CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 41265 JM CASACIÓN No 41265 JM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA Aprobado: Acta No. 426- Bogotá. D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JM contra la sentencia del 12 de febrero del año en curso, proferida por el Tribunal Superior de (…), mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad que condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, lesiones personales agravadas e incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Tribunal resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera: A partir de la denuncia formulada por la señora LPS se tuvo conocimiento que para el mes de agosto de 2009 la menor L.J.M.P. de 12 años de edad, fue accedida carnalmente por su progenitor JM cuando fue a recoger el valor de la cuota alimentaria, para lo cual el mencionado aprovechando que estaba sólo (sic) con su hija la tomó por el pelo la arrojó a la cama y la penetró con su miembro viril vía vaginal; de igual manera en otra ocasión le daba besos en la boca introduciendo su lengua.

Hechos anteriores que produjeron en la menor una perturbación síquica de carácter permanente. 2. La audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, se llevó a cabo el 29 de julio de 2010 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Bucaramanga. 3.

El 1º de octubre del mismo año, luego de presentado el escrito de acusación por la fiscalía, se realizó la audiencia correspondiente contra el implicado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso con actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, lesiones personales dolosas agravadas e incesto, de conformidad con los artículos 208, 209 y 211 numeral 2º, 111, 115-2 y 119-2 y 237 del Código Penal, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad. 4.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 27 de octubre siguiente y la de juicio oral culminó el 2 de febrero de 2012 con anuncio de fallo condenatorio. 5. El 11 de abril del mismo año, la juez de primera instancia profirió sentencia contra Jaime Moncada, como autor responsable de las mismas conductas punibles objeto de acusación. Le impuso las penas principales de veinte (20) años de prisión y multa de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena corporal y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, por el término de cinco (5) años.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6. El 12 de febrero de 2013, el Tribunal Superior de Bucaramanga modificó la decisión del A quo, en el sentido de excluir la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, que fue deducida para agravar los delitos sexuales, por desconocer el principio non bis in ídem.

En tal sentido, fijó la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en 184 meses. LA DEMANDA Con la finalidad de obtener la efectividad del derecho material, “entendida como la necesidad de la defensa de la ley contra las sentencias violatorias de esta”, el libelista formula un solo cargo, con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por error de hecho, derivado de un falso juicio de identidad.

Argumenta que el fallador no analizó en su contexto, sino de manera fraccionada, el testimonio rendido en juicio por la víctima L.J.M.P., porque alteró “el sentido de la composición gramatical”, pues en una de sus respuestas, cuyo aparte textual destaca, aquella fue clara en advertir que estaban jugando, y es en ese contexto real que se debe entender el beso que le dio su padre.

En punto de la trascendencia del yerro invocado, advierte que la censura recae en la prueba testimonial vertida en el juicio oral y que ni la víctima, su progenitora, las psiquiatras del Instituto del Sistema Nervioso del Oriente I.S.N.O.R y de Medicina Legal, refirieron que el aludido acto estuviera encaminado a provocar la “concupiscencia” del procesado o de la niña, pues no se estableció alguna consecuencia nociva para ésta.

En tal sentido, si en gracia de discusión se aceptara que el beso en la boca entre padre e hija se produjo, no se estableció que respondiera a una costumbre familiar, o a un simple saludo o a una despedida, y la menor no aludió a otras conductas del padre que permitan deducir su voluntad de afectar el bien jurídicamente tutelado. El hecho es tan poco significativo, que no se determinó la fecha de su ocurrencia. Ese acto instantáneo, rápido, único, sin otra conducta, conforme a lo reglado en los artículos 392 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, obedeció a un simple juego y así lo entendieron la menor, su madrastra y, por supuesto, su padre, sin alguna trascendencia. De contera, no se cumplen los requisitos de lo que, según el Ad quem, se debe entender por acto sexual diverso del acceso carnal, hecho que dio por demostrado al tergiversar el testimonio de la menor L.J.M.P., y sobre esa base le asignó la capacidad suasoria que le sirvió de soporte en la sentencia, para concluir que Jaime Moncada cometió tal conducta punible, originando la existencia del concurso heterogéneo y el consecuente aumento de la pena de prisión. Agrega el actor que el yerro es trascendente, porque si no hubiera existido, su defendido habría sido absuelto por el delito de acto sexual con menor de catorce años, pues las restantes pruebas carecen de la entidad necesaria para edificar un fallo de responsabilidad penal.

