República de Colombia.1/47„tí Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 41268 Acta N ° 29 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ARNUL LÓPEZ GUEVARA, contra la sentencia de 28 de abril de 2009, proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que le promovió a la entidad, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.

ANTECEDENTES Solicitó el demandante que se ordenara a EMCALI EICE ESP, el reintegro, sin solución de continuidad, al cargo de Jefe de Departamento que ocupaba en propiedad, clasificado como de trabajador oficial, a uno de igual o mayor jerarquía, al momento del despido, junto con el reconocimiento y pago de todos sus salarios, 1.0República de Colombia Corte Suprema de Justicia ?(ad 41268 A9WIL LÓPEZ 174121191,A vs. E:MC.1Q reajustes anuales, prestaciones sociales de orden legal y convencional, dejados de percibir desde el 25 de mayo de 2004, fecha de su despido, hasta cuando se produzca el reintegro; al reconocimiento y pago, a partir del 11 de septiembre de 1997 y hasta el 25 de mayo de 2004 con su correspondiente indexación, del reajuste salarial, las primas semestrales extralegales, la semestral extra de navidad, la de vacaciones, de antigüedad, y la reliquidación de todas las primas reconocidas a partir del 11 de septiembre de 1997; todo ello de carácter convencional, más las costas del proceso.

Para lo que a este recurso interesa, fundó sus pretensiones en que estuvo vinculado a EMCALI, en forma interrumpida, del 11 de septiembre de 1997, al 25 de mayo de 2004, cuando fue despedido sin justa causa; que mediante el Acuerdo No. 014 del 26 de diciembre de 1996, el Concejo Municipal de Cali, en cumplimiento de la Ley 142 del 11 de junio de 1994, dispuso la transformación de la entidad a partir del 1° de enero de 1997, como Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Municipal, y se estableció que el régimen legal de los trabajadores de la entidad, sería el de los trabajadores oficiales; que el Consejo de Estado declaró la nulidad de 2 República de Cambia Corte Suprema de justicia Rad 41268 515(X21.C. LÓPEZ git.E'Val vs.E.MCALI la clasificación corno empleado público en el cargo de Jefe de Departamento, por lo cual, el mismo se agrupa como de Trabajador Oficial; que el día 9 de marzo de 1999, la demandada y SINTRAEMCALI suscribieron una convención colectiva de trabajo, para la vigencia del 1° de enero de 1999 al 31 de diciembre de 2000, y el 4 de mayo de 2004, una nueva, para la vigencia del 1° de enero de 2004 al 31 de diciembre del año 2008, que estableció en su artículo 61, el respeto a la igualdad y a la estabilidad.

Al contestar la demanda, la empresa aceptó la vinculación del demandante, y los extremos temporales de la relación contractual; negó que hubiera sido despedido sin justa causa por cuanto el cargo que ocupaba, fue suprimido por restructuración de la planta de personal; y alegó que la calidad de empleado publico no se desvirtúa con la transformación del establecimiento público.

Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones previas de "falta de jurisdicción", "prescripción de la acción de reintegro", "prescripción de acreencias laborales", y también las perentorias de "presunción de legalidad", "caducidad de 3 República de Colombia Corte Suprema de yusticM Rfuí. 41268 ARVIL LÓPEZ GUEVARA vs. EMCALI la acción que pudiera anular la presunción de legalidad de que gozan la escritura pública 845/97 y las resoluciones 000002/97, ID- 001/99, G-0200/99 Anexo Z 000150/00 y 000646/00", "inexistencia del derecho", "excepción de pago de lo no debido".

"carencia de acción y derecho", "inexistencia de la obligación","inaplicabilidad de la convención colectiva", e "inexistencia de la obligación de reintegro". El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Cali. por sentencia de 22 de septiembre de 2008, absolvió a EMCALI EICE E.S.P. de todas las pretensiones e impuso costas al actor.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el Tribunal Superior de Cali, Sala de Descongestión Laboral, por providencia del 28 de abril de 2009 (fls. 11 a 18 cd. 3), confirmó la del A quo, e impuso costas en esa instancia al recurrente. Para ello tuvo en cuenta que la demandada es una Empresa 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Zad. 91268..q9CMIL £ciDLZ GUEVARA vs. Industrial y Comercial del Estado y sus servidores son, por regla general, trabajadores oficiales y, por vía de excepción, empleados públicos, cuando ejercen funciones de dirección o confianza, en los términos del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968.

Que el cargo desempeñado por el demandante encuadra dentro de los de dirección y confianza, desde la óptica de las responsabilidades que se adquieren, y ante la ausencia de estatutos que agoten la posibilidad de la entidad, de autorregular su planta de personal, se debe acudir al factor funcional; que atendiendo las directrices del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con la normatividad expedida a lo largo del tiempo, empleos como el del actor son propios del nivel ejecutivo, que además, la Resolución N° 00150 de 2000 incorpora como empleados públicos a un grupo de trabajadores, entre ellos a el, acto administrativo que determinó con precisión el cargo de "Jefe de Departamento" con funciones de dirección y confianza; que corno quiera que la naturaleza jurídica del cargo ejercido por aquel correspondía la de un empleado público, no son aplicables las disposiciones contenidas en las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el ente demandado; que, por otro lado, el demandante no demostró que era beneficiario de la 5 República de Colombia \*1 y Corte Suprema ¿fe justicia 9tad. 41268 21INZ1L LÓPEZ GUEVARA vs. TOWCAL1 Convención Colectiva de Trabajo, que estuviese afiliado al sindicato, o que se haya adherido.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la de juzgado, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el recurrente formuló cuatro cargos, que fueron oportunamente replicados.

