SDS CASACIÓN N° 41258 JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES 1 2 CASACIÓN N° 41258 JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 208. Bogotá, D. C., julio tres (3) de dos mil trece (2013). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda presentada por el defensor de JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES con el objeto de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 28 de febrero de la anualidad en curso, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó la absolutoria dictada a favor del mencionado el 5 de octubre de 2012 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar condenarlo por el delito de actos sexuales diversos del acceso carnal con incapaz de resistir.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Promediando las 6 de la tarde del día 20 de septiembre de 2010, el auxiliar bachiller de la Policía Nacional Cristian Camilo Bermúdez, advirtió movimientos extraños en uno de los ascensores de la Biblioteca Luis Ángel Arango de esta ciudad. Tras lograr su detención en el quinto piso de la edificación, sorprendió a JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES arrodillado con el pene del joven Juan Sebastián Hurtado Camargo en su boca.
En el acto, el segundo corrió asustado mientras lloraba, al tiempo que aquél bajó rápidamente por las escaleras al cuarto piso, ingresó al baño, tomó agua e intentó escapar, pero fue retenido a la salida de la edificación. En el decurso de la actuación procesal se logró establecer que Hurtado Camargo a más de sufrir sordomudez, padece de trastorno mental moderado.
Al día siguiente se llevó a cabo audiencia concentrada ante el Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en cuyo desarrollo se legalizó la captura de SANTANDER MORALES, al paso que la Fiscalía le formuló imputación por el delito de acceso carnal con incapaz de resistir, por el cual le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. El 11 de octubre siguiente, el ente fiscal radicó escrito de acusación en contra del procesado como posible autor del delito imputado “de que trata el artículo 210 de la Ley 599 de 2000, modificado por el art. 6° de la Ley 1236 de 2008”, cargo ratificado durante la audiencia de formulación de acusación celebrada el 3 de noviembre ulterior ante el Juzgado 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. En el citado despacho judicial, se evacuaron las audiencias preparatoria y de juicio oral.
En los alegatos conclusivos de esta última, la Fiscalía solicitó declarar responsable a SANTANDER MORALES no por el delito comprendido en la acusación sino por el de actos sexuales diversos del acceso carnal con incapaz de resistir del inciso segundo del artículo 210 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 6° de la Ley 1236 de 2008. Culminado el juicio, la autoridad judicial en mención profirió sentencia de primer grado el 5 de octubre de 2012, mediante la cual absolvió a SANTANDER MORALES.
Contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación el representante de la víctima, el cual resolvió el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de febrero del año en curso, en sentido de revocarlo, para en su lugar condenar al procesado como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales diversos del acceso carnal con incapaz de resistir a la pena principal de noventa y ocho (98) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación por tiempo igual.
Así mismo, no le concedió al sentenciado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional ni el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Contra este fallo, la defensa del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, luego sustentado oportunamente mediante demanda, a cuyo estudio sobre el cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad se dispone la Sala.
LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula dos cargos por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falso juicio de existencia e identidad (primer cargo) y falso raciocinio (segundo cargo). 1. Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho por falsos juicios de existencia e identidad: Según el actor el fallo incurre en falta de aplicación de los artículos 7 (presunción de inocencia), 372 (fines de la prueba), 381 (conocimiento para condenar), 415 (base de la opinión pericial) y 420 (apreciación de la prueba pericial) de la Ley 906 de 2004; así mismo, del 29 de la Constitución Política (debido proceso); 14, num. 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8, num. ídem, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e, igualmente, en inaplicación general del principio in dubio pro reo a favor de su defendido.
