21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.41231 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41231 Acta No.19 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de SONIA LONDOÑO LOZANO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de abril de 2009, en el juicio que le promovió a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES SONIA LONDOÑO LOZANO llamó a juicio a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenada a pagarle, como pretensión principal, la sustitución de la pensión de jubilación del artículo 41 del contrato colectivo 1998 – 1999, indexada. En subsidio, el reajuste de la bonificación del artículo 9 del Decreto 1065 de 1999; la indemnización convencional por despido sin justa causa; la indemnización moratoria por no pago correcto y oportuno de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, prestaciones sociales, bonificación e indemnización por despido injusto, en subsidio, la indexación por las demás prestaciones.

En subsidio de las anteriores, la pensión sanción indexada del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por falta de pago de los aportes por más de 17 años, o, en su defecto, la que consagró la Caja en el numeral 47.1.6. del Manual Administrativo de Personal o, en subsidio, el pago de los aportes o cotizaciones correspondientes al régimen de seguridad social.

En subsidio de lo anterior, la constitución de un bono pensional que se incluya en el cálculo actuarial para la pensión de jubilación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor OSCAR BUITRAGO MOTATO, laboró para la demandada desde el 1 de octubre de 1976 hasta el 27 de junio de 1999; su último salario promedio fue de $1.344.821.66; era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; al fallecer el señor Buitrago Motato tenía cumplidos 45 años de edad; durante los primeros 17 años de servicios el trabajador no fue afiliado al ISS y, solo hasta que entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandada empezó a cotizar al sistema de seguridad social; el 25 de junio de 1999 las dependencias de la demandada fueron cerradas intempestivamente, impidiéndole al señor Buitrago Motato ingresar a laborar, por lo que se terminó su contrato de trabajo, lo mismo que a todos los que laboraban en la entidad; con fundamento en los decretos 1064 y 1065 de 1999, se ordenó disolver y liquidar a la demandada, y la terminación de todos los contratos de trabajo; la Corte Constitucional, mediante sentencia C 918 de 1999 declaró inexequibles los decretos 1064 y 1065 con efectos a partir de su promulgación, por lo que el despido es ineficaz; en consecuencia el despido de Buitrago Motato fue sin justa causa; la demandada no pagó la indemnización por despido sin justa causa y, en la liquidación definitiva, no incluyó la totalidad de los factores salariales; el artículo 41 convencional estableció como requisitos para obtener la pensión, 20 años de servicios y 55 de edad;

Buitrago Motato falleció a los 45 años de edad, por lo que se entiende que la muerte habilita la edad; el Manual Administrativo de Personal, en su numeral 47.1.6. consagró pensión sanción a favor del trabajador, siempre y cuando se obtenga por sentencia judicial; agotó vía gubernativa. Al dar respuesta a la demanda (fls. 122 - 131), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos: el contrato de trabajo, con la aclaración de que el extremo final fue el 28 de junio de 1999; la edad del trabajador al momento de fallecer; que el contrato de trabajo terminó mediante comunicación del 26 de junio de 1999 con justa causa; los requisitos para la pensión del artículo 41 convencional.

Lo demás dijo que no era cierto o debía probarse. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción; inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las peticiones de la demanda; pago; compensación; buena fe en la entidad demandada; cumplimiento de pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones; presunción de constitucionalidad y de legalidad de los Decreto 1064 y 1065; innominada o genérica.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de mayo de 2007 (fls. 498 - 514), condenó a la demandada a pagar a la demandante, indexadas, la suma de $123.866.463.00, por concepto de diferencia en la bonificación, y $234.462.00, por diferencia en la liquidación definitiva de cesantía. Absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 28 de abril de 2009, revocó las condenas impuestas por el a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada por tales conceptos.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en cuanto a la sustitución de la pensión convencional, una vez transcrito el artículo 41 convencional, que el causante había nacido el 17 de agosto de 1956, es decir, que para la fecha en que fue despedido, el 28 de junio de 1999, contaba con 42 años de edad y había laborado para la demandada más de 22 años; que, conforme con ello, para la fecha de terminación del contrato de trabajo, el trabajador no había cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, pues, pese a tener el tiempo de servicio, no tenía la edad requerida, por lo que no podía transmitir a sus causahabientes derecho alguno por pensión, ya que lo que tenía era una mera expectativa; que, de todas maneras, así se contabilizase la edad, a partir del fallecimiento, tampoco completaría la edad requerida.

En lo que tiene que ver con la pensión sanción, estimó inicialmente que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, la misma no era concurrente con la pensión de vejez, “es decir que se desdibujaba el carácter sancionatorio como consecuencia del despido sin justa causa.”; que en el caso del señor Buitrago Motato, éste había laborado para la demandada desde el 1 de octubre de 1976 hasta el 27 de junio de 1999 y había sido despedido sin justa causa; que bajo dichos términos el fallecido tendría derecho a la pensión proporcional de jubilación sobre la base de su tiempo de servicios, el despido sin justa causa y la aplicabilidad del artículo 8 de la Ley 171 de 1961; que conforme a la historia laboral suministrada por el ISS (fls. 269 – 270) Buitrago Motato cotizó, bajo el empleador Caja Agraria, por los períodos comprendidos entre mayo de 1996 y mayo de 1999; que solo a partir de la Ley 100 de 1993 fue posible que el ISS reconociera pensiones a los trabajadores oficiales, pues antes de esa normatividad, a los trabajadores amparados por la Ley 33 de 1985 afiliados al ISS, su pensión debía ser reconocida, en principio, por la última empleadora, que adquiría la obligación de seguir cotizando al ISS hasta que el pensionado cumpliera los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de vejez “…en razón a que tratándose de la afiliación voluntaria que hubiese efectuado el empleador estatal de sus trabajadores oficiales al Sistema de Seguro Social, era viable el pago de la cotización sanción.”; que en el presente caso si bien era cierto que no se había solicitado la sustitución de la pensión legal, el señor Buitrago Motato, para la fecha de su fallecimiento, ya había superado los 20 años de servicio en entidades oficiales, configurando así uno de los elementos estructurales de la pensión de jubilación; que, en tales condiciones, había dejado causado el derecho a la pensión de jubilación, por lo que era evidente que podía transmitir el derecho a sus beneficiarios.

En cuanto a la reliquidación del auxilio de cesantía y de la indemnización por despido sin justa causa, no obstante que encontró una diferencia a favor del trabajador de $234.462.00, por el primero, y de $2.344.724.32, por la segunda, estimó que dichas pretensiones se encontraban prescritas, toda vez que, consideró, la relación laboral había terminado el 27 de junio de 1999, venciendo el término de prescripción la misma fecha del año de 2002, y que si bien la demandante había elevado reclamación administrativa el 10 de septiembre de 2002, solicitando pensión convencional, había sido después de los tres años, toda vez que la demanda se había instaurado el 4 de abril de 2003.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, disponga: “1. Revocar los puntos Primero, Segundo, Tercero y Quinto que modificó de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia los puntos Primero, Tercero y Quinto, en el sentido de declarar no probada la excepción de prescripción como lo pronunció el a quo respecto de las diferencias determinadas en la liquidación de las cesantías y bonificación, como consecuencia de ello, se condene a la Caja Agraria a pagar los menores valores liquidados por $234.462.00 y $2.344.724.32, respectivamente, por dichos conceptos como lo indica la Sala del Tribunal, además de las costas procesales causadas en la primera y segunda instancia. “2.

Condenar a la Caja Agraria (En liquidación) a reconocer y pagar la pensión sanción. “3. Condenar a la Caja Agraria (En liquidación) en costas procesales si hay lugar con este recurso de casación.” Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 37 de la Ley 50 de 1990; 4 de la Ley 33 de 1985; 36 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 12 de 1975; y, por indebida aplicación, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración sostiene el censor que el trabajador fallecido era beneficiario del régimen de transición, que le otorgaba una garantía de favorabilidad, consistente en la prevalencia ultra activa de las leyes que regularon las diversas situaciones pensionales para el trabajador oficial; que el señor Buitrago Motato tenía 17 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual le dio arraigo para obtener la aplicación de los regímenes pensionales anteriores; que el fallecido no tenía la totalidad de requisitos para acceder a la pensión, toda vez que falleció antes de cumplir los 55 años de edad, como lo exige la Ley 33 de 1985; que tampoco llegó a consolidar la pensión del Acuerdo 049 de 1990, ni la del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que el trabajador no reunió las semanas mínimas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, por presentar afiliación al ISS a partir de mayo de 1996, como tampoco la consolidó con el actual sistema pensional al dejar de cotizar desde junio de 1999; que además no se previó un régimen de transición para este tipo de pensión, como quiera que se tiene en cuenta la norma que rige al momento del fallecimiento; que, en cuanto a la pensión sanción que analizó el ad quem en virtud de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, debió condenar a la demandada, si hubiera tenido en cuenta que la vigencia de la primera se extendió con la Ley 50 de 1990, que la subrogó en el artículo 37, para los casos en que el empleador no tuviere afiliado a su trabajador al ISS, disponiendo que en los casos de afiliación del trabajador que no alcanzara a completar el número de semanas requeridas, por omisión de aquél o por ausencia de cobertura, el empleador pagaría el valor de las cotizaciones que faltaran para que adquiera el derecho proporcional a la pensión; que la vigencia del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 se extendió con la expedición de la Ley 33 de 1985 que, en su artículo 4, dispuso que la pensión sanción que se cause por sentencia judicial a favor de un trabajador oficial, debía ser pagada por la respectiva entidad; que si el despido se produce en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, la pensión sanción queda a cargo del empleador si no tenía afiliado a su trabajador, pero también en caso de afiliación, el empleador continuará cubriendo las cotizaciones tal como lo dispuso la Ley 50 de 1990, pues, según dice, la jurisprudencia sigue admitiendo su vigencia ultra activa; que las consideraciones de las instancias se apartan de la pretensión subsidiaria reclamada en el punto primero del segundo nivel, que si bien contempla la pensión sanción o restringida, en los términos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, planteó la alternativa del pago de todos los aportes que le permitiera hacer exigible la pensión de sobreviviente, pero la juez de primera le dio un efecto que fractura la equivalencia entre la no afiliación al sistema general de pensiones y la afiliación incompleta cuando la conducta del empleador, al dar por terminado el contrato sin justa causa, se traduce en la imposibilidad de que el trabajador obtenga la pensión. En apoyo de lo anterior, transcribe apartes de las sentencias de esta Sala del 12 de octubre de 1995, radicación 7851, y 31 de julio de 2002, radicación 18016, para señalar que, además de lo anterior, se quebrantaron los artículos 1 de la Ley 12 de 1975 y del Decreto 1169 de 1989, que consagran, frente a la muerte del trabajador, el reconocimiento a favor de sus herederos el derecho a la pensión, cuando el trabajador fallezca sin alcanzar la edad pero habiendo servido durante, por lo menos, 20 años, que, argumenta, debieron aplicarse en aplicación preferente a que se refiere el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y que remite al artículo 53 de la Constitución Nacional, que indica el concepto de la condición más favorable garantizado por el principio de favorabilidad.

LA RÉPLICA Dice que el trabajador falleció sin cumplir la edad exigida por la convención colectiva para acceder a la pensión de jubilación; que en la convención colectiva no se pactó pensión de sobrevivencia, por lo que la debió solicitar ante el ISS, teniendo en cuenta que el empleador, desde que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, afilió al trabajador a ese instituto.

