21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No 41252. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41252 Acta No.12 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por AMPARO RENGIFO BUITRAGO, a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 13 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES En lo estrictamente atinente al recurso extraordinario de casación, la demandante, quien promovió el proceso en contra del Instituto para que se declarara la existencia de una relación laboral entre ambos, derivada de haber fungido como enfermera, el pago de prestaciones más indemnización moratoria por la no solución de éstas, controvierte la sentencia antecitada, por haber el ad quem absuelto de la indemnización moratoria, aun cuando revocó la absolutoria de primer grado (fls. 334, 335), declaró la existencia de relación de trabajo y condenó al pago –indexado- de vacaciones compensadas y de cesantías.

En esencia, en la demanda genitora de la litis, expresó haber sido vinculada mediante contratación sucesiva bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios personales, desde el 1 de diciembre de 2000 hasta el 30 de junio de 2003, pero sometida a horarios y a subordinación, y remunerada mediante honorarios profesionales. El ISS se opuso a lo pretendido bajo la argumentación de haberse dado una relación de prestación de servicios, conforme a la Ley 80 de 1993.

En lo atinente al recurso extraordinario propuso la excepción de buena fe sustentada en lo anteriormente expresado. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal consideró que, a pesar de la vinculación de la actora mediante contratos de prestación de servicios con el lleno de los requisitos inherentes a los mismos, la prueba testimonial recaudada acreditaba que la realidad de los hechos había sido otra, en donde la subordinación con que aquélla prestaba sus servicios personales hacía surgir una típica relación laboral, por darse los elementos previstos por el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945 para tener por existente el contrato de trabajo alegado en la demanda.

Sin embargo, a pesar de la condena al pago de cesantía, al resolver respecto de la carga moratoria consideró que la alegación de la vinculación mediante la prestación de servicios constituía una razón justificable para negarlas. Argumentó así: “funda la demandante sus pretensiones, en la declaración de que entre las partes existió un contrato de trabajo durante el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2000 hasta el 30 de junio de 2003.

Por su parte, la demandada indica que la vinculación de la demandante a dicha entidad, fue a través de contratos de prestación de servicios, en los términos de que trata la Ley 80 de 1993. El artículo 2 del decreto 2127 de 1945, es claro en indicar que para que haya un contrato de trabajo, debe existir la concurrencia de los siguientes elementos: a) La actividad personal del trabajador, b) la dependencia del trabajador respecto del patrono y c) Un salario como retribución del servicio.

Por lo anterior, le correspondía a la demandante demostrar que los servicios que prestó a la demandada, lo fue a través de un contrato de trabajo y no de prestación de servicios tal como lo arguye la demandada, para lo cual, debió allegar al proceso las pruebas aptas y conducentes como bien lo dispone el artículo 177 de nuestro estatuto procesal civil, aplicable por integración en materia laboral, según lo dispone el artículo 145 CPL y SS imponiendo de esta forma a las partes su obligación de probar lo que solicitan según la máxima onus probando incumbit actori, universalmente aceptada.

De la prueba documental arrimada al plenario entre otras, se tiene las que obran a folio 8 y ss., las diferentes pólizas de seguros suscrita por la parte demandante, sus afiliaciones como persona independiente a seguridad social y los diferentes comprobantes de pago; fotocopias simples de los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos por las partes (FL. 141 Y SS.); copia de los diferentes cuadros de rotación mensual de turnos del departamento de enfermería de la Clínica Carlos Lleras Restrepo, donde laboraba la demandante, por el período comprendido entre el mes de diciembre de 2000 hasta junio de 2003 (fl.287yss).

Como prueba testimonial se recepcionó las siguientes: ROSALBA AREVALO GUTIÉRREZ (fl. 277 y ss), testimonio que fue tachado de sospechoso por encontrarse la declarante adelantando un proceso con iguales pretensiones contra la demandada, no siendo estas razones suficientes para no dar credibilidad a su dicho, por lo que su declaración, será valorada en conjunto con todas las probanzas arrimadas al proceso.

Indica la declarante que los contratos que suscribieron las partes eran civiles, que fueron varios contratos en forma sucesiva, que el cargo que desempeñó la demandante era el de enfermera jefe, que el horario de trabajo de la misma era de cada tercer noche de siete de la noche a siete y media de la mañana, que las actividades realizadas por la demandante, eran evaluadas por el jefe del departamento;

CECILIA LEONOR ROA ROA (fl. 250 s ss.), indica que no tiene conocimiento que clase de contrato existía entre las partes, pero que tiene conocimiento que la actora laboró para la demandada por un espacio de dos a tres años, desempeñándose como enfermera jefe, que el horario de trabajo que tenía era de siete de la noche a siete de la mañana, que era por turnos cada tercer noche, que a la demandante le impartía órdenes tanto el departamento de enfermería como los médicos y coordinadores, que a ellas les daban unas agendas de trabajo, los horarios y siempre tenían un jefe, que a la demandante no le reconocieron ni pagaron ninguna de las prestaciones a que tenía derecho;

CLAUDIA DEL PILAR SILVA FRANCO (fl. 282), indica que los contratos que suscribieron las partes, fueron de prestación de servicios, que el cargo para el cual fue contratada la demandante era el de enfermera jefe, que el horario de trabajo que tenía era de siete de la noche a siete de la mañana, cada día de por medio, que adicionalmente trabajaba los días que les programaban completos en la agenda que les repartían cada mes, que las actividades que realizaba la demandante eran evaluadas por la supervisara, que los contratos que suscribieron las partes fueron desde el año 2000 al 2003, que la jefe inmediata era quien le impartía órdenes a la demandante, que la demandada le adeuda todas las prestaciones sociales a que tenía derecho la demandante.