Previo a ocuparse de los yerros de apreciación probatoria, señala que “se debe comenzar a desvirtuar la ratio decidendi de la providencia de segunda instancia, salvo en los puntos en que estuvo de acuerdo con su homólogo de inferior categoría, como quiera que ésta recoge los argumentos de la providencia de primer grado, aceptando en gracia de discusión como aciertos la desestimación del único testigo de cargo de la fiscalía, presencial y directo de los hechos, que desquicia por completo la teoría del caso de ésta, esto es, respecto al auxiliar bachiller Bermúdez Ospina, sintetizando sus aserciones como antagónicas y diametralmente opuestas, a las versiones dadas fuera del juicio y dentro de él, de tal forma que, su descomposición y fragmentación facilitará la embestida del ataque ahora cometido, matizando por cierto que, lo único censurado por el ad quem, a la sentencia de primer grado, deviene de la desestimación del proveído impugnado en verticalidad, en lo tocante al punto donde el a quo, le resta crédito a la psicóloga y policía judicial Isabel Cristina Díaz Alonso y al psiquiatra forense Andrés Dávila Plata, para lo cual solo le restará a este sensor (sic) explicar porque (sic) sobre estos testigos deviene seria duda lo que permitirá casar el fallo”.
Acto seguido, precisa que, bajo esa óptica, su ataque comprenderá dos aspectos: “en la no demostración del hecho jurídicamente relevante, como un requisito sine qua non para la construcción de la sentencia y los medios de convicción que lleva certeza (sic) al tribunal para revocar, para demostrar ante la Corte el falso juicio de existencia sobre el que se afinca la sentencia impugnada y en la valoración y apreciación de la prueba pericial que lleva convencimiento al tribunal sobre la demostración y existencia del trastorno mental que padece al parecer la víctima en este caso, que resulta un falso juicio de identidad”.
En ese orden, indica que “surgen una serie de dudas en primera instancia con relación a la forma como se presenta la testigo psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso”, pues “en ningún punto del escrito de acusación o en audiencia preparatoria es presentada como perito, sin embargo la colegiatura valida sus conceptos como profesional de la psicología o testigo experto, quien realiza entrevista judicial y es interrogada para saber si el joven presentaba algún tipo de retraso mental permanente o transitorio”.
Lo anterior, aduce, no obstante la diferencia precisada por esta Colegiatura entre investigador criminalístico y perito; además, porque se aparta de las características de su rol, según el “Manual de Funciones de Competencias Laborales y Requisitos de los Cargos de la Fiscalía General de la Nación, Resolución No. 2-2072 de septiembre 7 de 2007”, de cuyo contenido transcribe apartes.
Luego refiere que en la entrevista realizada por dicha profesional a la víctima no se siguieron las técnicas allí establecidas, en consideración a su condición de sordomudez y, por el contrario, “acoge posturas personales no académicas que van contaminar (sic) el seguimiento cognitivo del testimonio”, acorde con la doctrina especializada en la materia.
Lo mismo ocurre, afirma, con las dos valoraciones realizadas por el siquiatra forense Andrés Dávila Plata, a las que el Tribunal concedió “total validez”, y de acuerdo con las cuales la víctima presentaba sicopatologías generadas por el hecho materia de investigación, así como que para el momento de los hechos padecía un trastorno mental moderado, pero el estudio efectuado por el profesional, expone más adelante, no se ciñe “a lo planteado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses” en la “Guía para la realización de pericias psiquiátricas forenses sobre capacidad de comprensión y autodeterminación código: DG-M-GUÍA-07-VO1.
Versión 01, diciembre de 2009”, menos aún cumple los presupuestos establecidos por la doctrina especializada. De esa forma, asevera que “los conceptos del psiquiatra Dávila, están basados en presunciones vagas ambiguas (sic) generando confusiones en la forma de estructurar un diagnóstico lo que va en detrimento con lo estipulado en el art. 422 CPP de 2004” Después, abre un nuevo capítulo titulado “el hecho jurídicamente relevante y su no demostración”, entendiéndose por tal, dice, “la premisa menor de una sentencia jurisdiccional, porque la premisa mayor, no es otra cosa que la norma jurídica vigente aplicable al caso en concreto, y el resultado es la resolución de la sentencia misma”.
