el criterio funcional para establecer si las actividades desempeñadas por el servidor público corresponden a dirección o confianza, clasificación que debe estar en los estatutos; conforme con lo expresado determinó que en las EICE los cargos de confianza y dirección son empleos públicos, pues no se puede considerar que si en los estatutos de EMCALI no se mencionan las actividades del Gerente, este pasa ipso jure a convertirse en un trabajador oficial.

Adujo que en las empresas industriales y comerciales del Estado su Junta Directiva es la que tiene la competencia, de acuerdo a sus estatutos internos, para determinar los cargos que desempeñarán actividades de dirección y confianza (artículo 23 JD 003 de 1999), y añadió que “dentro de estas atribuciones puede la entidad válidamente clasificar el empleo y fijar plantas de personal, entre otras.

Su Junta Directiva está facultada no sólo para fijar los empleos que contienen actividades de dirección y confianza, sino que puede detallar la clasificación de sus servidores en el estatuto de personal o manual de funciones, lo que vendría a conformar su soporte administrativo”. Aludió a la Resoluciones 001 de 1999 y a la JD 090 del 28 de diciembre del mismo año, pero al considerar, sin indicar alguna sentencia en particular, que esta Corte ha sostenido que dichas disposiciones no tienen la calidad de estatutos internos, estimó procedente verificar las funciones ejecutadas por los trabajadores para establecer si las mismas son las señaladas en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968.

Se refirió al acta de posesión del actor en el cargo de Director Técnico y a la Resolución 150 del 25 de enero de 2000 en la que se clasifica el cargo ejercido por el actor como de empleado público; expresó que el mencionado cargo tenía como objetivo “Efectuar la formulación del plan estratégico del negocio de energía” y las funciones de “Coordinar la formulación de políticas para determinar la expansión técnica del servicio.

Coordinar, controlar y evaluar los estudios técnicos de planeación de las inversiones del servicio (…) Coordinar el desarrollo de sistemas informáticos que suministren oportunamente la información del servicio (…) Asegurar el cumplimiento, por parte de todo el personal a su cargo, de las normas de Salud Ocupacional”. Con fundamentos en preceptivas constitucionales efectuó la distinción entre funcionario público y empleados públicos; en ese sentido anota que los primeros tienen el poder de decidir y ordenar, su función la realizan a través de actos jurídicos con trascendencia externa, en cambio, los segundos no solo no tienen poder, sino que constituyen meros ejecutores de actos materiales de vinculación interna; posteriormente precisó: “Desde esta perspectiva, esta Sala considera que no es posible afirmar que el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 cuando alude a las actividades de dirección y confianza sólo refiera a los funcionarios públicos, pues existen diferentes niveles de clasificación de empleos públicos de dirección administrativa entre los cuales está el nivel ejecutivo al que pertenece el Jefe de Sección; niveles que conforman un concepto integral con el de “actividades” en la medida en que la clasificación se hace en atención a las funciones o actividades asignadas y el nivel de responsabilidad.

En este orden las actividades del Jefe de Departamento en el presente caso corresponden a dirección y confianza en la medida que sin ser funcionarios públicos si tienen a su cargo la fijación de directrices en las unidades bajo su responsabilidad, además la normatividad que regula la carrera administrativa clasifica estos empleos como cargos propios del nivel ejecutivo, nivel que tiene facultad directiva, motivo por el cual a la luz del art. 5º del decreto 3135 de 1968 se está ante un empleado público, como aplicable ante la situación jurisprudencialmente sostenida por la H. Corte Suprema de Justicia en las sentencias con radicación 29948 y 30257 del año 2007, entre otras, de no existir en los estatutos internos clasificación alguna de empleados públicos, motivo que a juicio de la Sala, impone llenar el vació estatutario con la disposición legal que regula a las empresas industriales y comerciales del Estado, debiendo en cada caso acudir al estudio del factor objetivo del cargo”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, para que sede de instancia, se revoque la de juzgado, y en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda; con tal propósito y fundado en la causal primera de casación laboral, el recurrente formula cuatro cargos, oportunamente replicados.

Se despacharán en forma conjunta, por acusar las mismas disposiciones, fundamentarse en similares argumentos y perseguir un mismo fin. Así lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998. VI. CARGOS PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO Dirigidos los dos primeros por la vía directa, y el tercero por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: “Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Articulo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 del Decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”. En la tercera acusación le atribuye a la sentencia los siguientes errores de hecho;

“a.-) Dio por probado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público. b.-) No dar por demostrado estándolo, que el demandante desde el 1 de enero de 1.997, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante un contrato de Trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. c.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante y contenidas en la resolución GG-646 del 2000, le dan la calidad de empleado público”.

En la demostración de los cargos, transcribió apartes de la sentencia de segunda instancia, y señaló, que el Tribunal concluyó, que el cargo ocupado por el actor por el actor, se clasificaba como de empleado público, en razón a que consideró que mediante la Resolución JD – 001 de 1999 fueron clasificados los cargos que deben ser desempeñados por los empleados públicos, la cual se reitera con el acta de posesión y su incorporación al cargo de conformidad con la Resolución GG – 0150 del 25 de enero de 2000.