En este orden de ideas, tenemos que luego de analizar en conjunto el material probatorio recaudado, se tiene que si bien es cierto que, la demandante fue vinculada al demandado a través de contratos de prestación de servicios, reuniendo para ello todos los requisitos que le exigía los mismos, como lo era, las cotizaciones a seguridad social como trabajador independiente, la suscripción de póliza de seguros y las distintas ofertas de trabajo pasadas por ésta, ciertamente es que, la realidad de los hechos ocurridos y demostrados en juicio fue otra, pues conforme a lo manifestado por los declarantes arrimados al plenario, quienes al unísono fueron coincidentes en afirmar que, efectivamente la demandante no ejercía su labor de manera autónoma e independiente, pues tal como se observa de los cuadros de rotación mensual de turnos, la demandante ejercía sus funciones en los turnos ejercidos por la demandada, que siempre tuvo la demandante que cumplir órdenes de un jefe inmediato, tan así que cada tres meses, era evaluada por sus superiores, para ver el rendimiento de sus servicios, versiones éstas que merecen para esta Sala total credibilidad por ser claros y precisos, además, por haber sido las declarantes compañeras de trabajo de la actora, y haber presenciado de manera directa, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cómo la demandante ejercía sus labores como enfermera jefe, circunstancias que denota la subordinación con que la actora prestaba los servicios personales, encontrándonos frente a una típica relación laboral, ya que se dan los elementos de que habla el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945, para tener por cierto el contrato de trabajo aludido en la demanda.

Al respecto se tiene que la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 11 de diciembre de 1997, señaló: " No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que puedan celebrar las entidades oficiales se encuentre el de prestación de servicios; pero el hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trate de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al estado o a una entidad descentralizada, o en que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, " " Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de lo realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales " Por otra parte, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia de fecha 19 de marzo de 1997, sobre el tema materia de estudio, señaló "..” Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo." Así las cosas, teniendo en cuenta los anteriores lineamientos jurídicos es claro que la labor que ejerció la demandante, estuvo sometida bajo la continuada subordinación y dependencia por parte del ente empleador, por lo que la relación contractual que existió entre las partes se torna laboral en razón a la función desarrollada, y que si bien es cierto se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, los mismos dejan de tener validez frente a la realidad de los hechos demostrados dentro del plenario, no surtiendo ningún efecto para desvirtuar el nexo laboral que existió entre los litigantes.' Así las cosas, demostrado el vínculo laboral que existió entre las partes, es del caso entrar a verificar si el mismo lo fue a través de un solo contrato de trabajo, tal como se arguye en la demanda y durante el período indicado por la actora.

Es así que, revisado el material probatorio recaudado, tenemos que obra a folio I, certificación expedida por la directora de la Unidad hospitalario Carlos Lleras Restrepo, donde se indican los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante y el Instituto de Seguro Social - Clínica Carlos Lleras Restrepo, documento este que no fue tachado ni redargüido de falso dentro del trámite procesal, sino por el contrario, se ratifica la misma con los contratos de prestación de servicios allegados al proceso, documento donde se indican tanto la fecha de inicio de cada uno de los contratos, como la fecha de terminación de los mismos, de las cuales se advierte que la fecha de inició del primer contrato fue el 1 de diciembre de 2000 y la fecha de terminación del último contrato suscrito fue el 30 de junio de 2003, fechas estas indicadas por la demandante como extremos de la relación y que si bien es cierto que en algunos de dichos contratos, transcurrieron unos días de la terminación del uno y el inicio del otro, esto no lo quita continuidad a la relación laboral, teniéndose entonces, que en el asunto que nos ocupa, existió un solo contrato de trabajo, cuyos extremos temporales fue del 1 de diciembre de 2000 al 30 de junio de 2003, tal como lo arguye la demandante, al igual que el último salarlo devengado fue de $1.541.240.oo.

Bajo los anteriores presupuestos, es del caso entrar a estudiar cada una de las pretensiones de la demanda, previo el estudio de la excepción de prescripción alegada por la demandada. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN. “…” En el caso que nos ocupa, tenemos que la reclamación administrativa fue presentada el 21 de marzo de 2006 (fl. 2), se declarará probada la excepción de prescripción respecto de los derechos sociales reclamados con anterioridad al 21 de marzo de 2003.

Así mismo se declarará no probadas las excepciones formuladas respecto de las pretensiones que encuentren prosperidad, salvo la compensación en dinero de vacaciones que es de 4 años (art. 23 del decreto 1045 de 1978). Así las cosas, se procederá al estudio de cada de una de las pretensiones reclamadas, teniendo en cuenta lo antes dicho. CESANTÍAS De conformidad a lo previsto en el decreto 1160 de 1947, el demandante tiene derecho a un auxilio de cesantía equivalente a $770.620.00, dada a la prescripción de las anteriores como ya se expuso.

INTERESES A LAS CESANTÍAS Reclama la accionante los intereses a las cesantías durante todo el tiempo de la relación laboral, ahora, respecto con el reconocimiento y pago de los intereses anuales sobre cesantías aparece la normatividad que rige para los particulares, esto es, la ley 52 de 1975 y su decreto reglamentario, esto es el 116 de 1976, sin que por parte alguna de su contenido se haga extensivo tal reconocimiento a los trabajadores oficiales; otra regulación que contempla este reconocimiento es el Decreto 3118 de 1968 que es para los trabajadores del orden Nacional, es decir, tampoco cobija ni es aplicable a los empleados oficiales, por lo que, al no haberse allegado norma convencional que consagrara el reconocimiento de esta pretensión, la misma estaba llamada al fracaso.

PRIMA DE SERVICIOS “….”. COMPENSACIÓN DE VACACIONES Reclama la actora el pago de vacaciones correspondientes al tiempo laborado. Como no aparece prueba de que la demandante disfrutó en tiempo de vacaciones causadas durante todo el tiempo de servicios, se condenará a su compensación en dinero en cuantía de $984.68.oo, dada la prescripción de fechas anteriores como ya se expuso, … PAGO DE LOS APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y A RIESGOS PROFESIONALES Y DEVOLUCIÓN DE LOS EFECTUADOS POR LA DEMANDANTE.

DEVOLUCIÓN DINEROS DESCONTADOS PARA LA RETENCIÓN EN LA FUENTE No hay lugar a ordenar el pago de tales aportes… COMPUTO ACTUARIAL “…” DOTACIONES “…” TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL “…” INDEMNIZACIÓN MORATORIA El artículo lo. del decreto 797 de 1949, cuyo texto ha sido asimilado, en su alcance, por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al contenido del artículo 65 del C.S. del T., esto es, que sí dentro de los noventa días siguientes a la terminación de un contrato de trabajo la administración no cancela los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que le adeude al trabajador o no hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, se sancionará con un día de salario por cada día de retardo en el pago de estos haberes sociales, para lo cual se tendrá en cuenta los motivos aducidos por la entidad oficial que la ha llevado a la mora a efectos de exonerarla, cuando sean razonables y se acredite de esta manera que ha actuado de buena fe.