En este caso, acota, el hecho jurídicamente relevante no es otro que el contemplado en el inciso segundo del tipo penal del artículo 210 del Código Penal, concerniente a tres comportamientos de los cuales no se da cuenta en la sentencia “lo que raya con el principio de la legalidad del delito”, como dice demostrarlo a través de un cuadro comparativo entre el hecho relevante para la Fiscalía, el a quo y el ad quem, a aptar del cual “pudimos ver sin mayor esfuerzo que los hechos fueron tomados y obtenidos de los dos testigos, vimos como uno de ellos se convierte en un bastión de la fiscalía y el juez de primera instancia, es decir, frente a éste gravitó el acto concomitante principal, y también vimos como el ponente del segundo nivel, deja de lado este testigo, y acoge a otra testigo para adecuar el acto”.
En complemento de lo expuesto, encuentra pertinente elaborar un nuevo cuadro comparativo entre las versiones suministradas por el auxiliar de la Policía Cristian Camilo Bermúdez Ospina y la sicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, para inferir que, acorde con el quo y la Fiscalía, el primero ofrece seguridad, pues es un testigo directo, mientras el segundo ofrece duda, incertidumbre y zozobra.
Por tal razón, indica que los llamados a declarar en el juicio eran los testigos presenciales de los hechos y, en este caso, particularmente la víctima o Bermúdez Ospina; sin embargo, advierte cómo “por un exceso de confianza por parte de la fiscalía, se sintió muy sobrada y creyó que el caso se resolvería con el testimonio de Bermúdez Ospina, lo que no sabía o con lo que no contaba la fiscalía, era que este testigo se le iba a reventar en juicio, este testigo se impugnó solo en el interrogatorio directo, todo fue un golpe de suerte para la defensa, porque ni siquiera fue éste quien le impugnó credibilidad, y el juez le restó crédito oficiosamente”.
Tan desafortunada resultó la postura de la Fiscalía, añade, que erró al variar la calificación cuando finalizó sus alegatos en el juicio oral, lo cual “no sólo genera incongruencia procesal, sino también inseguridad jurídica, así las cosas, y por esa sola improvisación al mejor estilo de quien llega a juicio dando bandazos, deja entrever el hecho jurídicamente relevante como dudoso”.
En consecuencia, aduce que “subrogamos la carga de argumentar porque los medios de conocimiento en que se basa la sentencia recurrida ofrecen duda y no certeza, y nos ocupamos ahora es de la duda partiendo del hecho, y del hecho más concretamente ofrecido por la psicóloga, pues fue en ésta, quien (sic) la magistrada ponente puso su confianza y edifico (sic) condena, es que seguramente seguiremos exponiendo los puntos de este falso juicio de convicción que la llevo (sic) a errar en su decisión”.
El testimonio de Díaz Alonso, por tanto, no merecía la credibilidad otorgada por el Tribunal, ante lo cual procede a realizar un “análisis crítico” de esa entrevista llevada al juicio oral, “para fragmentarla, descomponerla y de paso descalificarla, a luces de las reglas del interrogatorio y la verosimilitud del testimonio, indicando desde ya que el método o técnica de entrevista empleado para la toma de esta información, es la del SATA –RATAC, que se emplea sólo para niños o niñas”.
A continuación, realiza nuevo y extenso cuadro comparativo del contenido de esta probanza, al cabo del cual concluye que hubo un manejo inadecuado y manipulado de la entrevista, así como uso incorrecto de las reglas técnicas del interrogatorio “induciendo y llevando al entrevistado al punto que ella quiere o le conviene para que satisfagan sus intereses, intentado a través de preguntas prohibidas, forjar una hipótesis delictiva”.
Adicionalmente, indica, se trata de una testigo de oídas, “porque la presunta víctima le cuenta a la intérprete a través de señas, al intérprete según lo que entiende en sus palabras le cuenta a la psicóloga, y la psicóloga en sus términos pone en una hoja de papel lo que ésta le dice, y por último va y se lo cuenta a la juez en audiencia”, última a quien le llega la información totalmente tergiversada, situación que se complica aún más cuando la sicóloga va a declarar al juicio supliendo a la víctima y a su progenitora.