Aduce que es dable entender que el ad quem concluyó que con las mencionadas resoluciones, la Junta Directiva de EMCALI ejerció la facultad de determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos, lo cual constituye, según la censura, una aplicación indebida de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, pues entendió en forma equivocada que, “la facultad que dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos, se ejerce, cuando solamente se hace mención a la planta de cargos y casillas para trabajadores oficiales y para empleados públicos, enlistando dichos cargos en la misma disposición; cuando las normas, facultan es que se determinen las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos” y que dicha clasificación se puede consignar en cualquier acto administrativo expedido por la Junta Directiva; transcribe apartes de la sentencia C-484 del 30 octubre de 1995, para insistir en que la apreciación del Tribunal fue errada; cita finalmente las sentencias de esta Sala del 23 de agosto de 2005, radicación 24492 y del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, entre otras, según las cuales el Tribunal se equivocó al entender que el fundamento para considerar el cargo como de empleado público era la Resolución JD 0090 de 1999.

Al desarrollar el tercer cargo agregó que no se pueden tener como actos administrativos que clasifican el cargo del actor como de empleado público, la Resolución GG-00646 de 2000, como lo aceptó el Tribunal, porque el instrumento en el cual debió llevarse a cabo esa clasificación, según la ya citada sentencia C-484 de 1995, eran los estatutos internos de la entidad; que si el Tribunal, en aplicación del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, hubiera apreciado correctamente el contenido de las resoluciones y actos administrativos reseñados, hubiera llegado a la conclusión de que sólo contienen los cargos y número de casillas correspondientes a empleados públicos, pero en ninguno de sus apartes se determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden ser ocupados por personas con calidad de empleados públicos.

VII. RÉPLICA Aduce que sin desconocer que la Corte se ha pronunciado en varias sentencias, en torno a que las Resoluciones JD 001 y JD 090 de 1999, no tienen fuerza suficiente para ser catalogadas como los estatutos internos de la empresa, aspecto aprovechado por el censor para concluir que a excepción del Gerente General, todos los empleados son trabajadores oficiales; además anota que el actor en este proceso intenta subsanar el vencimiento de términos para acudir al contencioso administrativo que es el competente para conocer y revisar la legalidad y efectos de tales actos.

Agrega que ante la omisión de los estatutos de la empresa, deben prevalecer las pautas del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 en concordancia con los artículos 41 de la Ley 142 de 1994 y 292 del Decreto 1333 de 1986; que las funciones y el perfil del demandante daban certeza que es un empleado público en tanto es un trabajador de dirección o confianza, tal y como lo prevé el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968.

VIII. CUARTO CARGO Denuncia la sentencia acusada de la violación por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de “los artículos 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”. Le endilga a la sentencia los siguientes errores de hecho: “a.-) No dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1996-1998, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP. b.-) No dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP. c.-) No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores”.

Al sustentar la acusación transcribe apartes de la sentencia impugnada y luego afirma que el Tribunal en forma equivocada concluyó que el cargo ocupado por el actor era de empleado público, por lo que dejó de aplicar el parágrafo I del artículo 1 y el 9 de la Convención Colectiva de Trabajo, los cuales copia; agrega que, según dichas preceptivas convencionales dicho estatuto se aplica a todos los trabajadores oficiales de EMCALI EICE ESP y Sintraemcali seguiría siendo reconocido como el único representante legal de sus trabajadores; cita la sentencia T – 540 de 2000 y algunos fallos de esta Sala relativas a la obligatoriedad del cumplimiento de las disposiciones convencionales y del reconocimiento del sindicato mayoritario, aplicable al caso en examen toda vez que la empresa reconoció al referido sindicato como “único representante de los trabajadores”.

IX. RÉPLICA Afirma que lejos estuvo el Tribunal de analizar si al actor se le aplicaba o los beneficios convencionales y la razón de ello es que no siquiera llegó a la conclusión referente a que el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial, pues su determinación fue que era empleado público; además no acreditó que se beneficiaba de la aludida convención colectiva de trabajo: cita, en su apoyo algunas sentencias de esta Sala.

X. SE CONSIDERA La controversia se circunscribe en determinar la naturaleza jurídica del vínculo contractual del actor y sus consecuencias, toda vez que el Tribunal concluyó que era empleado público, mientras que la censura alega la calidad de trabajador oficial, beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo vigente. En punto al debate planteado esta Sala en la sentencia del 13 de julio de 2010, radicación 37599, expresó: “El tema que se debate ya fue definido por esta Sala de la Corte en varios asuntos de similares contornos y contra la misma demandada, supuestos bajo los cuales, se concluyó que el Tribunal se equivocó al calificar al demandante como empleado público, con fundamento en la naturaleza de sus funciones, pues, al ser la demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, la situación debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de tal naturaleza son trabajadores oficiales, excepto aquellos que realicen actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esta Sala de la Corte en asunto de similares características y contra la misma demandada, en sentencia de 12 de febrero de 2008 Rad. 31977, consignó: “Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: “Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

“La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo”. De lo dicho surge claro que si bien el cargo es fundado, no prospera, dado que la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que no fue probada por el actor la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta calificación jurídica no se presume, sino que es menester, de acuerdo con la ley, demostrarla, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental”.

Bastan las anteriores consideraciones para que los cargos no prosperen. Sin costas en consideración a que los cargos aunque fundados, no tuvieron prosperidad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 28 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cali (Sala de Descongestión), en el proceso seguido por FLAVIO HERNÁN MONTEMIRANDA RUIZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Radicación N° 41269 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 16