Para el caso bajo análisis se tiene que la entidad accionada desde la contestación de la demanda y a lo largo del juicio negó el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitada, alegando en su favor que la prestación de los servicios con la demandante nunca lo fue mediante contrato de trabajo, este hecho constituye una razón justificable con que obra para negarlas motivo suficiente para liberarla de esta sanción, pues tan solo y a través del estudio que efectuó la sala se concluyó la existencia de un contrato de trabajo entre las aquí partes contendientes de la litis.

INDEXACIÓN “…” De manera que al no encontrar prosperidad la indemnización moratoria deprecada, es viable conforme a lo precedentemente expuesto aplicar la indexación, …” PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Como quiera que tuvieron prosperidad las pretensiones principales, no hay lugar al estudio de las subsidiarías.” No impuso costas en la instancia. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto, como se dijo, por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo fijo así: “A través del presente recurso extraordinario pretendo que la Honorable corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora AMPARO RENGIFO BUITRAGO Cesantías (sic), compensación (sic) de dinero por concepto de vacaciones e indexar las sumas de dinero indicadas en condena (sic) y declaro (sic) existencia de un contrato de trabajo entre las partes.

ABSOLVIENDO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones incoadas en su contra; para que en su lugar y una vez se constituya en sede de instancia, se declare que la demandante señora AMPARO RENGIFO BUITRAGO tiene derecho a el (sic) reconocimiento y pago en su favor de la sanción denominada indemnización Moratoria por la falta de pago oportuno de las prestaciones sociales y consecuentemente a ello condene en costas a la entidad demandada.” Con tal derrotero, con fundamento en la causal primera de Casación Laboral contemplada en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la seguridad social, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, y el artículo 7 de la ley 16 de 1969, formuló un cargo, replicado.

CARGO ÚNICO Expuesto en los siguientes términos: “La sentencia acusada VIOLÓ INDIRECTAMENTE la ley sustancial por error de hecho respecto de los artículos 1 del decreto 797 de 1949, artículos 1, 11, 17 de la Ley 6 de 194; Articulo (sic) 2 de la Ley 64 de 1946; artículos 1°,2°,3°,11°,17°, 18°,20° y 25° del decreto 2127 de 1945; Articulo (sic) 1 de la Ley 65 de 1946;

Artículos (sic) 1°,3° y 4° del Decreto 1160 de 1947; artículo 3° del decreto 3118 de 1968; Articulos (sic) 8°, 17°, 25°, 30° y 45° del Decreto 1045 de 1968; Artículos(sic) 3°,4°, 14°, 18°,20°, 21° y 492° (sic) del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 68 del Decreto 3135 de 1968; Artículos 1°, 3°, 43°, 47° y 48° del Decreto 1848 de 1969; articulo 32°, numeral 3 del Decreto Ley (sic) 80 de 1993 y el artículo 122 de la Constitución Nacional de Colombia.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El Tribunal Superior de Bogotá cometió un yerro jurídico indiscutible por cuanto “…Dio por demostrado sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe durante toda la relación laboral…” (sic). El fallador de segunda instancia, violo la ley sustancial al no dar por probado estándolo la mala fe con la que actuó el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, durante toda la relación laboral, por cuanto erró al no valorar por falta de apreciación pruebas documentales aportadas al proceso oportunamente.

Para la demostración de este cargo manifiesto que al haber reconocido el fallo impugnado la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, encubierto con varios contratos de prestación de servicios, esto conlleva a que implícitamente la trabajadora demandante tenga derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales como TRABAJADORA OFICIAL del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES como efectivamente se condenó. La no cancelación oportuna de las prestaciones sociales conduce irremediablemente a la aplicación de la sanción moratoria; sin embargo esta no es de aplicación automática e inexorable y para ello entraré a demostrar la mala fe del empleador oficial incumplido y lleno de artimañas para no haber vinculado a la demandante como debió hacerlo desde un principio, es decir, por medio de un acta de posesión, de una resolución o acto administrativo, como sí lo hizo para con la jefe de recursos humanos folios 88 y 89, antecedente que se duele la parte actora, debiendo proveer anticipadamente asignaciones presupuestales necesarias para el desarrollo de su objeto social dándole todas las garantías legales y convencionales a la trabajadora.

Nótese Honorables Magistrados que la demandante fue jefe de enfermería y que el desarrollo del objeto social de la pasiva era prestar servicios médicos asistenciales. El artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral que (sic) indica: " El juez [de primera instancia]* podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezcan que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas" * La frase entre corchetes del articulo transcrito fue declarada inexequible por la Corte Constitucional Sentencia C-662 DE 1998.

Corno el Tribunal Superior de Bogotá no reconoció la indemnización moratoria solicitada en la demanda principal y se abstuvo de aplicar el artículo 50 del Código de Procedimiento laboral me adentraré en este cargo a demostrar que el Tribunal debió ordenar el pago de la indemnización moratoria por cuanto las probanzas que llevaron al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a no vincular al demandante por medio de un acto administrativo no (sic) desvirtúan la buena fe y de ninguna manera son razonables, justificables ni entendibles.

El Tribunal en las consideraciones de la sentencia impugnada dijo: " " En este orden de ideas, tenemos que luego de analizar en conjunto el material probatorio recaudado, se tiene que si bien es cierto que, la demandante fue vinculada al demandado a través de contratos de prestación de servicios, reuniendo para ello todos los requisitos que el exigían los mismos, como lo era, las cotizaciones a seguridad social como trabajadora independiente, la suscripción de póliza de seguros y las distintas ofertas de trabajo pasados por esta, ciertamente es que, la realidad de los hechos ocurridos y demostrados en juicio fue otra, pues conforme a lo manifestado por los declarantes arrimados al plenario, quienes al unísono fueron coincidentes al afirmar que. efectivamente la demandante no ejercía su labor de manera autónoma e independiente, pues tal como se observa de los cuadros de rotación mensual de turnos, la demandante ejercía sus funciones en los turnos ejercidos por la demandada, que siempre tuvo la demandante que cumplir órdenes de un jefe inmediato, tan así que cada tres meses, era evaluada por sus superiores, versiones estas que merece paro esta sala total credibilidad por ser claros v precisos, además, por haber sido las declarante compañeras de trabajo de la actora, y haber presenciado de manera directa, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cómo la demandante ejercía sus labores como enfermera jefe, circunstancias que denota la subordinación con que la actora prestaba los servicios personales, encontrándonos frente a una típica relación laboral, ya que se dan los elementos de que trata el artículo 2 del decreto 2727 de 7945, para tener por cierto el contrato de trabajo aludido en la demanda " (folio 347 negrillas y subrayado fuera del texto original).

