CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.41249 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Referencia: Expediente No. 41249 Acta No. 37 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA- en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario seguido por JOSÉ FRANCISCO HERNÁNDEZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES El demandante pretende el ajuste del valor de su primera mesada pensional, aplicando al salario promedio devengado a la terminación del contrato, el valor de la devaluación monetaria; que una vez indexada ésta, se ajusten las siguientes; por último reclama el pago de intereses moratorios. Sustentó sus pretensiones en haber trabajado al servicio de la Caja Agraria entre el 14 de agosto de 1975 y el 27 de junio de 1999; que su último salario ascendió a la suma de $936.411,29 equivalente a 3.96 salarios mínimos mensuales de dicha época; que la demandada le reconoció pensión convencional a partir del 26 de diciembre 2005 mediante resolución No. 04391, con una primera mesada de $702.308.46, cuando el valor reconocido debió ser de $1.510.740.

La demandada se opuso a las pretensiones del actor al considerar que ha venido cumpliendo con los incrementos anuales dispuestos en la constitución y en la ley y que la convención colectiva no prevé la indexación; por lo anterior propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, no configuración del derecho a la indexación y la genérica.

El Juzgado 6° Laboral del Circuito de Bogotá decidió, mediante sentencia de 19 de septiembre de 2007, condenar a la demandada a reajustar la primera mesada pensional del demandante en la suma de $1.062.262, a partir del 26 de diciembre de 2005 junto con los aumentos legales respectivos, así mismo ordenó pagar las diferencias entre las mesadas pagadas y lo que se ordenó pagar en la sentencia. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 11 de marzo de 2009, confirmó el fallo del A quo al considerar que: La indexación de la primera mesada pensional no obedece a razones de mora ni constituye una sanción como lo plantea la demandada en su escrito de apelación, es una respuesta a un hecho económico exógeno a las partes, como lo es la inflación; además sostiene que su razonamiento tiene fundamento en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, la Ley 4° de 1976 y en la Ley 100 de 1993; que “la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han dado paso a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida del poder adquisitivo del peso… originada en un alza generalizada de los precios de bienes y servicio, ofertados…, exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual… En el caso que nos ocupa, dado que el salario base de la liquidación de la pensión se envileció entre el 27 de junio de 1999… y el 26 de diciembre de 2005…, tiempo que transcurrió para el reconocimiento del derecho, se hace necesaria la actualización de dicho salario con el fin de que el trabajador reciba el equivalente a su mesada pensional real…” Por último señaló cual era la fórmula adecuada para calcular la indexación y concluyó que como la mesada pensional debidamente indexada resulta superior a la establecida por el a quo, en virtud del principio de la no reformatio in pejus, no era procedente modificar la condena.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN La parte demandada, al discrepar de la determinación del juez plural, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar absuelva a la Caja Agraria. Con tal propósito formula un único cargo, el cual encausa por la vía directa “ en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA de los artículos 11, 14, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 y 2 de la ley 71 de 1988, 1 y 4 del Decreto 1160 de 1989, 16, 19, 467 a 469 y 476 del C.S.T., 1 de la Ley 4 de 1976, 2 y 8 de la Ley 10 de 1972, 8 de la Ley 171 de 1961, 8 de la ley 153 de 1887, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del C.C., 831 del Código de Comercio, preámbulo, 13, 25, 48, 53 y 55 de la Constitución Nacional, dentro de la normatividad contenida en el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

En la demostración del cargo sostiene la entidad recurrente que: “Es importante anotar que en el caso sub judice se está frente a una pensión de jubilación reconocida al demandante en los términos y condiciones establecidos en la Resolución 04391 del 27 de Febrero de 2006, visible a folios 11 a 14, situación que no es materia de controversia alguna, como se dijo con anterioridad, sino que por tratarse de una situación especial, debe definirse si le es aplicable los últimos pronunciamientos de esa ilustre Corporación en desarrollo de las decisiones doctrinales de la Corte Constitucional a que se ha hecho referencia con anterioridad.

La indexación no tiene un alcance general, lo cual significa que esta (sic) se aplica a casos particulares y en especial en el retardo en el pago de las obligaciones; la pensión de jubilación ha tenido una legislación específica que consagra sus aumentos y porque (sic) no decirlo su actuación. Es la oportunidad para que esa H. Sala contemple la posibilidad que la actualización monetaria decretada por el ad quem y que se respalda en los pronunciamientos a que se ha hecho mención, considere si es pertinente o no su aplicación o por el contrario se esté frente a un caso que no queda acogido por las decisiones jurisprudenciales a que se ha hecho alusión. Por lo tanto, cuando se intenta la indexación de la primera mesada en pensiones de carácter convencional, hay que tener en cuenta, si el empleador comprometido a concederla se demoró en el reconocimiento y pago de la misma.

Así mismo es incuestionable que para esta clase de pensiones, la Constitución y la Ley indican su ajuste automático, cuando al momento de liquidarlas se encuentra que su valor está por debajo del mínimo legal, y en este caso deberán acomodarse a lo señalado en ¡as normas imperativas que instituyen que ninguna pensión podrá ser inferior a dicha suma, lo que por obvias razones muestra que si existe un procedimiento automático para su permanente reliquidación, atemperándose a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, artículo 35.

Por lo tanto si un trabajador se retira antes del requisito de la edad deberá esperar a la fecha en que la cumpla para pensionarse y en ese momento con base en la remuneración que devengaba, el empleador responsable calculará la pensión y la pagará sin que tenga porque asumir la actualización de la base cuando, primero no está previsto en la norma convencional que la origine, segundo sólo se causa cuando se cumplan los dos requisitos y tercero, en caso de que su valor este por debajo del salario mínimo legal, se adecuará automáticamente. …La Corte Suprema de Justicia, para las pensiones que son de origen voluntario o convencional, ha sostenido que no hay lugar a la indexación dada la autonomía de las partes, lo que significa que tanto en el acuerdo voluntario como en la Convención Colectiva ¡as partes deben pactar el índice de actualización, por lo que no puede existir la analogía, sin menoscabar la voluntad de las partes, produciendo un desequilibrio contractual…” RÉPLICA La parte demandante se opone a la demanda de casación manifestando que la demostración del cargo no se aviene con los nuevos criterios de las cortes Constitucional y Suprema de Justicia y del Consejo Superior de la Judicatura, que sostienen que procede la indexación de las pensiones convencionales causadas en vigencia de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia se orienta a determinar si la primera mesada de una pensión convencional causada en vigencia la Constitución de 1991, como es el caso del demandante, es susceptible de indexación, o, si como lo señala la entidad recurrente, es una figura encaminada a castigar al deudor incumplido. El debate planteado ya ha sido resuelto por esta Corporación en reiterada jurisprudencia, como la sentencia 29022 de julio 31 de 2007, en la que se sostuvo que la indexación de la primera mesada pensional, exige como supuesto necesario la causación del derecho en vigencia de la constitución de 1991.

En efecto dijo la Corte: “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. De acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria de la Sala, las pensiones convencionales causadas a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 admiten la indexación del salario base de liquidación, por lo que no erró el tribunal al reconocerla en el caso bajo estudio, pues, como está visto en el expediente, al actor le fue reconocida pensión de jubilación convencional a partir del 26 de diciembre de 2005.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ FRANCISCO HERNÁNDEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO “CAJA AGRARIA”, en liquidación. Costas a cargo de la recurrente.

Fíjanse las agencias en derecho en la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000), por secretaría tásense la demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 41249 Demandada: CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO.

La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS