Fallo casación N° 41256 Liliana cabrera balcázar ley 906 de 2004 PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Fallo casación N° 41256 Liliana cabrera balcázar ley 906 de 2004. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N. 232 Bogotá, D. C., julio veinticuatro (24) de dos mil trece (2013).

VISTOS Luego de inadmitida la demanda de casación y surtido el trámite de insistencia, procede la Sala oficiosamente a emitir fallo, al advertirse una posible trasgresión de garantías fundamentales.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: “El 13 de mayo de 2012, a las 12:10 en el establecimiento EASY, ubicado en la Avenida Las Américas, número 68-78 de esta ciudad (Bogotá), el guardia de seguridad que se encontraba en la entrada del almacén, observó que la señora Liliana Cabrera Balcázar, llevaba su cartera abultada. Por este motivo la revisó y encontró en su interior una bomba centrífuga de referencia HP de 110 voltios marca Pedrollo, envuelta en una bolsa de aluminio, la que no había sido pagada.

Por este hecho se llamó a una patrulla policial, la que procedió a capturar y judicializar a la señora Cabrera Balcázar”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los sucesos anteriormente narrados y frente a la captura en flagrancia de la indiciada, la Fiscalía General de la Nación ante el juez de garantías solicitó la legalización de la privación de la libertad, al mismo tiempo que le formuló imputación como autora del punible de hurto calificado agravado, de conformidad con las circunstancias previstas en los numerales 4º y 11 de los artículos 240 y 241 del Código Penal, respectivamente, esto es superando seguridades electrónicas y en establecimiento abierto al público, en la modalidad de tentativa, cargo al cual se allanó. En cuanto a su libertad, se ordenó la misma en forma inmediata una vez concluidas las audiencias concentradas. 2.

Ante el Juez 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento, se surtió el trámite de verificación de allanamiento a cargos y lectura de sentencia, motivo por el que el 4 de octubre de 2012, se profirió fallo contra Liliana Cabrera Balcázar como autora del delito de hurto calificado agravado en la modalidad de tentativa, imponiéndole la pena de 47 meses y 7 días de prisión. Así mismo le irrogó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

En lo relacionado con el subrogado penal y la prisión domiciliaria, éstos le fueron negados a la procesada, dado el quantum de la sanción impuesta. 3. Contra la anterior decisión, la defensa de la Liliana Cabrera interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que en fallo del 15 de febrero de 2013, modificó la sentencia de primera instancia al acoger los argumentos del apelante, en torno a que no concurría la circunstancia calificante prevista en el numeral 4º del artículo 240 del Código Penal, consistente en la superación de mecanismos de vigilancia electrónica para lograr el apoderamiento y sólo se trató de un hurto agravado por haberse cometido la conducta al interior de un establecimiento abierto al público.

Por lo anterior redosificó la pena y la fijó en 15 meses y 20 días de prisión y negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción, dados los antecedentes penales que registra Liliana Cabrera Balcázar. 4. El profesional que representa los intereses de la acusada, interpuso y sustentó el recurso de casación, siendo el libelo inadmitido mediante auto del 29 de mayo pasado. 5.

No obstante, la Corte ordenó que una vez surtido el trámite de la insistencia, el proceso regresara al despacho del ponente, en orden a estudiar de fondo una posible transgresión de derechos fundamentales que eventualmente llevaría a casar de oficio la sentencia de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Casación oficiosa En esta ocasión la Sala se ve precisada a casar de oficio la sentencia de segunda instancia, proferida por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, toda vez que se advierte una trasgresión al principio de legalidad de la pena, situación que impone la intervención de la Corte, así tal cuestión haya sido indebidamente propuesta por el casacionista, pues corresponde dar prevalencia al derecho sustancial antes que a las meras formas.

Lo anterior habida cuenta que la casación fue instituida como mecanismo de control constitucional y legal que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia, según se extrae del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el cual se establecen los fines del recurso de casación cuya efectividad comporta un deber a cargo de esta colegiatura y que por razón de lo previsto en el inciso 3º del artículo 184 ibíd corresponde a la Sala ajustar el fallo.

En esa medida, resulta innecesario surtir la audiencia de sustentación del recurso a la que se refiere el último inciso del artículo 184 de la Código de Procedimiento Penal por los motivos que ya tuvo la oportunidad la Corte de exponer, los cuales se traen a colación: “Del texto legal se desprende que la audiencia de sustentación dentro del trámite del recurso casación tiene como finalidad axial que el demandante presente sus argumentos oralmente y que los no recurrentes tengan la oportunidad de controvertir los motivos de impugnación, de donde se tiene que el debate que se plantea en este momento procesal gira en torno a las razones aducidas por la parte o interviniente interesado en derrumbar las decisiones tomadas en las instancias.

Sin embargo, y atendiendo que con el recurso de casación se “pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia” (artículo 180 ibídem), a pesar de la inadmisión de una demanda, la Sala oficiosamente puede disponer que se tramite el extraordinario recurso, supuesto en el que serán objeto de la decisión los temas propuestos directamente por la judicatura, esto es, que la propia Corte determina y limita los problemas jurídicos que con carácter imperativo ameritan su pronunciamiento.