De lo anterior y lo que seguidamente indicare fácilmente se detecta que el tribunal no analizo todas pruebas documentales en conjunto. Al revocar el fallo de primera instancia si (sic) detecto (sic) la existencia de una verdadera relación laboral pero se abstuvo de condenar al empleador INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de algunas de las pretensiones, sin embargo este no logro demostrar en juicio que hubiera actuado de buena fe, por el contrario estimo que el demandado obró a sabiendas de la alta probabilidad de ser condenado como en últimas lo fue.

Precisamente el propio INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante resolución 1835 de mayo de 1995, facultaba a los Gerentes del Instituto a suscribir actos y contratos y se les instruía de cómo debían efectuarse. El artículo 2 del mismo decreto ordenaba expresamente no realizar contratos laborales, pues estaban excluidos de la ordenación del gasto y el artículo 12 ordenaba que los contratos debieran ceñirse a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación administrativa fue a todas luces irregular y mal intencionada, por cuanto su objetivo era no reconocer el pago de prestaciones Sociales a algunos trabajadores y demás (sic) niega consecuentemente a ello garantías legales, convencionales y constitucionales y lo que hizo fue desencadenar una avalancha de condenas laborales que en ultimas superan ampliamente lo que debió el ISS pagar inicialmente si hubiese actuado de buena fe.

Como Pruebas documentales no apreciadas por el Tribunal Superior de Bogotá, que dan lugar a señalar yerros jurídicos endilgados se tienen: Debo precisar que la existencia de los errores de hecho cometidos por el Tribunal son notorios, manifiestos y protuberantes, veamos la razón. PRUEBAS DOCUMENTALES INAPRECIADAS POR EL TRIBUNAL PRUEBAS DOCUMENTALES INAPRECIADAS POR EL TRIBUNAL 1.

Certificado emanado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sobre disponibilidad presupuestal. (Folio 7). Allí la entidad demandada certifica que dentro del presupuesto del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES bajo el rubro de GASTOS DE FUNCIONAMIENTO existen TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS DOSCIENTOS TREINTA MIL ONCE PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.775.230.01.oo), cifra descomunal y que bien hubiese servido para amparar la contratación directa de la demandante y de otros trabajadores que estaban vinculados erradamente como la demandante.

Esta certificación fue emitida por HUMBERTO MONTAÑEZ DAZA con destino a DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS del mismo INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por solicitud directa del jefe de recursos humanos. Fecha de expedición 4 de Junio de 2003. 2. Nuevo Certificado emanado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sobre disponibilidad presupuestal. (Folio 149).

Se evidencia que la entidad para amparar la contratación de servicios médicos asistenciales apropió como partida mensual a fin de pagar los salarios de los mal llamados contratistas la elevada suma de CINCO MIL TRECIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.340.000.000.00), solo para esa mensualidad, asignación que con creces habría servido para pagar justamente a la demandante y a los otros trabajadores que por medio de sentencias judiciales le han sido reconocidas las prestaciones sociales.

El propósito de fraccionar continuamente los contratos tenia fines netamente represivos y creó un ambiente continuo de zozobra entre los trabajadores todo ello creado y diseñado previamente por sus directivas. Certificado expedido el día 20 de Marzo de 2003. El referido certificado fue expedido a solicitud de la jefe de recursos humanos de la entidad aquí demandada con un propósito malévolo orquestado por el propio Presidente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de la época, tal y como se relaciona con la prueba siguiente. 3.

Constancia emitida por el Presidente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Dr. HÉCTOR JOSÉ CADENA CLAVIJO. (Folio 150). Se indica allí que no existe en la actualidad personal de planta suficiente para ejercer las actividades que permitan prestar los servicios asistenciales y administrativos con oportunidad y calidad, por ello indico el presidente que conforme al artículo 32 de la ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios en concordancia con el decreto 2170 de 2002 era procedente la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión de la administración de acuerdo a las justificaciones presentadas.

Certificación emitida y suscrita por el Presidente de la Institución. De fecha 20 de Marzo de 2003. 4. Circular interna número 245 para cumplimiento de agenda. (Folio 47). La Gerente de la Clínica Carlos Lleras Restrepo entidad adscrita a la demandada ordena que conforme a las instrucciones recibidas por la vicepresidencia de IPS todos los trabajadores de planta y contratistas deben sujetarse a unas reglas especificas;

Los servidores de planta se les debe aplicar indica el instructivo la convención colectiva y a los mal llamados contratistas de prestación de servicios la tabla de honorarios establecida para tal fin, hecho inaudito ya que esta diferenciación laboral la estableció el propio presidente del ISS, no solamente bajo la circular interna sino que ya de vieja data lo hacían, incurriendo así en mala fe probada, fíjense honorables magistrados que la relación laboral entre la demandante y el empleador era constantemente fraccionada folio 1 del cuaderno principal políticas entonces reiterativas del empleador. 5.

Certificación de los contratos de prestación de servicios expedido por la unidad hospitalaria Carlos Lleras Restrepo. (folio 1). Se denota palmariamente que la demandante laboro de manera constante e ininterrumpida, y trato de negar el empleador dicha relación laboral continua con el fraccionamiento sistemático de la labor realizada mediante sucesivos contratos laborales, hecho que configura la mala fe, por cuanto no es entendible ni razonado porque (sic) razón no vinculo (sic) a la demandante mediante acta de posesión, si esto era lo que debió hacer desde el inicio de la relación 1 de Diciembre de 2000, esto solamente para no pagar las prestaciones sociales y abusando del espíritu de la ley 80 de 1993.

Nótese que la prueba documental reseñada es un verdadero reflejo de la malicia previamente organizada con la que actuó el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por intermedio de sus directivas. Apréciese que desde el mismísimo Presidente del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES daba instrucciones precisas para justificar el fraccionamiento de los contratos laborales, la jefe de personal solicito certificación del rubro presupuesta! para cubrir así el pago de los trabajadores vinculados por contratos personales, situación que no se justifica ya que es atípica y fraudulenta.