Se despacharán en forma conjunta, por acusar las mismas disposiciones, fundamentarse en similares argumentos y perseguir un mismo fin. Así lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 6 5°República de Colombia Corte Suprema d Justicia Rad 41268 2.9/N 1L LÓPEZ (íltEatil vi. 'EMCALI 162 de la Ley 446 de 1998.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Se dirigen por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: " Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; Articulo 1° del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Articulo 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973;

Artículo 6 del Decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo." En su demostración transcribe apartes de la sentencia de segunda instancia, y señala que el Tribunal concluyó, que la labor que desempeñó el demandante, se clasificaba como de Empleado Público, en razón a que una vez analizadas sus funciones como Jefe de Departamento, correspondían a actividades de dirección o confianza; que aplicó en indebidamente los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5° del Decreto 3135 de 1868, porque entendió que, como juzgador. tenía la facultad de determinar si las funciones asignadas a un cargo eran de dirección o confianza, para clasificarlo como empleado público, cuando la norma lo que dice es que los 7 5ÇWepública de Colombia Corte Suprema de Justicia:Rjul. 41268 GWE'11511(51vs. EMOILI servidores de las Empresa Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; que la jurisprudencia ha reiterado que corresponde a las Juntas Directivas de dichas entidades, determinar esas actividades, y que en ninguna parte establece que es competencia del Juez; transcribió apartes de la sentencia C-484 del 30 octubre de 1995, para insistir en que la apreciación del Tribunal fue errada; citó varias sentencias de la Corte, según las cuales, el Tribunal se equivocó al entender que el fundamento para considerar el cargo como de empleado público era la Resolución JD 0090/99.

Al desarrollar el segundo cargo, agrega que no se pueden tener como actos administrativos que clasifican el cargo del actor como de empleado público, la Resolución GG-00150 de 2000, y las actas de posesión, como lo aceptó el Tribunal, porque el instrumento en el cual debió llevarse a cabo esa clasificación, según la ya citada sentencia C-484 de 1995, es el contentivo de los estatutos internos de la entidad; que si el Tribunal, en aplicación del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, hubiera apreciado correctamente el contenido de las resoluciones y actos administrativos reseñados. hubiera llegado a la conclusión de que sólo contienen los cargos y 8 52-República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 41268 AVIPL WIT-Z GUE'Valla vs. TMC,q1,1 número de casillas correspondientes a empleados públicos, pero en ninguno de sus apartes se determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden ser ocupados por personas con calidad de empleados públicos.

CARGO TERCERO Se dirige por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas: " Artículo 292 del Decreto ley 1333 de 1986, Articulo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1° del decreto 3135 de 1968; Artículo 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973;

Artículo 6 Decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabaja" Los errores de hecho que le endilga al Tribunal, fueron: "a-) Dio por probado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público. b-) No dar por demostrado estándolo, que el demandante desde el día 11 del mes de Septiembre del año 1997, se encontraba vinculado a EMCALlEICE ESP., mediante un contrato de Trabajo, ya que la demandada se transformó de un Establecimiento Publico a Empresa Industrial y comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios.

República d Colombia %gol Rad 41268 AWIL LÓPEZ GUEVARA vs.E.MC9LI c-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante y contenidas en la resolución GG-646 de 2000 (Glosadas a folio No. 172), le dan la calidad de empleado publico." En la demostración del cargo, manifestó que la entidad demandada es una empresa Industrial y Comercial del Estado de Nivel Municipal, prestadora de servicios públicos domiciliaros; que el Tribunal concluyó, erradamente, que el demandante era empleado público: que la clasificación del cargo del actor como de empleado público. contenida en la Resolución G6.00646 de 2000, no se puede tener como acto administrativo; que los que clasifican el cargo son el artículo 42 de la Ley 142 de 1994, que establece que las personas que prestan los servicios en dichas entidades se regirán por el articulo 5 del Decreto 3135 de 1968, y las define como trabajadores oficiales, pero precisan quiénes deberán desempeñar actividades de dirección y confianza con calidad de empleados públicos.