En consecuencia, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 209 del Código Penal, al dar por probada la conducta punible con una actividad o movimiento físico (el beso en la boca) encaminado a provocar la concupiscencia de otro o a satisfacer la del propio sujeto agente, aspectos estos que no se probaron, al tiempo que dejó de aplicar el precepto 381 de la Ley 906 de 2004.

Solicita que se absuelva a su asistido del cargo en comento y se redosifique la pena impuesta o, en su defecto, se case oficiosamente la sentencia impugnada por ser desconocedora del debido proceso y del principio de legalidad. CONSIDERACIONES De acuerdo con la regulación contenida en la Ley 906 de 2004, para acudir a la casación es imperativo contar con interés para impugnar el fallo de segunda instancia, demostrar que el recurso es necesario para alcanzar alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 de esa normativa y evidenciar la vulneración de algún derecho o garantía fundamental, apoyándose para ello en una de las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida argumentación. El libelo que se examina será inadmitido, porque el impugnante desatendió los anteriores presupuestos. 1.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 182 de la citada codificación procesal penal, es evidente que el togado carece por completo de interés para recurrir. Ya la Sala se ha ocupado de precisar que quien acude a esta sede extraordinaria debe satisfacer ciertas exigencias, entre ellas, el interés jurídico, que no sólo deriva de la legitimidad, oportunidad y procedencia de la impugnación, sino de la necesidad de haber apelado la sentencia de primera instancia y que exista identidad temática entre los fundamentos expuestos en ese momento y los aducidos como soporte del recurso extraordinario: Carece de interés jurídico para recurrir en casación el procesado que, teniendo la oportunidad, no hubiere apelado la sentencia condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la aceptación del contenido material del fallo.

Se parte del supuesto que el procesado efectivamente tuvo la oportunidad de apelar y se le garantizó este derecho, situación que no ocurre, por ejemplo, cuando no ha contado con defensa técnica, o cuando la notificación es inexistente o abiertamente irregular. El silencio de los sujetos procesales que han tenido la oportunidad de apelar, materializado en no ejercitar dentro del término legal ese derecho, o en impugnar sólo por algunos motivos, comporta la correlativa aceptación de lo decidido por el Juez, en todo, o en los puntos no cuestionados.

Si ello ocurre, el principio de preclusión de los actos procesales concatenados que conforman la unidad lógico jurídica del proceso penal, impide que por fuera de la oportunidad que confiere la ley se intente censurar lo decidido por el Juez. Admitir lo contrario sería tanto como atentar contra el principio de la seguridad jurídica y, en determinadas condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mérito.

Debe existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación. No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de primera instancia muchas veces la impediría; sino de que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.

La anterior línea jurisprudencial, que ahora se reitera, puede confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16 de julio de 2001 (radicación 15488), 12 de diciembre de 2002 (radicación 17176), 27 de agosto de 2003 (radicación 16198) y 28 de noviembre de 2005 (Radicación 19840). De igual manera, en los siguientes autos: 8 de septiembre de 2004 (radicación 12584), 13 de abril de 2005 (radicación 22947) y 21 de marzo de 2006 (radicación 24686).

Se extrae de la actuación, que contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación y, según quedó registrado en el fallo del Tribunal, el disenso se orientó a cuestionar las inconsistencias presentadas en torno a la fecha de ocurrencia del hecho y el relato de la víctima sobre ese aspecto, así como a refutar que el hermano menor de ésta hubiera estado en consulta médica y que la denunciante hubiese sufrido de alguna enfermedad de transmisión sexual, a demostrar que la cuota alimentaria sí se entregó pero a la madre de la víctima, y a objetar la falta de identidad entre las versiones de éstas y la simultánea imputación de la causal de agravación por el parentesco y el delito de incesto.