Nótese que la fecha de una de las dos certificaciones presupuéstales es del día 4 de Abril de 2003 (folio 149) y la constancia presidencial es del día 20 de Marzo de 2003, tan solo trascurrieron 14 días de diferencia entre la constancia del presupuesto y la directriz presidencial, ello conlleva sin lugar a dudas a que sus directivas estaban sincronizadas, armonizadas en sus movimientos administrativos engañosos y desleales para con sus colaboradores, manejando irregularmente las finanzas publicas ya que era su obligación legal y constitucional 'vincular legalmente a todos sus empleados no dejando a unos a la deriva y a otros gozando de las prebendas emanadas de la convención colectiva.

De la simple lectura de las pruebas referidas se tiene que el empleador conocía de su proceder, de las pautas organizadas por este para no vincular directamente a algunos trabajadores, fraccionando el contrato de trabajo con el fin de desvirtuar la verdadera relación laboral, estas pruebas al no ser tenidas en cuenta al no ser apreciadas por el tribunal conllevaron a la negación de la pretensión pedida denominada indemnización moratoria por la mala fe comprobada por parte del empleador incumplido.

El Tribunal Superior de Bogotá al no apreciar estas pruebas dio por sentada la buena fe de la demandada cuando realmente debió actuar el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES bajo los parámetros de la ley 6 de 1945 vinculando a la demandante por medio de un acto administrativo, tal y codo tal decisión a la categoría de resolución administrativa. (Folio 88).

Debiéndole pagar a la demandante los salarios iguales que a los sus compañeros de trabajo de planta que ejercían las mismas funciones que esta liquidándole oportunamente las prestaciones sociales, situación que no ocurrió por razones no entendióles ni justificables desde ningún punto de vista. Era obligación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pagar las prestaciones sociales, indemnizaciones y demás acreencias a la demandante, dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha en que se término la relación laboral, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

La indemnización moratoria se establece en la norma y desde el punto de vista literal, objetivamente, se causa por el hecho concreto del no pago de salarios y prestaciones sociales, es decir, que basta demostrar el hecho del no pago de cualquiera de estos conceptos y ello, por si solo genera la mencionada indemnización, por tanto, de acuerdo con la norma resulta automática e inflexible.

Hay que agregar que la norma no establece ningún elemento amplificador o ingrediente subjetivo sino que se establece en la Ley de manera objetiva por el solo del incumplimiento o mora en el pago de las mismas, o sea, que se puede interpretar que se establece una presunción de mala fe, por el solo hecho del incumplimiento del pago y que para liberarse de la condena se tendría que desvirtuar dicha presunción. Sin embargo, por excepción, la Corte Suprema de Justicia haciendo una interpretación sistemática ha matizado ese rigorismo y ha dicho que cuando se demuestra buena fe en la actuación del deudor puede dejarse de aplicar dicha norma.

En estas circunstancias entonces implica clarificar varios aspectos que son esenciales para determinar la procedibilidad de la misma. Trasladando el concepto de buena fe al campo del derecho laboral y en especial al asunto que nos interesa en este caso, al tema de la contratación laboral podría afirmarse entonces que la buena fe en la contratación laboral, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, supone una disposición o convicción de honestidad honradez y lealtad en dicho acto de contratación y en las siguientes etapas.

Entonces resulta ser la buena fe un comportamiento de los sujetos con una conciencia clara de que la forma de vinculación escogida por las partes y señaladas en la Ley, no se puede desviar, ni abusar, por lo tanto implica estar exenta de fraudes, vicios, abusos o desviaciones de esa finalidad específica que la misma ley señala. Una forma de vinculación laboral para que sea de buena fe implica producirse por alguna de las formas escogidas por las partes y señaladas por la Ley y éstas ser leal a esa forma de contratación, es decir, coherente con esa finalidad específica y forma escogida que no puede variarse por el camino por ninguna de ellas.

O sea que se trata de una posición personal ante los demás, responsable, recta sin ocultarse su verdadero alcance y finalidad y sin abusar de posiciones privilegiadas que se puedan tener por alguna de las partes, por ejemplo, si se va a utilizar un contrato de prestación de servicios y se tiene la conciencia clara, sincera y honesta de que realmente va a desarrollarse la labor de una relación de manera autónoma e independiente y contrario sensu, habrá mala fe cuando de antemano se sabe que va hacer (sic) subordinada, es decir, la forma de contratación tiene que ser acorde con la finalidad del contrato para el cual lo ha establecido la ley.

La buena fe entonces, es un estado mental sincero de que se actúa sin malicia, sin ánimo de menoscabar el derecho ajeno. Además la buena fe es una conducta que la Ley establece como norma de comportamiento que en principio debe probarse, no presumirse, ya que la ley no la contempla como presunción de manera general sino en ciertos casos como en asuntos de la posición (sic) de bienes, articulo 769 del C.C., pero esta misma norma señala que en los demás casos debe probarse, igualmente en el artículo 57 del CST se regula como un deber de que las partes de actuar de esa manera pero no se establece como una presunción a favor de alguna de ellas.

Es decir, la buena fe tiene que demostrarse y no presumirse. El tratamiento que le ha dado el legislador a la buena fe, es que constituye un deber o una obligación de actuación de esa manera, esa es la regla general, así lo señala el artículo 83 de la Constitución Nacional y los códigos en todas las aéreas del derecho. Excepcionalmente, tanto la misma Constitución Política como la Ley, la establece como presunción, en los casos taxativamente señalados por ella, por ejemplo en el artículo 83 de la Constitución, establece la presunción de buena fe pero solo en el campo especifico de las relaciones o gestiones de los particulares con las autoridades, es decir, que en el campo de las relaciones interpersonales o privadas no se presume la buena fe, sino que simplemente es deber actuar con ella.

Lo anterior tiene importancia en la medida en que si no se presume la buena fe entonces no se está exonerando de tener que probarla si se pretende que se actuó de esa manera y para que le sea reconocida en su favor, tiene que probarla porque solo en los casos que se presume, se exonera de probarla. Entonces le implica la carga de la prueba a quien pretende beneficiarse de ella, y específicamente en los casos de la indemnización moratoria le corresponderá al empleador demostrarla para beneficiarse de la exoneración de ella, no lo contrario, pues si se exigiera la prueba al trabajador de que el empleador actúo de mala fe, ello sería exigir un requisito que la Ley no ha establecido.