El panorama es peor, aduce, cuando observa que a lo largo del proceso al ofendido se dio equivocadamente tratamiento de menor de edad y al no advertir las contradicciones en que incurrió en su entrevista con el auxiliar de policía. En cuanto al testimonio del auxiliar, subraya, el Tribunal es equívoco “pues al principio le da la razón al juez que este testigo emerge duda, pero a folio 25 de la providencia refutada lo recoge o rescata como un testigo creíble, en todo caso, sin necesidad de ser epistemólogo, con honradez y respeto me pregunto, si esto no es duda probatoria, por favor qué lo es entonces”.
Por último, alude al testimonio del siquiatra forense Andrés Dávila Plata, del cual dice que, como el anterior, también fue tergiversado, pues “el señor presunta víctima le cuenta a la mama (sic), la mama (sic) le cuenta al psiquiatra, el psiquiatra va y le cuenta al juez, con un agravante, los diálogos entre la madre y el hijo no son fluidos”.
Acto seguido, puntualiza que “con respecto a la valoración judicial de los medios de conocimiento, que eventualmente dan cuenta del trastorno mental en la presunta víctima como una situación demostrado (sic), probada y comprobada, por parte de la sentencia de segunda instancia, se refleja un falso juicio de identidad, como quiera que el cuerpo colegiado tiene en cuenta una declaración en juicio porque lo distorsiona y lo tergiversa, imprimiéndole certeza de algo que viene defectuoso”.
Con fundamento en lo expuesto, depreca casar el fallo confutado y, en su lugar, “vuelva a quedar como lo había desatado en el juzgado de primera instancia (sic) ”. 2. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley a consecuencia de error de derecho por falso juicio de legalidad: Para el censor se inaplicó la regla de exclusión “como sanción jurídica que ha de recaer en aquella prueba que de forma irregular se allegue al proceso”, contrariándose lo dispuesto en los artículos 23, 276, 277 y 360 del C.P.P., así como el 29 de la Constitución Política.
El error enunciado se configuró, dice, “por la información legalmente obtenida en sede de investigación por parte de la policía judicial Díaz Alonso, y su posterior aducción al juicio y apreciación para condenar cuando vedado le estaba a la judicatura a luces del inciso final del artículo 23, 276, 360 y 381 del C.P.P.”. En orden a sustentar su pretensión, señala, en primer lugar, que la prueba referida fue ilegalmente obtenida, pues las entrevistas no constituyen prueba en sí misma, “es una fuente de prueba y se materializa sólo con el testimonio cuando en entrevistado (sic) se ratifique en juicio sobre lo declarado con anterioridad”.
Por tal motivo, añade, las entrevistas deben cumplir reglas técnicas en procura de no vulnerar derechos fundamentales y garantías del procesado, esto es, que quien las tome no incurra en preguntas capciosas, especulativas, narrativas, compuestas, tendenciosas, superfluas, argumentativas, repetitivas sugestivas o conclusivas; sin embargo, señala, como lo explicó en el cargo previo, el 95% de la preguntas fueron prohibidas, “lo que hace que su obtención sea ilegal”, situación que, añade, incluso la misma testigo reconoce.
Igual ocurrió, advierte en segundo orden, con el método o procedimiento empleado, pues se utilizó erradamente un protocolo para menores, interviniendo más personas de las requeridas. La prueba, sostiene, también es ilegal en su aducción, pues se leyó en juicio sin que ello fuera procedente, porque, de conformidad con el artículo 382 del C.P.P., la entrevista no tiene carácter de prueba documental y tampoco tiene vocación probatoria, amén de que el medio de prueba en este caso es el testimonio de la víctima y no el de su entrevistadora; igualmente, porque para que un testigo de reconstrucción (policía judicial) proceda a dar lectura a un documento en juicio debe hacerlo a través de la impugnación de su credibilidad, previa exhibición de una declaración anterior y dando lectura a la parte respectiva, so pena de socavar el derecho de defensa técnica “como quiera que, quien por pasiva se legitime, no podrá impugnar credibilidad, no podrá refutar, cuestionar, contradecir, controvertir, oponerse ante lectura desprevenida de unos dichos tomados por fuera de juicio sin saber cómo se tomaron, sin haber oposición o control alguno de legalidad, o quien ha sido capaz de contrainterrogar una hoja de papel, a lo imposible nadie está obligado”.