Cita en su apoyo sentencia de esta Sala del 5 de febrero de 2009, radicación 35238. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es claro el Tribunal en señalar los fundamentos de su decisión respecto a la pensión sanción, que es a la que se contrae el cargo; no obstante, en lo que alcanza a entender la Corte de su intrincado razonar, el motivo fundamental por el que negó el derecho fue que, aunque no se había solicitado en el proceso la sustitución de la pensión legal, a su juicio, el ex trabajador de la Caja Agraria Buitrago Motato había fallecido dejando causada la pensión legal de jubilación por haber laborado por más de 20 años en entidades oficiales, la cual podía transmitir a sus beneficiarios, y que, según había dicho al inicio de sus consideraciones, no era concurrente con la pensión restringida por despido injusto.

Sobre el punto, lo que ha dicho la jurisprudencia de la Sala es que lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y que también se puede predicar de las pensiones reguladas por los artículos 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993, por existir una misma razón para ello, es que dichas pensiones especiales están contempladas para el beneficio de trabajadores que, por culpa del empleador, no alcanzan a cumplir el tiempo mínimo de servicios, indispensable para disfrutar de la pensión ordinaria o plena de jubilación, tal como se manifestó en la sentencia del 22 de enero de 2003, radicación 19241, reiterada, entre otras, en la sentencia del 19 de noviembre de 2007, radicación 31244, bajo los siguientes términos: “De otro lado, no sobra acotar lo que la Sala ha dicho respecto de solicitar pensión proporcional cuando se tienen más de 20 años de servicios.

Así, en pronunciamiento bajo radicado 19241 de 2003, se expresó: “En relación con el alcance de la precitada disposición legal esta Sala de la Corte, en reiteradas ocasiones, ha precisado que cuando un trabajador supera los 20 años de servicio, así haya ha sido despedido sin justa causa, no les es dable pretender la pensión restringida que aquella gobierna, pues el factor tiempo de servicios está claramente por fuera de los supuestos de hecho de tal precepto.

Así por ejemplo en sentencia del 4 de diciembre de 1995, radicación 7788, expuso: “Entre las razones que expuso el Tribunal para exonerar a la accionada de la jubilación deprecada en la demanda, se destaca la de que no procede la pensión sanción porque el demandante fue despedido luego de haber completado 20 años de servicios y a este propósito se apoyó en un fallo de la Corte, en los siguientes términos: ‘Por otro lado, jurisprudencialmente se había establecido que la pensión sanción no regía para quienes ya habían cumplido veinte años de servicio, como es el caso del que se ocupa la Sala. ‘Al efecto, en sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte de diciembre 10 de 1982, se dijo: ‘El artículo 8° de la Ley 171 de 1961 consagra pensiones especiales de cuantía restringida en beneficio de trabajadores que, por culpa del empresario, no alcanzan a cumplir el tiempo mínimo de labores indispensable para disfrutar de la pensión ordinaria o plena de jubilación o que, por su propia voluntad, y después de 15 años de servicios, se retiran antes de llegar a los 20. ‘Tanto es así, que el inciso 30 del dicho artículo 8° prevé que el monto de esas pensiones especiales ‘será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo’.

Ello indica a todas luces que ninguna de tales pensiones puede tener el mismo valor que la pensión ordinaria, e indica, además, que quien ya tenga cumplidos los veinte años de trabajo necesarios para llegar a percibir aquella pensión plena u ordinaria, no tiene derecho a reclamar ninguna de las pensiones especiales o restringidas que consagra el susodicho artículo 8°.

“De donde resulta que si el trabajador es despedido sin justa causa después de 20 años de servicios y apenas le falta la edad indispensable para recibir la pensión plena de jubilación, no tiene derecho a reclamar las pensiones de valor restringido o especiales que establece el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, como sustantivas de la pensión plena cuando el empleado, por acto arbitrario de su patrono no alcanza a merecer esta última´ (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, Sentencia de diciembre 10/82)”.