En esta oportunidad, el profesional que acude en representación de Jaime Moncada acusa la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad porque, a su juicio, el fallador no analizó en su contexto, sino de manera fraccionada, el testimonio de la víctima y, a causa de ese desacierto, dio por demostrada la conducta de acto sexual con menor de catorce años, respecto del cual depreca la absolución de su asistido y la consecuente redosificación de la pena.

Si ese aspecto no fue sometido a consideración del Tribunal Superior de Bucaramanga, en cuanto no fue objeto de reproche en la alzada contra el fallo condenatorio de primera instancia, mal puede el recurrente pretender un pronunciamiento en sede de casación porque, como se extracta del criterio jurisprudencial invocado, ello implica censurar lo que ya ha sido admitido, en desconocimiento de los principios de seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales. 2.

Súmese que el actor aduce que la finalidad del recurso es lograr la efectividad del derecho material, sin especificar la razón de un tal requerimiento y, según se evidencia del texto de la demanda, su acreditación está ligada a la prosperidad del cargo formulado contra el fallo de segunda instancia. Por tanto, no emerge la necesidad de alcanzar alguno de los objetivos primordiales de la impugnación, ni de ejercer ese control constitucional y legal. 3.

Y, en todo caso, el libelo casacional es ajeno a los requisitos de técnica y debida argumentación legalmente exigidos para su admisión y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia, porque la demostración de un yerro de apreciación probatoria no se agota con el criterio subjetivo del impugnante. Es cierto que un falso juicio de identidad se puede estructurar cuando, por ejemplo, el juzgador fracciona o cercena el contenido material de determinada prueba, pero su demostración requiere comparar objetivamente lo que dice el aludido elemento de juicio y lo señalado al respecto en la sentencia, para hacer ver la falta de correspondencia entre ambos, comprobando que a causa del dislate se emitió un pronunciamiento equivocado.

El casacionista desatendió estos derroteros, porque el anunciado fraccionamiento del testimonio de la menor víctima, se contrae a resaltar que el Tribunal, al ocuparse del episodio en que el padre de la víctima le dio un beso en la boca, no consignó el aparte de la respuesta en que ésta señaló que estaban jugando y, a su modo de ver, es en ese contexto que se debe entender el actuar de su defendido.

Esa forma de proponer y desarrollar el reproche, evidencia un claro propósito de desconocer el criterio analítico del sentenciador, porque sin ilustrar sobre los equivocados efectos que le hizo producir a la prueba que aduce como fragmentada y su trascendencia en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del pronunciamiento, se dio a la tarea de reforzar su novedosa tesis defensiva aludiendo –pero de manera tangencial- a ciertas pruebas agotadas en el juicio oral, para concluir que ni la víctima, su progenitora, las psiquiatras del Instituto del Sistema Nervioso del Oriente I.S.N.O.R y de Medicina Legal, dieron cuenta que ese incidente, el del beso, estuvo encaminado, como lo dijo el Tribunal, “a provocar la concupiscencia del otro o a satisfacer la del propio sujeto agente”.

Entonces, el reproche no radica en la demostración de un yerro de apreciación trascendente, con capacidad de quebrantar el fallo de mérito, sino en la propuesta de una solución alterna y evidentemente desconocedora de los juicios del sentenciador, pues, incluso, asegura que del comentado hecho, no se estableció alguna consecuencia nociva para la menor, ni que respondiera a una costumbre familiar, o a un simple saludo o a una despedida, y la infante no aludió a otras conductas del padre que permitan deducir su voluntad de afectar el bien jurídicamente tutelado.

Una alegación de esa naturaleza, es extraña al recurso de casación, cuyo objetivo es constatar la ilegalidad del fallo de segunda instancia y, en caso tal, proceder a la corrección del agravio. 4. Por ello, sin que constituya una respuesta de fondo, es bueno señalar que el planteamiento del impugnante, además de ser ajeno al motivo de casación alegado, desconoce abiertamente el análisis conjunto de la prueba debatida en juicio, cuya credibilidad pretende demeritar, pues según expuso el fallador, el testimonio de la menor afectada L.J.M.P., acerca de los vejámenes a los que fue sometida por su padre Jaime Moncada, encontró respaldo en lo expuesto por su progenitora Luz Celina Plata Sánchez, el compañero permanente de ésta, Jesús Pompilio Ramírez Bárcenas, y la menor D.P.G.C. amiga de la ofendida.

Además, con la recortada exhibición que hace del componente demostrativo para ofrecer su personal opinión valorativa, pretende restarle importancia a los hallazgos consignados en los informes periciales de psicología, sexología y psiquiatría, por parte de las profesionales de la salud que valoraron a L.J.M.P. Léanse al respecto, algunas de las glosas del Ad quem, para una mejor ilustración: Lo brevemente expuesto también descarta la existencia de una manipulación o sugestión en la niña justamente porque está haciendo referencia a circunstancias experimentadas por ella, al tiempo que se determinó en ella una perturbación psíquica permanente como consecuencia de los hechos objeto de investigación. En este aspecto, esto es, la presencia de la secuela, contrario a lo alegado por el censor, la joven víctima fue valorada y tratada por espacio de tres meses por la médico y psiquiatra de ISNOR, LIGIA CLEMENCIA RUEDA GUZMÁN en razón de (sic) los problemas que aquella presentó luego del evento traumático de que fue objeto, y fue así que notó en la menor los síntomas de estrés postraumático, como memorias intrusivas, irritabilidad e insomnio los que indicaban síntomas de hiperalertamiento y de evitación, así mismo observó que había una coherencia entre lo que la paciente manifiesta sobre los hechos y los síntomas y en lo que a través de la medicina se encuentra frente a un estrés postraumático. 5.

De todo lo anterior se concluye que, el demandante no adoptó una postura crítica frente a las reflexiones del sentenciador, para denotar que en ese ejercicio incurrió en algún yerro de apreciación probatoria, sino que, dejando de lado la reiterada advertencia de que el simple desacuerdo con la labor apreciativa contenida en el fallo no comporta error demandable en casación, se dedicó a postular su criterio en cuanto a la manera como se debió resolver el asunto.

Recuérdese que en esta sede extraordinaria, se parte del supuesto que con el fallo de segundo grado culminó el debate jurídico y probatorio y que el fundamento argumentativo del reproche se orienta a demostrar que la declaración judicial se apartó del ordenamiento jurídico y, por ende, es ilegal. En ese contexto, la Corte no puede entrar a examinar simples inconformidades que no cumplen con el requisito de claridad y precisión, en el marco preciso de alguna causal de casación y que dada su ambigüedad impiden a la Sala conocer la verdadera razón que motivó al demandante la interposición del recurso. 6.

No obstante surge imperioso disponer que una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, en punto del principio de legalidad de la pena, toda vez que el Tribunal, al momento de redosificar el quantum punitivo, impuso por el concurso, un monto superior al que correspondía y lo mismo aconteció frente a la determinación de la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad.

Tiene dicho la Sala que pese a la inadmisión de la demanda, es posible ordenar oficiosamente el trámite del recurso extraordinario respecto de asuntos ajenos a la demanda y que tengan relación directa con los fines de la casación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Para ese efecto, no surge necesario convocar a audiencia de sustentación, ni surtir el traslado al Ministerio Público. 7.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

SEGUNDO. ORDENAR que las diligencias regresen al despacho del Magistrado Ponente, una vez tramitado el mecanismo de insistencia, si es que se promueve y su resultado es opuesto, en orden a examinar de manera oficiosa la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, tal como se dijo en la parte considerativa de esta decisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE José Leonidas Bustos Martínez José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier María del Rosario González Muñoz Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Fls 43 y 44 Carpeta No 2. � Fls 18 a 20 Carpeta principal. � Fls 24 a 29 íd. � Fls 42 a 44 íd. � Fls 49 a 58 íd. � Fl 162 íd. � Fls 57 a 81 íd. � Fls 22 a 45 Carpeta No 2. � Sentencia 26297 del 11 de abril de 2007. � Fls 42 y 43 Carpeta No 2. � Cfr autos del 15 de julio de 2007, radicado 27383, y 4 de marzo de 2009, radicado 31109. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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