Por lo anterior, destaca que el testimonio ha debido ser expulsado in limine, pero, de decretarse su legalidad, indefectiblemente también tenía que ser excluido, pues la lectura a viva voz de una entrevista no se puede controvertir por la defensa. De cualquier forma, no podía servir de fundamento para condenar por prohibición expresa del artículo 381 del estatuto procesal penal, en tanto está prohibido condenar con fundamento exclusivo en prueba de referencia, “con mayor razón, por ende, estaría prohibido condenar con testigo de oídas, y lo peor, testigo de oídas de oídas, que es más grave”.
Luego de precisar que no es lo mismo testigo de referencia que de oídas, expresa que se rigen por las mismas reglas; por ende, a la Fiscalía le es imperativo justificar por qué el testigo no está disponible para declarar y acreditar sumariamente esas razones y comprobar alguna de las causales del artículo 438 del ordenamiento procesal. Sin embargo, agrega, aquí “de una manera ligera y muy olímpica la entraron así con esa información al juez, además de que venía en ilegal en la forma como se acopio (sic), y si se va atender lo preceptuado en ese imperativo del inciso final del 381 se debio (sic) absolver a SANTANDER MORALES, habida cuenta que la psicóloga no podía declarar como testigo de referencia y menos de oídas, quebrantando las reglas para su producción”.
Por lo expuesto, solicita casar el fallo y, en su lugar, absolver a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo tiene dicho de forma reiterada la Sala, para que la demanda de casación sea admitida, acorde con las preceptivas previstas en la Ley 906 de 2004, resulta imperativo el cumplimiento de una serie de presupuestos orientados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, como así se desprende, en primer lugar, de lo normado en el inciso segundo del artículo 184, según el cual: “(N)o será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación…”.
Igualmente, y en segundo término, de lo advertido en el artículo 183 del mismo estatuto, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010, conforme al cual para sustentar el recurso extraordinario de casación se presentará demanda, “que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. De las normativas referidas emerge que la presentación de la demanda en forma clara, concisa y precisa dice relación con la carga para quien la suscribe, en atención al carácter rogado del recurso extraordinario, de esbozar una argumentación coherente, comprensible y lógica, pues a la Corte no le corresponde desentrañar confusos, ambivalentes y contradictorios planteamientos, y como tales se han de calificar los libelos que en su seno desarrollan propuestas disímiles o conceptualmente contrarias, pues la entremezcla argumentativa repercute en perjuicio de su entendimiento.
Por otro lado, se ha de destacar que con la Ley 906 adquieren significativa importancia los fines del recurso, hasta el punto de que en el inciso siguiente de la misma preceptiva, se establece que la Corte “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo”.
Lo anterior conduce a la consideración de que aún si la demanda de casación no reúne los presupuestos de orden lógico o argumentativo para su admisibilidad pero la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar sus fines, se superará el escollo para entrar a su estudio de fondo. Del mismo modo procede la hipótesis contraria, esto es, en tanto se privilegian esos factores sobre las exigencias formales, también en los casos en que la demanda satisfaga a cabalidad dichos presupuestos pero no se hace necesario proferir fallo de fondo, se procederá a su inadmisión. Pues bien, como quiera que en los dos reparos propuestos se acude a la causal tercera de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley sustancial por haberse incurrido en el fallo confutado en errores de hecho por falso juicio de existencia e identidad, según el primer cargo, y en error de derecho por falso juicio de legalidad, conforme al segundo, bien está evocar las características y forma adecuada de postulación de dichos yerros en esta sede, con sujeción a los parámetros establecidos de manera pacífica por esta Colegiatura.
