41233(10-08-10) — Corte Suprema

41233(10-08-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS DEL ISS - Las pensiones otorgadas por el ISS no son del tesoro público Tesis: «Dejadas de lado las irregularidades de que adolece el cargo, que no impiden analizar los planteamientos jurídicos del ataque, importa anotar, para darles respuesta, que la Sala, en decisiones que son muchedumbre, ha definido que los recursos del Instituto de Seguros Sociales no son de origen público. Entendimiento que conduce forzosamente a concluir que no es de recibo predicar, en este caso, la violación del artículo 128 de la Constitución Política. De esa orientación doctrinaria, consolidada por su reiteración, es ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2005 (Rad. 24.062), en la que asentó: “Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar. “Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “...Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas...”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial. “Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. “- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador. “En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. “Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992. “En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: ‘(...) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público. ‘Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: [...] “Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: ‘(....) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse. ‘Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. ‘Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones. ‘La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad -solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos. ‘De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. ‘La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público. ‘Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional...”». PENSIONES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - El pago de pensión de jubilación convencional por una entidad oficial y la pensión de vejez a cargo del ISS no configura la proscripción, porque los recursos de éste no provienen del erario PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «Por otra parte, en el cargo también se argumenta que, dada la naturaleza jurídica de la convención colectiva de trabajo, las pensiones que se otorguen con base en ella no son vitalicias, a diferencia de las pensiones de vejez, de suerte que entre esas prestaciones se presenta el fenómeno jurídico de la compartibilidad. Pero con ello no logra derruirse lo que fue el criterio jurídico que orientó la decisión del juzgado que es dable entender avaló el Tribunal, que se basó en la jurisprudencia de esta Sala, y según el cual “…la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, ya sea contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que también reconozca algún ente de seguridad social al beneficiario de aquella jubilación”. No se arguyó, entonces, que la pensión convencional fuese vitalicia como razón para ordenar su compatibilidad con la de vejez a la que se condenó». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad establecida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 se refiere exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal quedando excluidas las extralegales hasta la expedición del Acuerdo 029 de 1985 Tesis: «Con todo, cabe reiterar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal. Ese criterio, que acogieron los falladores de las instancias, fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que se ha mantenido invariable y ahora se reitera, trascribiendo para el efecto los apartes más destacados de esa providencia, pues sirven ellos para dar respuesta, en lo fundamental, a los argumentos jurídicos expuestos por la censura: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. “Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: [...] “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. [...] “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 41233 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 41233 Acta No. 28 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso LA NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 2 de abril de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que FELIPE JOSÉ RIVAS RODRÍGUEZ instauró en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Felipe José Rivas Rodríguez demandó al Instituto de Seguros Sociales para que le reconozca una pensión vitalicia de vejez, a partir del 2 de septiembre de 1987, y los intereses moratorios, y a La Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para que se declare que esa pensión de vejez no será compartida con la pensión extralegal de jubilación que le reconoció el extinto IDEMA mediante la Resolución No. 011718 de 18 de diciembre de 1984.

Afirmó, en lo que interesa al recurso de casación, que nació el 2 de septiembre de 1927; que laboró en el extinto Instituto de Mercadeo Agropecuario “IDEMA”, hoy Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el cual le reconoció una pensión extralegal vitalicia de jubilación, desde el 1 de agosto de 1984; que en la Resolución No. 011718 de 18 de diciembre de 1984 se dispuso “que el señor FELIPE JOSÉ RIVAS RODRIGUEZ deberá ser afiliado al Instituto de Seguros Sociales en su calidad de pensionado a efectos de exigirle el reconocimiento y pago en su favor de la pensión de vejez consagrada en el Decreto 3041 de 1966 tan pronto cumpla 60 años de edad”; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales 1473 semanas y el 18 de febrero de 1994 le solicitó la pensión de vejez, que le fue negada con el argumento de que sólo tenía cotizadas 446 semanas; que es beneficiario del régimen de transición para que se le aplique el Acuerdo 049 de 1990; y que le asiste el derecho legal a percibir las dos pensiones.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; admitió los hechos 1, 2, 3, 5, 6, 9 y 10; y del 4, 7, 8, 11, 12 y 13 adujo que se atiene a lo que se pruebe. Propuso las excepciones de mala fe del demandante, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (folios 43 a 45). La Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural se opuso; admitió los hechos 1, 4, 5 y 6; aceptó parcialmente el 2 y 3, con aclaraciones; negó el 8; del 7 dijo que no le consta; y del 9, 10, 11, 12 y 13 aseveró que no son hechos, sino afirmaciones.