En tales circunstancias no hay necesidad de un debate entre las partes e intervinientes, pues ellas no observaron, omitieron o inadvirtieron lo que para la Corporación resulta determinante y que exige su intervención en el caso concreto. Ni siquiera resulta pertinente ordenar un traslado al Ministerio Público pues este especial sujeto si tenía razones para debatir o demeritar la sentencia debió impugnarla.

De lo expuesto se sigue que la audiencia de sustentación del recurso de casación no tiene lugar cuando la Corte hace uso de sus poderes oficiosos…”. Corolario lo anterior, procede la Sala a casar de oficio la sentencia del 15 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá contra Liliana Cabrera Balcázar. Legalidad de la pena Para el caso objeto de estudio, observa la Sala que el fallador de segundo grado cometió un error al momento de la individualización de la sanción cuando estableció sus límites legales, incurriendo así en una trasgresión al debido proceso de la acusada, toda que vez que le impuso una pena superior a la prevista en la norma para el acto por el que fue condenada en razón a su allanamiento a cargos.

En efecto, omitiendo valorar el medio de convicción que daba cuenta de la estimación del elemento hurtado, tomó como límites de la sanción los de 2 a 6 años de prisión, fijados para aquellos casos en los que el objeto material de este punible contra el patrimonio económico, supera los diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues de lo contrario el precepto a aplicar es el segundo inciso del artículo 239 del Código Penal, el cual prevé una sanción más benéfica que oscila entre 1 y 2 años de prisión que con el aumento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, es de 16 y 36 meses de prisión. En esa medida el sentenciador incurrió en una trasgresión indirecta de la norma sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, toda vez que habiéndose allegado al proceso un medio de convicción que daba cuenta de una circunstancia determinante para la tasación de la pena, no lo tuvo en cuenta, lo cual condujo a la exclusión evidente del último inciso del artículo 239 del Código Penal, regulatorio del delito de hurto.

Se tiene que en la denuncia interpuesta por uno de los empleados del establecimiento de comercio EASY, éste señaló que el valor del elemento que la procesada pretendía sustraer del almacén era de $379.000, aspecto que no fue considerado por el Tribunal al momento de seleccionar la norma que prevé la sanción para este tipo de comportamiento, motivo por el que irrogó una pena superior a la prevista en la ley para estos casos.

En este orden de ideas, los extremos de la pena con el referido aumento generalizado de penas son los de 16 meses en el mínimo y 36 meses en el máximo, tal como lo prevé el inciso final del artículo 239 del Código Penal. Dichos extremos deben incrementarse de la mitad a las tres cuartas partes, habida cuenta que concurre la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 11 del artículo 241 del Código Penal, al haberse ejecutado el hecho al interior de un establecimiento abierto al público, motivo por el que los límites de la pena oscilan entre 24 y 63 meses de prisión. De igual forma debe aplicarse la reducción punitiva fijada en el artículo 27 del Código Penal, al tratarse de un hecho tentado, norma que impone que la sanción no puede ser inferior a la mitad del mínimo ni superior a las tres cuartas partes del máximo, lo cual arroja un interregno punitivo de 12 meses a 47 meses y 7 días de prisión. Ahora bien, respetando los criterios que tuvo en cuenta el fallador, con el objeto de no agravar la situación de la acusada, se impondrá el monto mínimo, dentro del primer cuarto de movilidad, esto es, 12 meses de prisión, a los cuales se aplicará una reducción del 12.5% por razón del allanamiento a cargos que tuvo lugar en la audiencia de formulación de imputación, quedando como pena definitiva la de diez (10) meses y quince (15) días de prisión. No obstante la anterior tasación de la pena, la cual corresponde a todos los criterios a tener en cuenta de acuerdo con el hecho atribuido a la acusada y frente al cual aceptó su responsabilidad sin condicionamientos, observa la Sala que el Tribunal, adicional al error de hecho advertido, tasó la sanción sin tener en cuenta el incremento generalizado de penas aplicable a sucesos cometidos a partir del 1º de enero de 2005, previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, lo cual comporta un error in iudicando por exclusión evidente y que en principio correspondería a la Corte corregirlo en sede de casación, en orden a ajustar la pena a la legalidad.

Sin embargo, no puede pasarse por alto que en el presente caso la procesada es recurrente única, por lo que debe darse cumplimiento al mandato constitucional previsto en el artículo 31 superior de no reforma en peor, antes que al principio de legalidad de la pena, tal y como ya lo ha decantado la jurisprudencia constitucional y la de esta Corte en sede de casación: “No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidad- hace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una parte- los medios de impugnación y -de otra- plurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental.