Así, en cuanto al denominado error de hecho por falso juicio de existencia se ha dicho que tiene ocurrencia cuando un medio de prueba es excluido de la valoración efectuada por el juzgador no obstante haber sido allegado al proceso en forma legal, regular y oportuna (ignorancia u omisión) o porque el juzgador lo crea a pesar de no existir materialmente en el proceso (suposición o ideación), otorgándole un efecto trascendente en la sentencia. Frente a este supuesto el recurrente está obligado a identificar el medio de prueba que en su criterio se omitió o se supuso, a establecer la incidencia de esa omisión o suposición probatoria en la decisión que se controvierte y en favor del interés que se representa -lo cual comporta la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se preserva con otros elementos de juicio- y a demostrar de qué forma se violó la ley sustancial con ese defecto de apreciación, ya sea por falta de aplicación o por aplicación indebida.
El falso juicio de identidad, por su parte, se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente. En esencia, se trata de un yerro de contemplación objetiva que surge luego de confrontar su expresión material con lo consignado por el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada.
Desde esa perspectiva, resulta necesario, para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar el medio de persuasión sobre el cual recae el supuesto yerro; luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido.
Acto seguido, se debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia debe mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.
El error de derecho por falso juicio de legalidad tiene ocurrencia por doble vía. La primera, también conocida como aspecto positivo, se verifica cuando a un medio de prueba se le confiere validez jurídica tras suponer que satisface las exigencias formales de producción sin que en realidad las satisfaga y, la segunda, o aspecto negativo, se configura ante la situación contraria, esto es, porque se considera que no las reúne, cumpliéndolas.
En ambos casos se exige del actor individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, especificar cuál es la formalidad legal omitida, por lo que es necesario referir a la norma que contiene la formalidad y señalar su trascendencia en relación con el fallo o, dicho de otro modo, que al marginarla y confrontarla con las demás pruebas cuya validez no se encuentra comprometida, en caso de que existan, las conclusiones y el sentido de la sentencia sufren modificación de manera favorable para el interesado.
Si lo decidido no varía, la invalidación del medio de prueba carece de trascendencia para casar el fallo; pero si la invalidación de la referida prueba ilegal conduce a una providencia diversa, el yerro se torna trascendente e impone casar el fallo y así proferir en su reemplazo la decisión que se ajuste a la nueva valoración probatoria. No escapa a su demostración, como es innato a todos estos yerros, la obligación de corroborar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.
De lo reseñado se infiere, como punto común de los diversos yerros de valoración probatoria, que el ataque necesariamente debe recaer sobre prueba trascendente, esto es, soporte del tópico controvertido del fallo, con la demostración adicional de que la restante, es decir, respecto de la que no convergen yerros valorativos, no tiene la entidad suficiente para sostenerlo.
Y es sobre este factor donde germina una primera falencia de las censuras, pues, tergiversando el contenido del fallo confutado, el actor parte de una premisa errada, como que en la determinación de la responsabilidad de su prohijado el ad quem avaló el demérito otorgado por el juez de primer grado al testimonio rendido por el auxiliar de policía Cristian Camilo Bermúdez Ospina, cuando, contrario sensu, para aquel juzgador fue éste el medio de convicción basilar para establecer que el implicado actuó con consciencia de antijuridicidad, capacidad de comprender y autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión en la realización de la conducta delictiva endilgada y así revocar el fallo absolutorio dictado por el juez de conocimiento.
Lo anterior, advierte el Tribunal, en tanto fue testigo directo de los hechos y, por lo tanto, sirve de sustento al reproche criminal de SANTANDER MORALES y no, con la misma entidad desde luego, los testimonios vertidos en juicio por los peritos Isabel Cristina Díaz Alonso y Andrés Dávila Plata, a cuya controversia, anuncia el actor, limita los reproches.