(Ver, folios 79 y 80 del cuaderno principal)”. “La Sala observa que, salvo situaciones excepcionales que no se advierten en el presente caso, no ha rectificado este criterio jurisprudencial, y antes por el contrario lo ha reiterado (ver, entre otros, las siguientes Sentencias de fecha marzo 8 de 1985 de Sala Plena, agosto 13 de 1992 Rad. 5162, septiembre 25 de 1991 Rad. 4466, marzo 8 de 1990 Rad. 3598, abril 2 de 1990 Rad. 3559 y noviembre 28 de 1989 Rad. 2472).

En estas condiciones, el cargo que persigue el reconocimiento de la pensión sanción al actor sin considerar ni cuestionar el hecho de que este fue despedido luego de haber cumplido 20 años de servicios, no está llamado a prosperar.” En el presente caso, como no se discute que el trabajador fue despedido cuando contaba con más de 20 años de servicios, es claro que su derecho a la pensión de jubilación no se truncó por el hecho de la ruptura unilateral del contrato de trabajo por parte de la empleadora, pues solo le faltaba la edad para adquirir el derecho.

Ahora bien, en torno al tema de la afiliación al sistema, que igualmente aduce el censor en el cargo, ha sostenido al jurisprudencia de la Sala en casos similares al presente en donde ha sido la misma demandada, que el artículo 133 de la Ley no exige que la afiliación al sistema de pensiones deba darse durante toda la relación laboral, porque lo que previene la norma es que la dicha falta se de por omisión del empleador y ello solo ocurre cuando nace para éste la obligación afiliar a sus servidores y, en el caso de los trabajadores oficiales, como en el presente caso, ello solo ocurrió cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, esto es, en abril de 1994, tal como se manifestó en la sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación 27251, donde en un proceso con características parecidas al presente, se dijo: “Sobre esta base considera el censor que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues entendió que la norma exigía que la afiliación debía darse desde el inicio del contrato.

“A juicio de la Sala tal interpretación es equivocada, pues el texto legal acusado no señala que la afiliación deba darse durante toda la existencia de la relación de trabajo, sino que el derecho a la pensión sanción nace por la no afiliación al sistema general de pensiones por omisión del empleador, y tal falta solo ocurre cuando una vez iniciada la obligación de afiliar, ello no se hace por quien debe hacerlo, en este caso, el empleador.

De tal suerte que, atendida la naturaleza jurídica de la demandada, la obligación de afiliar a sus trabajadores públicos, solo nació para ella en abril de 1994 y, como el demandante lo fue en enero de 1995, no aparece manifiestamente tardía. “Así se pronunció recientemente la Sala, en la sentencia del 15 de junio del corriente año (Rad. 27338), en un caso similar al debatido, en donde era la misma demandada: "El Tribunal consideró, que si bien la accionada había afilado para pensiones a la demandante y cotizado por ella al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1° de diciembre de 1994 y hasta el 28 de junio de 1999, cuando la despidió sin justa causa, no había hecho lo mismo durante el resto de la relación de trabajo entre las partes, y por ello impuso la condena al pago de la pensión sanción”.

"Como puede verse, es evidente que dio a la norma una interpretación que no corresponde, pues ella en parte alguna exige o da entender que la afiliación al sistema general de pensiones tenga que ser durante toda la relación de trabajo; pues según la disposición en comento, lo que dice es que el derecho nace por la no afiliación al sistema general de pensiones, por omisión del empleador y en todo caso donde la ley comenzó a regir para el sector oficial a partir de abril de 1994, que según la evidencia, la operaria fue afiliada en diciembre 1° de igual año cumpliéndose en el mandato legal y por ende no puede hablarse de omisión, ni del error jurídico que le endilga la censura”.