LA RÉPLICA Hizo la oposición de manera conjunta para estos primeros tres Corte Suprema de yusticia cargos; sostuvo que, sin desconocer que la Corte se ha pronunciado 10 14publica de Colombia 51 Corte Suprema de Justicia Rad 41268 2-925VIL LÓPEZ GUEVARA za. EMC9L1 en varias sentencias, en torno a que las Resoluciones JD 090 de 1999 y 150 de 2000 tienen la fuerza suficiente para ser catalogadas corno los estatutos internos de la empresa, aspecto aprovechado por el censor para concluir que a excepción del Gerente General, todos los empleados son trabajadores oficiales, debe aclarar que en este y en procesos similares contra la misma demandada, se hizo uso de las demandas laborales pretextando la calidad de trabajadores oficiales, cuando lo que hubo en realidad fue un intento por subsanar el vencimiento de términos para acudir al Contencioso Administrativo a fin de discutir la lega lidad y efectos de la misma.

Agregó que ante la omisión de los estatutos de la empresa, deben prevalecer las pautas del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con los artículos 41 de la Ley 142 de 1994 y 292 del Decreto 1333 de 1986; que las funciones y el perfil del demandante daban certeza que es un trabajador de dirección o confianza, y como tal, conforme al mencionado artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, empleado público.

CARGO CUARTO 11 República de Colombia 55 A • Ter Corte Suprema de _Justicia Rad 41268 AWIL LÓPEZ (jUEV9.91.1 vs EMCIL/ Acusa la sentencia recurrida de - violar la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de /os artículos 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, articulo 38 del Decreto 2351 de 1965 y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo." Los errores de hecho que se le endilga al Tribunal: No dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 1999-2000, se aplica a todos /os trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP.

No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores. No dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004-2008, se aplica a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP. No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores.

No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores al servicio de la demandada. No dar por demostrado estándolo, que el demandante tiene derecho al reintegro establecido en el artículo 60 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004-2008. En la demostración del cargo, puntualiza que el Ad-quem por decisión 12 Corte Suprema de Justfria s¿República de Cobindia..101".

Rad: 41268 ARNUL LÓPEZ GUEVARA vs. EMCALI unánime y en forma equivocada, catalogó al actor como empleado público, y dejó de aplicar lo establecido en el artículo 1, de la Convención Colectiva de Trabajo, vigencia 1999-2000, en el parágrafo I del artículo 1 y en el artículo 7 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia, 2004-2008, y que la demandada y SINTRAEMCALI se obligaron de manera voluntaria en los términos de la convención, y por ello el demandante es beneficiario de dicho acuerdo.

LA REPLICA Aduce que resulta acertada la conclusión del Tribunal, referente a que, además de no ostentar la calidad de trabajador oficial, el actor tampoco acreditó ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, pues no demostró su afiliación al sindicato, ni haberse adherido al convenio colectivo, ni aportado los diez días de salario corno requisito indispensable para beneficiarse de la misma.

SE CONSIDERA 13 República de Colombia Corte Suprema te _justicia Rad 41268 A9121,(411. LÓPEZ Ci2lEVIRIvs.22.1401L1 El tema que se debate ya fue definido por esta Sala de la Corte en varios asuntos de similares contornos y contra la misma demandada, supuestos bajo los cuales, se concluyó que el Tribunal se equivocó al calificar al demandante como empleado público, con fundamento en la naturaleza de sus funciones, pues, al ser la demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, la situación debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de tal naturaleza son trabajadores oficiales, excepto aquellos que realicen actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esta Sala de la Corte en asunto de similares características y contra la misma demandada, en sentencia de 12 de febrero de 2008 Rad. 31977, consignó: "Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: 14 República de Colombia Aya. ter Corte Suprema d' Justicia lo d. 41268 2.9WIIL LÓPEZ glIIVARA vsESVICALI "Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante corno empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

"La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

"En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

"En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: "Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. 'Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. "En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la 15 59Wepública de Colombia Corte Suprema de justicia Zuí. 41268 ARNI11 LÓPEZ C4IZNARA vs. EMCILI determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. "Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vinculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley". En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución 10-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986. según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo". De lo dicho surge claro que si bien el cargo es fundado, no prospera. dado que la sentencia no podría quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que no fue probada por el actor la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta calificación jurídica no se presume, sino que es menester, de acuerdo con la ley, demostrarla, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más 16 (70República de Colombia tr y Corte Suprema efe Justicia 9t2L 41268 suztc LOPEZ E.11.01L1 de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa o, por último, por disposición o acto gubernamental.

Los cargos no prosperan. Sin costas en consideración a que los cargos aunque fundados, no tuvieron prosperidad. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. NO CASA sentencia de fecha 28 de abril de 2009, proferida por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el proceso ordinario que ARNUL LÓPEZ GUEVARA le promovió a la Empresa Industrial y Comercial del Estado.

EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. 17 Corte Suprema de Justicia Tot 41268 vs. EMCAD ft/K:2 heñir aueutc49444 ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON ^ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LO. G BRIE MIln\NE.�?EJ_UELVAS CARLOS ERNEST A ONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ filogota, D C Secre llotaasenns República de Colombia G 1 SECRETARIA SALA DE CASACION LABORAL a Se deja constancia que en '^ se fijo edicto SECRETARIA SALA DE CASACION LABORAL Se deja constancia que en te fecha y hora señaladas, quedo efacutonada la presente providencia. Bogotá, D.C. I 1 5roii '1' Horra..41(// • 18 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18