Así lo consignó el ad quem en el acápite donde específicamente se ocupa de la responsabilidad del enjuiciado: “Demostrada la materialidad de la conducta de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, procederá la Sala a determinar si JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES, puede ser considerado sujeto activo en el delito que se le imputa y que esta instancia encontró acreditado, es decir, si es responsable de dicha conducta punible.
Frente a dicho compromiso penal, considera la Sala que no existe el menor asomo de duda, pues precisamente SANTANDER MORALES fue sorprendido por el auxiliar bachiller de la Policía Nacional Cristian Camilo Bermúdez Ospina justo en el momento en que estaba arrodillado con el pene del joven Juan Sebastián en su boca, motivo por el que procedió a detenerlo, llevarlo al baño para que se bañara sus manos y boca y posteriormente conducirlo a las instalaciones de la policía para su judicialización, sujeto que por cierto fue reconocido en la audiencia de juicio oral por éste como la persona que se encontraba en uno de los ascensores de la biblioteca Luis Ángel Arango en las circunstancias ya narradas.
Testimonio que resulta creíble para esta Colegiatura, porque fue de manera casual que al observar las extraños subidas y bajadas del ascensor; notando que algo extraño sucedía allí, acudió al lugar encontrando las escenas erótico sexuales ya descritas, además de que no se observa algún tipo de retaliación contra el acusado para haberlo señalado como la persona que los materializaba, pues véase que hasta en juicio aclaró lo que realmente había ocurrido, como que no observó ningún acceso carnal como lo había señalado la Fiscalía. Y no podría señalarse que dichos actos sexuales eran consentidos, pues como ya se explicara y así lo corroboran los elementos materiales probatorios, para aquel momento Juan Sebastián presentaba una incapacidad psíquica que no le permitía comprender los mismos ni mucho menos auto determinarse de acuerdo con esa comprensión” (subrayas fuera de texto).
Significa lo anterior, se insiste, que no es cierta la aseveración del actor, útil para sustentar la selección de los medios de prueba que cuestiona en los reproches, conforme a la cual el Tribunal estuvo de acuerdo con el juez inferior en restar mérito probatorio a este testimonio a efectos de demostrar la responsabilidad penal del implicado, tras tachar “sus aserciones como antagónicas y diametralmente opuestas a las versiones dadas fuera del juicio y dentro de él” y, sucedáneamente, que su fundamento radicó de forma exclusiva en lo informado en juicio por la perito sicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso y el siquiatra forense Andrés Dávila Plata.
De suerte que, al circunscribir el ataque a estos dos últimos medios de prueba, más dirigidos a demostrar el elemento del tipo objetivo relacionado con la imposibilidad del ofendido de resistir los actos sexuales sobre su humanidad dado el trastorno mental moderado que padecía para el momento de su realización y al hecho de que por la misma razón no puede aceptarse que hayan sido consentidos, deviene evidente que el cuestionamiento elaborado en las dos censuras se torna intrascendente, circunstancia que, por sí sola, da al traste con la posibilidad de admisión de las censuras contenidas en el libelo.
Ahora, es probable que la confusión del actor provenga de la valoración especial a que fue sometido el referido medio de prueba y que sirvió de pábulo para que el representante de la Fiscalía en su solicitud de condena, al finalizar sus alegaciones de conclusión en el juicio oral, variara la calificación jurídica de la conducta frente a la contenida en la acusación, propuesta en últimas acogida por ad quem en razón, precisamente, del testimonio vertido por el auxiliar de policía, lo cual definitivamente tiene incidencia, como ya se dijo, en la estructuración del tipo objetivo y no en el ámbito de la responsabilidad.
De cualquier forma la incoherencia del actor es de tal magnitud que pese a su advertencia inicial de no cuestionar dicho medio de prueba, posteriormente lo involucra en la propuesta contenida en el primer cargo, aun cuando de forma inapropiada, como más adelante se verá. De cualquier forma, la incorrección indicada no es la única que se advierte de las dos censuras.