No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general. Ni siquiera bajo el uso de la oficiosidad de la que se faculta a la Corte respecto de la protección de garantías fundamentales puede agravarse la situación del condenado recurrente único, si en cuenta se tiene que una correcta armonización de aquélla con el principio de no agravación autoriza la actuación oficiosa sólo en la medida en que ella conduzca a favorecer la situación del procesado como exclusivo impugnante; lo contrario sería desnaturalizar no sólo la estructura de un sistema de tendencia acusatoria, sino también el objeto de los recursos, al punto que en últimas su ejercicio podría implicar un desmedro para el procesado que en manera alguna lo buscaba”.

Así las cosas, como quiera que el ad quem inaplicó como criterio de mayor pena el incremento señalado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por razón del principio de no reformatio in pejus, no puede ahora la Corte irrogarlo, motivo por el que los extremos punitivos para el caso de la ciudadana Cabrera Balcázar, se fijan en 9 meses en el mínimo y 31 meses, 15 días en el máximo, los cuales resultan de aplicar el último inciso del artículo 239 del Código Penal, al tiempo que la circunstancia agravante del numeral 11 del artículo 241 del mismo estatuto y la reducción punitiva del artículo 27 ibíd por tratarse de un comportamiento tentado.

En esa medida, imponiendo el mínimo de la sanción como lo hizo el Tribunal, monto que ahora equivale a 9 meses y aplicando un porcentaje de rebaja del 12.5%, derivado del allanamiento a cargos, la sanción principal de prisión que debe cumplir la acusada es la de siete (7) meses y veintiséis (26) días. Este mismo término será el de la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena mecanismo previsto en el artículo 63 del Código Penal, recuerda la Corte que el mismo fue negado en segunda instancia, no en consideración al límite de la sanción, sino debido a los antecedentes penales que registra la procesada por hechos recientes a los que son motivo de este pronunciamiento, por lo que la determinación sobre este sustituto penal, se mantendrá. Prisión domiciliaria En cuanto a este mecanismo sustitutivo de la sanción intramural, si bien no hubo pronunciamiento en las instancias, de todas formas, ante la nueva dosificación de la pena, considera la Corte necesario analizar si se cumplen los presupuestos de dicha figura.

Se tiene entonces que el artículo 38 del Código Penal, exige que para conceder la prisión domiciliaria, la sanción prevista en ley para el delito que se trate, no debe superar los cinco años de prisión, además de que del comportamiento personal, laboral, familiar o social se pueda concluir fundadamente que el procesado no representa un peligro para la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Frente al primer requerimiento, emerge diáfano que concurre para el presente caso, toda vez que la sanción prevista en la norma para el punible de hurto agravado en la modalidad de tentativa cuando la cuantía no supera los diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, es inferior a cinco años de prisión. Sin embargo, los antecedentes penales que registra la acusada no permiten hacer un pronóstico favorable sobre su comportamiento personal y social, dado que ha reincidido en más de una ocasión en la comisión de conductas contra el patrimonio económico, según se observa del registro de antecedentes judiciales aportado por el ente fiscal, en el que se advierten tres sentencias condenatorias por el delito de hurto agravado de fechas 17 de febrero de 2003, diciembre de 2004 y septiembre de 2007, además de varias investigaciones en curso por el mismo comportamiento, razón suficiente para concluir la necesidad de que la pena de prisión se cumpla al interior de un centro de reclusión. Por las mismas razones, tampoco es posible aplicar el sustituto de la prisión domiciliaria bajo un mecanismo de vigilancia electrónica, pues el artículo 38 A del Código Penal, regulatorio de este instituto, exige una estudio favorable sobre la conducta personal, laboral y familiar del procesado, condición que como se indicó, no concurre para este asunto.

Así las cosas, las autoridades pertinentes deberán dar cumplimiento a la orden de captura emitida en contra de Liliana Cabrera Balcázar por parte del juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

primEro: casar parcialmente y de oficio la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, imponer a Liliana Cabrera Balcázar la pena de (7) meses y veintiséis (26) días de prisión como autora del delito de hurto agravado (Art. 239 inciso 2º y numeral 11 del artículo 241 del Código Penal), en la modalidad de tentativa.

SEGUNDO: El término de la sanción accesoria será el mismo que el de la privativa de la libertad.

TERCERO: Declarar que la acusada no tiene derecho a la suspensión condicional de la pena, ni a la prisión domiciliaria.

CUARTO: En lo demás el fallo no sufre ninguna modificación. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió casar el fallo para imponer el incremento punitivo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para el delito por el que es condenada LILIANA CABRERA BALCÁZAR, en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.

Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.

Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: “ Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“ En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. “ Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior ”.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio ”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaría, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaría se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.

Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden» ”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana ”.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: “ Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ”. “ Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos ”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: “ Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley ”. “ Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente ”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías. “ 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos ” (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.

Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este caso al omitir imponer el incremento punitivo consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para el delito por el que fue condenada la sentenciada que no podía ser marginado por esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues su mantenimiento estaba soportado en el principio de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. � Casación 27383 del 25 de julio de 2007 � Sentencia SU 1722 de 2000 � Casación 22323 del 18 de mayo de 2005, postura retomada en auto del 22 de noviembre de 2005, radicación 24066. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARÍA, Cesare.

De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaría rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.

Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. Op. cit.

Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos. PAGE 22 _1097413356.doc