Invocó las excepciones de compartibilidad y no compatibilidad pensional, prohibición constitucional de doble pago por el erario público, buena fe, falta de título y causa del demandante y prescripción (folios 51 a 57). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, en sentencia de 28 de noviembre de 2008, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a FELIPE JOSÉ RIVAS RODRÍGUEZ la pensión de vejez, a partir del 17 de abril de 2005, en monto mensual de $588.000,oo, no compartible con la pensión extralegal que recibe de LA NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, $27’599.500,oo por mesadas pensionales y $5’539.408,oo por indexación, y ordenó a aquel instituto que solicite a la otra demandada, “si no lo hubiere hecho ya, el reconocimiento y liquidación de las cotizaciones de los años 1993, 1994, correspondientes al demandante y aquellas por (sic) su negligencia no fueron reclamadas oportunamente.” De lo demás, absolvió. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil Familia Laboral, en la sentencia aquí acusada, dispuso reformar los numerales primero y tercero para reconocer la pensión de vejez, a partir del 2 de septiembre de 1987; a pagarla desde el 18 de mayo de 2004, en monto de $667.800,oo, con las mesadas pensionales dejadas de pagar, incluyendo las adicionales de junio y diciembre, debidamente indexadas, y tercero, para condenar a pagar $43’300.000,oo por mesadas pensionales causadas desde el mes de mayo de 2004 hasta la fecha, y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. En lo demás la confirmó. El ad quem se refirió inicialmente a la carga probatoria en el procedimiento del trabajo y explicó que no le merece duda alguna que al demandante le es aplicable el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 35 años cumplidos el 1 de abril de 1994, por lo que coligió que se le aplica el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, del que transcribió su artículo 20, para luego indicar que en razón de haber cotizado 1473 semanas, según el reporte del Instituto de Seguros Sociales que milita a folios 27 a 33, le corresponde una pensión de $667.800,oo.

Precisó que respecto de la fecha de reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 17 de abril de 2005, y no desde el 18 de mayo de 2004, fecha ésta en que debió ser concedida, porque la prescripción la interrumpió el 18 de mayo de 2007 y no con la presentación de la demanda, se debe tomar en cuenta que prescriben las mesadas pensionales causadas y no reclamadas en tiempo.

Sostuvo que el demandante cumplió 60 años de edad el 2 de septiembre de 1987 y que entre el 11 de diciembre de 1975 y el 1 de marzo de 1992 cotizó 839 semanas, por lo que tenía 500 semanas pagadas dentro de los 20 años anteriores, y, por tanto, adquirió el derecho a disfrutar de la pensión de vejez en la fecha referida; que el a quo estimó que la prescripción fue interrumpida con la presentación de la demanda, pero que el actor reclamó la pensión el 18 de mayo de 2007 (folio 18), por lo que quedaron prescritas las mesadas pensionales anteriores al 18 de mayo de 2004, y habría de señalarse como fecha inicial de reconocimiento de la pensión el 2 de septiembre de 1987 y como fecha desde la cual deberán pagarse las mesadas pensionales el 18 de mayo de 2004, y que la sentencia de primer grado sufre una variación sobre el monto y la fecha, aplicando el índice de precios al consumidor, por lo cual desde el 18 de mayo de 2004 el retroactivo pensional asciende a $43’300.000,oo.

Advirtió que los intereses moratorios son improcedentes porque se indexaron las mesadas adeudadas, por lo cual los perjuicios por la mora en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ya se conjuraron con esa actualización. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso LA NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL y con él pretende “que se case en su totalidad el fallo acusado, revocándolo (sic) el ORDINAL O NUMERAL CUARTO y que en su lugar, obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia, se (sic) revoque en su totalidad el ORDINAL SEGUNDO Y SEPTIMO o NUMERAL SEGUNDO Y SEPTIMO del fallo de la primera instancia” (folio 6, cuaderno de la Corte).