Así, se ha de destacar cómo a más de que los dos reparos formulados acusan evidentes defectos de redacción que obstruyen su cabal entendimiento, su argumentación no se ciñe a los yerros de apreciación probatoria pretextados, cuya naturaleza y forma correcta de proposición ya fue precisada. Tanto es así que, incluso, en la primera censura sustentada al amparo de errores de hecho por falsos juicios de existencia e identidad, a la par se hace referencia a un falso juicio de convicción respecto de las mismas probanzas cuestionadas, sin reparar no solamente que corresponde a otra especie de yerro valorativo, pues se trata de un error de derecho, sino que por su naturaleza todas estas modalidades son contradictorias y excluyentes entre sí y, en esas condiciones, es inaceptable su propuesta coetánea porque con ello se introduce confusión e imprecisión a la prédica, al paso que se vulneran principios regentes en esta sede, como los de autonomía y no contradicción. Es que, dígase, no resulta razonable ni lógico sostener que de forma coetánea un medio de prueba fue ignorado (falso juicio de existencia) y al mismo tergiversado en su expresión fáctica (falso juicio de identidad) o ponderado desconociendo su valor previamente establecido en la ley (falso juicio de convicción), toda vez que si es lo primero resulta improcedente la verificación de las demás situaciones.
A lo anterior se aúna que la crítica contenida en ese cargo en últimas se circunscribe a la exposición abierta del criterio personal del actor en punto de la valoración de las probanzas reseñadas, con lo cual resulta evidente que deja sin demostrar los diferentes errores formulados y, además, atenta contra la naturaleza extraordinaria del recurso de casación –en cuanto se concentra en la producción de yerros que afectan la ilegalidad del fallo- sin lograr derruir la doble presunción de acierto y legalidad que lo gobierna -en cuya virtud prevalece el juicio del sentenciador sobre la opinión subjetiva del recurrente-.
Otro tanto ha de indicarse en relación con la segunda censura donde postula un error de derecho por falso juicio de legalidad, pues si bien empieza por señalar que ha debido aplicarse la cláusula de exclusión respecto del testimonio de la perito sicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, en tanto fue obtenida y allegada irregularmente al proceso, luego, y en forma entremezclada, alude a la inviabilidad de admitir sus contenidos supuestamente de referencia, cuya tacha en la sede casacional, conforme así lo tiene sentado la Sala, procede por vía del error de derecho por falso juicio de convicción en virtud de la prohibición legal prevista en el inciso segundo del artículo 381 del estatuto procesal para sustentar la sentencia condenatoria exclusivamente en prueba de esta índole.
Sin embargo, aclárese sobre este punto que un tal reclamo en este caso no resulta pertinente cuando, como atrás se señaló, el juicio de responsabilidad fundamentalmente se basó en prueba directa, no otra que la declaración vertida en el juicio oral por el auxiliar de la Policía Nacional Cristian Camilo Bermúdez, quien pudo percibir los actos sexuales diversos al acceso carnal a que fue sometido el incapaz de resistir Juan Sebastián Hurtado Camargo por parte del aquí procesado JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES, de lo cual se colige que la propuesta, centrada exclusivamente en cuestionar el dicho de la perito Isabel Cristina Díaz Alonso, resulta insuficiente.
Con fundamento en lo expuesto en precedencia, se arriba a la conclusión de que ninguna de las dos censuras contenidas en la demanda objeto de estudio logra evidenciar que el fallo está incurso en alguno de los errores de apreciación probatoria invocados, ni en algún otro que tenga cabida en esta sede extraordinaria, motivo por el cual se impone su inadmisión. Se arriba a idéntica conclusión, además, porque del contenido de la demanda y de la revisión de la actuación no encuentra procedente la Sala la necesidad en este caso de superar los defectos reseñados en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
Ahora bien, habida cuenta que contra la decisión de inadmitir las demandas de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de seguirse las reglas fijadas por la Sala para su aplicación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda presentada por el defensor del procesado JORGE ALFREDO SANTANDER MORALES, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos señalados.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTÍZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Págs. 24-25 del fallo en cita. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.