Las consideraciones que se deben expresar para establecer que existió buena fe, deben resultar de los hechos y de los elementos probatorios concretos y no podía fundarse ni en deducciones o presunciones, pues ello conduce la inexistencia de la prueba, en estos casos es la demanda(sic) la que tiene que exponer la forma que realizo su conducta ajustada a la buena fe y si nunca se expone en concreto argumento alguno de la contestación de la demanda, no se puede oficiosamente entrar a buscar dicho elemento.

Lo expuesto anteriormente no contrasta con lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia de que el Juez tiene el deber de examinar la conducta del empleador, oficiosamente, para determinar si se actuó de buena fe, pues lo que manda la Corte es que se haga una revisión de las pruebas para determinar si se actuó conforme a ella, pero no se podrá entender, que lo que ha expresado es que se presuma o simplemente se conjeture la misma, es decir, que lo exonere de la prueba de la misma.

Por lo tanto, tampoco valdrían las expresiones genéricas o simplemente que se limite a enunciar la expresión, a que se actuó de "buena fe", sin plantear los hechos concretos, respecto a cómo sucedieron y en que se fundamenta la excepción. En efecto se tendría que expresar en la contestación de la demanda de los hechos y probarlos además en el proceso, que permitan deducir que efectivamente se encontraba en el campo de la buena fe, pues no se puede ubicar a la parte que pretenda beneficiarse de ella, con base en suposiciones o presunciones que la Ley no ha establecido.

Entonces, en el campo de la contratación laboral para que exista buena fe se tiene que demostrar cómo fue la contratación del trabajador, en concreto, la forma en que se revistieron las relaciones laborales en ese momento y lugar y que se tenía pleno convencimiento de que no se pretendía ocultar una relación subordinada, o los verdaderos sujetos de dicha relación, es decir, sin ocultar la verdad sobre la real forma de cómo se iba a ejecutar dicha contratación y demás desarrollarse y ejecutarse de esa misma manera.

Se exonera erróneamente de la indemnización moratoria cuando se ha aceptado como prueba de la buena fe el simple hecho de que se discuta ya dentro del proceso laboral la naturaleza del vinculo laboral por las partes, dado que realmente lo que debe probarse en estos casos es la conducta del empleador acorde con ese postulado, en el momento de dicha contratación y en la ejecución de la misma.

Lo contrario, es presumir que se actúo de esa manera por el solo hecho de discutirlo, La sola discusión y ésta se da ya en el proceso, pero resulta que la buena fe y su prueba es respecto de la época de negociación o en el desarrollo de la relación laboral, es decir, una cosa es que se discuta y otra que se prueben los acontecimientos con circunstancias de modo, tiempo y lugar.

Entonces, son diferentes las situaciones de que se esté obligado a actuar de buena fe y si se efectuó conforme a ella, caso este ultimo en que se requiere probar y por lo tanto no se puede presumirla, pues no está establecido en la Ley como presunción legal, la buena fe, para que se exonere de probar. En relación con esta materia, la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifiesta (sic) que: "( ) La buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y que le ha servido, sí se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.

El escrito en el que simplemente se declara que el contrato fue civil y no cíe naturaleza laboral, pero sin dar razones serías y atendibles para ello, así sean jurídicamente equivocadas, no puede servir para dar por demostrado que el empleador creyó de buena fe que en las relaciones con quien prestó el servicio personal estaba obligado por el nexo autónomo de un contrato civil, que se caracteriza por la independencia jurídica de esa persona frente al contratante, al contrario del laboral, que, a su turno, se distingue por que el beneficiario del servicio tiene la posibilidad de dar órdenes e instrucciones que deben ser acatadas por el trabajador.

El numeral 2 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 1 de la Ley 50 de 1990, contiene una importante regla de juicio, probatoria, que protege los fundamentales derechos que emanan de la relación laboral: una vez reunidos los tres elementos que la tipifican, dice la norma, se entiende que existe contrato de ira Da/o, que no de/a de serlo, añade, por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

Esa regla de juicio le enseña al Juez laboral que debe desatender el simple rotulo formal o aparente que se le asigne a los contratos y los documentos que oculten la relación de servicio persona! subordinado con nombre o menciones propios de otros contratos ( )" (sentencia de marzo ¡6 de 2005, radicación Nd'^3987. Magistrado Ponente Gustavo José Gnecco Mendoza).

De otra parte, no se debe olvidar que se establece, eso sí, como presunción de derecho y que no admite prueba en contrario, el conocimiento de la Ley, y en el caso especifico resulta la misma apreciación para efectos de la Ley laboral, pero en este tópico, se establece como algo más que una presunción de derecho, es decir, como una ficción legal, el conocimiento de la Ley, y en este caso la laboral, pues en si no es una presunción sino un ficción conforme al artículo 9 del C.C. atempera mas este criterio el inciso final del artículo 768 del C.C., al señalar que el error, en materia del derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, pero que un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

Lo anterior quiere decir, que si es un justo error de hecho puede estar presente la buena fe, pero en materia de hecho y no de derecho. Por lo tanto, se debe mostrar el justo error, siguiendo los mismos criterios que establece la norma mencionada, para que pueda ser admisible la buena fe, pero en todo caso debe expresarse los hechos que la constituyen y probarse los mismos, situación que en este caso no aconteció. En el presente caso no se puede afirmar que la parte demandada no sabía o tenía conocimiento de la Ley laboral, porque de una parte, la misma Ley establece que se presume su conocimiento y de otra parte, la misma Ley establece que se presume su conocimiento y de otra que la ignorancia no sirve de excusa y tampoco puede señalarse que se cometió un error de derecho, pues precisamente este, de acuerdo con la anterior norma constituye una presunción de mala que no admite prueba en contrario, pues lo contrario implicaría quitarle el carácter de la obligatoriedad a las normas que establecen como han de ser la forma correcta de contratación laboral.