Con esa intención, propuso un cargo, que fue replicado por el Instituto de Seguros Sociales. CARGO ÚNICO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente los artículos 55 y 128 de la Constitución Política, 467, 468, 469, 470 y 477 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 del Decreto 2351 de 1965, por falta de aplicación, y los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 20 de del Decreto 758 de 1990, por indebida aplicación. Para su demostración, explica la naturaleza jurídica de la convención colectiva de trabajo; transcribe los artículos 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, y arguye que esas disposiciones son aplicables al caso debatido “por cuanto el fallo proferido por el a-quo (sic) sin justificación y motivación alguna en su providencia, ni la justificó o motivo (sic) en forma legal o con normas que así lo contemplen creyendo en forma equivocada y errónea que la PENSION CONVENCIONAL ES VITALICIA”, y ordenar que la pensión que debe reconocer el Instituto de Seguros Sociales no sea compartible con la extralegal que viene recibiendo el demandante por parte del Idema, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

Afirma que en este caso se debe acudir al artículo 128 de la Constitución Política, que establece la prohibición de recibir un doble pago del erario, es decir, una pensión del Instituto de Seguros Sociales y otra pensión convencional del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por expresa prohibición constitucional, y que el ad quem aplicó indebidamente las disposiciones enlistadas, al indicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es aplicable para los empleados que cumplen con el estatus en su vigencia y no se hallan en el régimen excepcional de aquélla.

Luego manifiesta: “Como quiera que existe un protuberante ERROR DE (sic) HECHO (sic) en el fallo del AD-QUEM y que no es posible dejar de lado sin por lo menos que la Corte Sala Laboral lo estudie pues el Tribunal al MODIFICAR O REFORMAR el ORDINAL PRIMERO, comete un yerro jurídico al incrementar el valor de la pensión en un DETRIMENTO PATRIMONIAL en contra del Estado.

“No es jurídico ni procedente, indicar y ordenar que conforme al valor cotizado en el ULITMO (sic) AÑO por la suma de $742.000.oo este sea el valor del Ingreso Base de Liquidación para extraer de dicha suma el porcentaje o monto, por cuanto si se hace la liquidación como lo establece el decreto 758 de 1990 debe hacerse sobre las últimas cien semanas, por tal razón no es sobre dicha suma.

“Pero la misma Corte Suprema en varias decisiones ha indicado que al cumplir el status de pensionado en vigencia de la ley 100 se debe aplicar esta norma y el inciso tercero del art. 36 establece que la liquidación debe efectuarse sobre lo devengado Y COTIZADO EN LOS DIEZ ULTIMOS AÑOS. “Pero existe otro error de (sic) hecho (sic), por parte del AD-QUEM al expresar que cuando cumplió los 60 años de edad habría cotizado las 550 semanas y de acuerdo con la misma relación expresada en el fallo el monto sería del 45% y no del 90% como en forma equivocada lo está indicando, pero menos aún sobre el valor de lo cotizado en el último año que fue por la suma de $742.000.oo.

“AHORA ES MAS, no podía el AD-QUEM cometer otro error protuberante en el sentido de indicar que en forma parcial prospera la excepción de prescripción y por esa razón tiene el derecho, es decir la EFECTIVIDAD COMO LOS EFECTOS FISCALES a partir del 18 de mayo de 2004, lo cual es totalmente antijurídico, POR CUANTO ESTA PLENAMENTE DEMOSTRADO que el señor FELIPE JOSÉ RIVAS RODRIGUEZ, cotizó al sistema hasta el 30 de diciembre del año 2007 y así lo hizo saber el demandante en los hechos de la demanda.

Cómo puede ordenarse el pago de un retroactivo desde el 18 de mayo de 2004 sin hacerse (sic) retirado del servicio. NINGUN EMPLEADO PUBLICO SE LE PUEDA PAGAR SU PENSION SIN HABERSE RETIRADO DEL SERVICIO, lo mismo ocurre con la persona que está cotizando para pensión pues para que se de (sic) el fenómeno jurídico de los EFECTOS FISCALES debe encontrase retirado del sistema.

Para que no se comenta estos errores tanto el a-quo como el AD-QUME (sic), no debió ni elaborar la liquidación por no ser correcta y además no ordenar una cantidad como mesadas pues ese valor debe necesariamente liquidarlo el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL y si hay inconformidad la parte puede acudir ante las instancias para hacer valer su derecho.

“Lo mismo ocurre con la indexación de la primer (sic) mesada en éste (sic) caso ordena el a-quo pagar una suma de dinero y que jurídicamente no hay lugar a ella, por cuanto no hay tiempo entre el que dejó de trabajar y de recibir su primer (sic) mesada a partir del 01 de enero del año 2008 y no hay lugar a reclamar la primer (sic) mesada, tal vez si (sic) tendría el derecho a recibir los intereses moratorios conforme al art. 141 de la ley 100 de 1993 y que no fueron concedidos.

Todo (sic) estos aspectos no jurídicos que conllevan a una INSEGURIDAD JURIDICA conlleva (sic) a un PROTUBERANTE ERROR DE (sic) HECHO (sic) y que ojalá sea procedente su corrección.” LA RÉPLICA Sostiene que la demanda de casación contiene graves e insuperables defectos de técnica que impiden pronunciarse de fondo, la cual es más un alegato de instancia en el que se entremezclan debates jurídicos y fácticos.

Reitera que al demandante le fue otorgada una pensión convencional de jubilación en el año 1984, prestación compatible con una eventual pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, y que La Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural no desvirtuó esa presunción, puesto que no allegó la respectiva fuente del derecho jubilatorio, que es la convención colectiva de trabajo, en la que presuntamente se acordó expresamente la compartibilidad pensional.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de casación con la que se pretende el quiebre de la sentencia impugnada exhibe numerosos defectos formales, algunos puestos de presente por la réplica, entre los que se destacan que en el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación, se pide “que se case en su totalidad el fallo acusado, revocándolo”, lo que no es posible porque de casarse esa providencia habría desaparecido del mundo jurídico, de modo que no se puede revocar lo que no existe.

Se cuestiona “el fallo proferido por el a- quo” (folio 8, cuaderno de la Corte), no obstante que aquí no hubo una casación per saltum. De otra parte, pese a que la acusación está orientada por la vía directa, en la que se exige la total aquiescencia del recurrente con la valoración probatoria efectuada por el juzgador, en su desarrollo se entremezclan asuntos jurídicos con aspectos fácticos, como cuando se afirma “que existe un protuberante ERROR DE HECHO en el fallo del AD-QUEM”; que “No es jurídico ni procedente, indicar y ordenar que conforme al valor cotizado en el ULITMO (sic) AÑO por la suma de $742.000.oo este sea el valor del Ingreso Base de Liquidación para extraer de dicha suma el porcentaje o monto”; que “existe otro error de hecho, por parte del AD-QUEM”; que el demandante “cotizó al sistema hasta el 30 de diciembre del año 2007” (folio 11, cuaderno de la Corte); y que “Todos estos aspectos no jurídicos que conllevan a una INSEGURIDAD JURÍDICA conllevan (sic) a un PROTUBERANTE ERROR DE HECHO” (folio 12, cuaderno de la Corte); cuestionamientos que no son de recibo en un ataque encauzado por la vía de puro derecho, como aquí ocurre, toda vez que obligaría a la Corte a revisar los medios de convicción del proceso.

No puede olvidarse que en materia de casación la parte recurrente tiene la carga de derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara a las decisiones judiciales, por lo que, en cumplimiento de esa carga, le corresponde desplegar un razonamiento completo y suficiente, que muestre de manera clara los errores del juzgador, ejercicio que en el presente caso se echa de menos. El recurso extraordinario de casación, por ser de naturaleza rogada y dispositiva, no le permite a la Corte una actuación de oficio para suplir la tarea intelectual que corresponde desplegar al recurrente.

Dejadas de lado las irregularidades de que adolece el cargo, que no impiden analizar los planteamientos jurídicos del ataque, importa anotar, para darles respuesta, que la Sala, en decisiones que son muchedumbre, ha definido que los recursos del Instituto de Seguros Sociales no son de origen público. Entendimiento que conduce forzosamente a concluir que no es de recibo predicar, en este caso, la violación del artículo 128 de la Constitución Política.

De esa orientación doctrinaria, consolidada por su reiteración, es ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2005 (Rad. 24.062), en la que asentó: “Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.

“Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “ Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.

“Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.

“- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

“En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. “Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.

“En sentencia del 22 de marzo de 2002 con radicado 17347, dictada en un proceso contra el Banco Cafetero, sobre el tema se puntualizó: ‘( ) De todos modos, de darse por superada esa equivocación, el cargo no saldría avante, para lo cual basta transcribir la sentencia de 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, que reprodujo en parte la de 27 de enero del mismo año (radicación 7109), reiterada posteriormente por la de 31 de marzo de 1998 (radicación 10047), pues el tema de fondo se centra en la supuesta imposibilidad de que las pensiones en discusión, esto es, la convencional reconocida por el Banco y la de vejez otorgada por el I.S.S. sean concomitantes, al estimarse que ambas provienen y son sufragadas por el tesoro público, lo cual a juicio del recurrente viola no solo de las normas legales que se mencionan, sino además, el artículo 64 de la Constitución Nacional que prohíbe expresamente la convergencia de dos o más asignaciones provenientes del tesoro público. ‘Esto dijo la Corte en las sentencias aludidas: ‘ ‘Posteriormente se dictó el decreto Ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: “De los aportes de patronos y trabajadores, en los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”. ‘La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador. ‘Puede verse con facilidad que el aporte del estado desapareció de la seguridad social (hasta antes de la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del artículo 48 del la Constitución Política). ‘También el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en idéntico sentido; en efecto, en decisión del 24 de marzo de 1983 anotó: ‘…lo anterior exonera a la sala de hacer el estudio sobre la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación acordadas por el Instituto de seguros Sociales, que aunque últimamente configurado como establecimiento público, pagan las jubilaciones con recursos de origen privado, como son las cuotas obrero patronales, pues su financiación tripartita desapareció…’>.

“Y en sentencias del 27 de febrero y 6 junio de 2003, con radicación 19508 y 20271, ésta última rememorada por la réplica, y que fueron reiteradas en decisión del 23 de septiembre de 2004 radicado 23430, se precisó: ‘( ) A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse. ‘Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. ‘Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones. ‘La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos. ‘De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. ‘La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público. ‘Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional ” Por otra parte, en el cargo también se argumenta que, dada la naturaleza jurídica de la convención colectiva de trabajo, las pensiones que se otorguen con base en ella no son vitalicias, a diferencia de las pensiones de vejez, de suerte que entre esas prestaciones se presenta el fenómeno jurídico de la compartibilidad.

Pero con ello no logra derruirse lo que fue el criterio jurídico que orientó la decisión del juzgado que es dable entender avaló el Tribunal, que se basó en la jurisprudencia de esta Sala, y según el cual “…la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, ya sea contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que también reconozca algún ente de seguridad social al beneficiario de aquella jubilación”.

No se arguyó, entonces, que la pensión convencional fuese vitalicia como razón para ordenar su compatibilidad con la de vejez a la que se condenó. Con todo, cabe reiterar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.

Ese criterio, que acogieron los falladores de las instancias, fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que se ha mantenido invariable y ahora se reitera, trascribiendo para el efecto los apartes más destacados de esa providencia, pues sirven ellos para dar respuesta, en lo fundamental, a los argumentos jurídicos expuestos por la censura: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.

“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S..

“La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

“(…) “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S.” Por último, en el cargo se critica que el Tribunal incrementara el monto de la pensión de vejez y que confirmara la condena por la indexación, pero teniendo en cuenta que esas decisiones se tomaron en relación con el otro demandado, que lo fue el Instituto de Seguros Sociales, para cuestionarlas ha debido mostrar la recurrente el interés jurídico que le asiste, lo que no se hizo, de modo que sus argumentos no pueden ser estudiados por la Corte.

Por consiguiente, el cargo no sale avante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, Sala Civil Familia Laboral, de fecha 2 de abril de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que FELIPE JOSÉ RIVAS RODRÍGUEZ le sigue a LA NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Como hubo oposición, las costas del recurso extraordinario serán de cargo de la recurrente y en favor del replicante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 2