No sobra precisar que no se ignora que existen legalmente otras formas de contratación laboral, diferentes a las del contrato de trabajo, pero lo cierto, es que esas otras formas no se pueden utilizar indebidamente, es decir, utilizarse para disfrazar una relación de trabajo subordinada. En el caso concreto no se puede presumir que la parte demandada actuó de buena fe al utilizar otra forma diferente de contratación, pues lo que se observa es que se utilizo para disfrazar la verdadera forma de la que se iba a ejecutar no sobra reiterar que las pruebas documentales inapreciadas por el tribunal dan vistas concretas a esta Honorable Corte para casar la sentencia de manera parcial como se pide, se deslumbra el actuar mal intencionado de los trabajadores oficiales directivos que teniendo el dinero del erario público conforme a las certificaciones presupuéstales decidían fraccionar los contratos para negar la verdadera relación laboral que existía, y es que situaciones como estas nunca más deben acontecer y en especial por un empleado oficial, prácticas reflejan la corrupción administrativa desplegada campantemente por los funcionarios, esto probado como esta debe tener de manera adicional una investigación administrativa e inclusive en el ámbito penal, el fraccionamiento de los contratos es y ha sido una práctica detestable que en ultimas perjuicio a la demandante y a la misma entidad demandada por que debe pagar sanciones como la que aquí se pide, prestaciones sociales y gastos en representación para con los abogados.

Es así como en este caso no fueron demostradas circunstancias que exoneren al demandado de dicha sanción pues, por el contrario, se encuentra que la conducta de ese se oriento (sic) a sustraerse de sus obligaciones de índole laboral respecto de quien fuera su trabajador dependiente, subordinado y vinculado para ejecutar las labores a si servicio, tal como se demostró anteriormente, con lo cual se desvirtúa la buena fe.

Entonces resulta evidente la mala fe cuando alguna forma de contratación que establece la Ley, diferente al contrato de trabajo, precisamente para ocultar el verdadero contrato de trabajo o cuando se utilizan tercerías para ocultar el verdadero empleador, con fines obviamente contrarios al ordenamiento jurídico, como los que se pueden deducir y que le pudiesen corresponder, por ende, resulta necesario demostrar lo contrario.

Para esta Sala, la parte demandante efectuó sus funciones en virtud de un contrato de trabajo y no de un contrato de prestación de servicios, contrato este último con el que se pretendió ocultar la realidad, vulnerando por un largo periodo de tiempo los derechos del trabajador y que ahora son restablecidos a través de la presente acción. Esta situación demuestra a todas luces una actitud de mala fe, pues se repite que el empleador trato de desdibujar la realidad que cobijo la relación laboral entre las partes, por ende, no es dable absolver a la accionada de esta pretensión, máxime cuando dentro de las normas que consagran los derechos laborales a favor de los trabajadores oficiales se encuentra establecida la indemnización moratoria sin otro miramiento que el no pago de las respectivas acreencias, que en el caso de autos brillan por su ausencia. Concluyendo tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia: " Se presume la mala fe del patrono en mora " Será el patrono oficial quien deba demostrar así mismo la buena fe para liberarse de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del decreto 797 de 1949 cuando deje de pagar, dentro del plazo fijado por la norma, los salarios, prestaciones o indemnizaciones que haya quedado debiendo al trabajador a la finalización del contrato.

Precisando el punto para el sector oficial la sección primera de la Sala de Casación Laboral en sentencia de 23 de septiembre 1982 se pronuncio así: " Tiene razón el censor, en principio, puesto que el tribunal hizo al parecer una aplicación automática de la norma sancionatoria (decreto 797 de 1949) ya que no se detuvo a examinar la conducta de la demandada, como era de rigor dentro de un recto entendimiento de la Ley ".

Mas no se puede olvidar que de acuerdo con esa misma jurisprudencia, la carga de la prueba de buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso, puesto que la referida norma, al igual que el patrono incumplido o moroso, puesto que la referida norma, al igual que el artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo equivale a una presunción de mala fe que favorece al trabajador perjudicado con el incumplimiento o la mora" (G.J. No 2410, pág. 953)".

(CSJ, Cas. Laboral, Sección Segunda, Sentencia Nov.20-90) En tales condiciones, era obligación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pagar las prestaciones sociales y demás acreencias a la demandante, dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha en que se termino la relación laboral, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 797 de la Ley 797 de 1949.

Entonces, como la empresa demandada, no pago las prestaciones sociales al momento del retiro, pero aun mas grave no consigno dentro de la oportunidad legal respectiva liquidación, este hecho genera una presunción de mala fe del que habla reiteradamente la jurisprudencia y como tampoco presento una justificación razonable que desvirtúa esta presunción y que justificará su mora en el pago, es por lo que se debe casar parcialmente la sentencia impugnada, pagar a la demandante la correspondiente indemnización moratoria a la señora AMPARO RENGIFO BUITRAGO.

No solamente tiene cabida esta sanción por la falta de pago en las prestaciones sociales, sino por el actuar incompetente del ISS, al no vincular a lo jurídico a la demandante como debió hacerlo y elevarla al plano de trabajadora oficial mediante decisiones netamente administrativas y no como ahora se ordena por medio de sentencia judicial, desgastando el aparato judicial innecesariamente.

El móvil del proceder patronal durante toda la relación laboral subordinada fue mal intencionado recayendo así en una conducta el empleador oficial en morosidad, ello como resultado del simple análisis de las pruebas recaudas y del comportamiento reseñado. Así rompo las presunciones de legalidad de la sentencia impugnada comprobando el desatino jurídico cometido por el Tribunal Superior de Bogotá. Por lo anterior se tiene que el juez de apelaciones si incurrió en los yerros jurídicos endilgados ya que el Tribunal no procedió razonadamente por cuanto concluyo que el empleador oficial actuó con fundamento legal y por ello el cargo debe prosperar.” LA RÉPLICA En esencia, en lo concerniente al recurso, citó apartes de pronunciamientos jurisdiccionales sobre la carga moratoria.

Recalcó el actuar de buena fe del ISS. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La parte recurrente imputa al Tribunal el quebranto indirecto de la ley sustancial por error de hecho, que hace consistir en haber dado aquél por demostrado, sin estarlo, que el ISS actuó de buena fe durante toda la relación laboral. Dentro del abigarrado alegato que expone, en lo que corresponde a lo que tocaba realizar dentro de la dialéctica del recurso extraordinario de casación y, específicamente, en cuanto a la forma de acreditar el error de hecho, manifiesta que tal yerro se derivó del no haber analizado los certificados de disponibilidad presupuestal a folios 7 y 149, la constancia emitida por el presidente del ISS a folio 150, la circular interna para cumplimiento de agenda a folio 47 y la certificación de los contratos de prestación de servicios a folio 1.

Pues bien, del análisis que realiza la Corte de tales documentales se desprende que, si bien es cierto que el ad quem no los apreció, también lo es que de los mismos no se desprende la comisión del error de hecho atribuido. Así: La certificación de disponibilidad presupuestal a folio 7 acredita que para gastos de personal, servicios personales indirectos, otros gastos de servicios personales y por contratación de servicios médico-asistenciales existía una disponibilidad presupuestal de $3.775.230.11 en el ISS, Clínica Carlos Lleras Restrepo, para la vigencia fiscal de 2003, contenido del cual no se desprende demostración alguna conexa con la buena o mala fe del demandado al negar la relación laboral con la demandante, sin que el recurrente analice, entonces, la razón de su aserto, y no constituya tal obrar el simple hecho de aseverar que con ese dinero se hubiese podido amparar la contratación directa de la accionante, razonamientos todos estos aplicables también en lo concerniente a certificación de igual raigambre visible a folio 149.

Respecto de la constancia a folio 150, emitida por el presidente del Instituto, es patente que el censor se limita a reproducir su contenido, sin que cumpla con su deber, específico de la esfera casacional, de explicar qué es lo que – en su parecer- acredita tal instrumento en lo atinente al tema discutido, su incidencia en la decisión y de qué manera viola la ley sustancial de alcance nacional.

Cuanto a la documental a folio 47, es de señalar que el simple hecho de decirse allí que a los contratistas se les aplicaba una tabla de honorarios no es factor acreditativo de la mala fe acá alegada, pues tal remuneración correspondía, formalmente, a la de un contratista. Tampoco se desprende la mala fe del documento a folio 1, pues allí lo que se registra es una petición que hace la directora de la UH Carlos Lleras Restrepo a la Jefe de División de Recursos Humanos del ISS Seccional Cundinamarca para que se certifiquen los contratos de prestación de servicios suscritos por la señora demandante.

De otra arista, el Tribunal, para exonerar al demandado de la carga moratoria, lo que alegó fue que “ la entidad accionada desde la contestación de la demanda y a lo largo del juicio negó el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitada, alegando en su favor que la prestación de los servicios con la demandante nunca lo fue mediante contrato de trabajo, este hecho constituye una razón justificable con que obra para negarlas motivo suficiente para liberarla de esta sanción, pues tan solo y a través del estudio que efectuó la sala se concluyó la existencia de un contrato de trabajo entre las aquí partes contendientes de la litis ”., es decir, que consideró que negar la naturaleza del contrato implica buena fe, lo cual constituye una argumentación de raigambre jurídica y que, por ende, debió ser confrontada por el recurrente mediante el ataque concreto a tal aserto a través de vía diferente a la fáctica seleccionada.

Es claro pues, que el yerro fáctico imputado al ad quem, al derivarse de una errada apreciación de medios de instrucción o de la ausencia de valoración de los mismos no resulta acreditado con el análisis de los que concretamente enlistó el recurrente. El resto de su intervención consistió en un mero alegato de instancia en el que se extravió totalmente de su función específica dentro de la simple técnica del recurso extraordinario para internarse en conceptualizaciones y argumentaciones más que todo de raigambre jurídicas, impropias del sendero fáctico seleccionado.

En síntesis, la argumentación del recurrente, se redujo, simplemente, en oponer sus particulares puntos de vista sobre la situación litigiosa, lo cual no es de recibo en el recurso extraordinario pues, no es de ello de lo que depende la prosperidad de éste, sino de la demostración efectiva, real y dentro de los cauces lógico-formales previstos legal y jurisprudencialmente, de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional.

La dialéctica de la casación, se reitera, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem sino en acreditar sus yerros. Por ende, resulta procedente remembrar lo que ha dicho la Sala, v. gr. En fallo de 1 de diciembre de 2004, rad. 22541: “Debe reiterar la Sala, ante la ostensible precariedad en el manejo del recurso dentro del presente caso, que la casación -dado su carácter de recurso extraordinario- está sujeta a requisitos de orden legal y de desarrollo jurisprudencial, los cuales es menester que sean cumplidos por quien opta por ejercerlo.

Tales requerimientos de técnica, no constituyen un culto a la forma sino que son ingredientes jurídico lógicos de la racionalidad del recurso; constituyen su debido proceso y son imprescindibles e insoslayables para que aquél no se desnaturalice y termine convertido en una tercera instancia no prevista en la ley.” Al respecto, además, en sentencia de casación rad. 22193 la Sala advirtió: “Sin embargo, es patente que el recurrente se limitó a enlistar tanto las presuntas pruebas erróneamente apreciadas como las no estimadas, y a delinear los supuestos protuberantes errores de hecho en los cuales habría incurrido el ad quem derivados de tales desaciertos respecto de los medios de instrucción,…), permaneciendo la Corte sin saber a ciencia cierta la incidencia de cada prueba respecto de cada presunto error, la estructuración del yerro respectivo, la magnitud del mismo y su virtualidad para el quiebre eventual del fallo.

Al respecto la Corte ha expresado: “ Debe la Sala insistir nuevamente en que cuando se propone un cargo aduciendo falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario” (rad.16406; ago. 2/2001 ).

Es obvio que dicha carga es predicable también respecto de cuando se alega aplicación indebida de la ley sustancial por errónea estimación de determinadas pruebas como acá aconteció.” No sobra advertir que, aun cuando en una sentencia gravada con el recurso extraordinario pueda, eventualmente, existir un yerro fáctico, si éste no es acreditado mediante el análisis probatorio adecuado, no podrá la Corte entrar a declararlo oficiosamente dado el carácter rogado del recurso y el principio dispositivo que lo rige.

Tampoco es dable inferir o dar por sentado que, ante un caso de naturaleza similar a otro, la solución, forzosamente, habrá de ser la misma, pues no hay que olvidar que cada proceso, independientemente de su temática, puede llegar a tener características particulares derivadas, v.gr. del manejo de la prueba y de las diferentes técnicas procesales que deben ser utilizadas, lo cual podrá conllevar a decisiones diferentes.

El cargo, en consecuencia, no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se estiman en $2.800.000.oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 13 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por AMPARO RENGIFO BUITRAGO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN (Impedido) GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 3