"Sobre este puntual aspecto, ya ha tenido la Sala oportunidad de pronunciarse; verbigracia en sentencia del 13 de noviembre de 2003, radicación 20818, se dijo: “Aun así, ningún desatino jurídico encuentra la Corte en la intelección que el sentenciador de segundo grado le dio al artículo 133 de la Ley 1 00 de 1993, norma con fundamento en la cual tenía que definirse la controversia, por haberse producido el despido de la trabajadora en vigencia de la misma.

Y no la interpretó erróneamente, porque como en reiteradas ocasiones ha sostenido la Sala, después de la vigencia de la Ley 100, la pensión sanción se genera respecto de los trabajadores oficiales, como se desprende de su texto, cuando no hayan sido afiliados al sistema general de pensiones o lo hayan sido solamente en las postrimerías de la relación laboral o de manera abiertamente extemporánea”.

"Por lo tanto, si el Tribunal encontró probado que la actora fue despedida sin justa causa el 11 de septiembre de 2000 y para esa fecha estaba afiliada al Sistema General de Pensiones, pues el Banco la inscribió en el mes de febrero de 1996, aspectos fácticos no discutidos, dada la senda del ataque elegida, no incurrió en el dislate jurídico que se le atribuye al estimar que la pensión sanción prevista en dicho artículo 133 pierde eficacia cuando al momento de la terminación del contrato el trabajador está afiliado al sistema, si este hecho, además, aunque tardío, no ha ocurrido en la recta final del vínculo, porque si así ocurre, el comportamiento del empleador develaría su intención de favorecerse a última hora con evidente perjuicio para el trabajador, si ello trunca su derecho a la pensión de vejez.” "La Sala estima pertinente recordar, que la llamada pensión sanción de jubilación, quedó regulada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, tanto para el sector privado como para los trabajadores oficiales, a quienes el parágrafo primero de esa norma señaló como sus destinatarios, por lo que al entrar ésta en vigencia, derogó las normas anteriores que consagraban el derecho a la pensión sanción." “Y en sentencia del 31 de julio (Rad. 27104), dijo la Sala: "Al discurrir de esa manera no incurrió en la violación de la ley que se le atribuye, porque la interpretación que le otorgó al artículo 133 de la Ley 100 de 1993 es la que surge de esa disposición cabalmente entendida y se corresponde con la que ha proclamado esta Sala de la Corte, que ha explicado que la afiliación del trabajador al sistema de pensiones que exonera al empleador del reconocimiento de la pensión restringida de jubilación debe ser una afiliación que produzca efectos jurídicos y que no es dable tener como tal aquella que se presenta de manera notoriamente extemporánea, con el solo objetivo de evitar el surgimiento de ese especial derecho prestacional.

Empero, también se ha puntualizado que en aquellos eventos en que la afiliación a la seguridad social no se produce de manera notoriamente tardía, no es procedente la pensión restringida de jubilación, en cuanto ello no trunca el derecho del trabajador a obtener del sistema de seguridad social el derecho a la prestación por vejez y no indica un censurable interés del empleador de beneficiarse a última hora en desmedro de los intereses del trabajador”.

Ahora bien, no resulta aplicable al caso debatido el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que aduce en su favor el censor en tanto preveía no solo la eventualidad de la falta de afiliación del trabajador por culpa del empleador sino además aquélla ocasionada por la falta de cobertura del sistema, en primer lugar, porque para la fecha en que fue despedido el actor, el 27 de junio de 1999, dicha disposición ya se encontraba derogada por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que, por lo mismo, era el llamado a regular la situación planteada; y, en segundo lugar, porque el aducido artículo 34 de la Ley 50 de 1990, no era aplicable a los trabajadores oficiales, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala en diversas oportunidades.

Igual acontece con los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, que fueron igualmente derogados por la Ley 100 de 1993, tal como se señaló en la sentencia de esta Sala del 11 de noviembre de 2008, radicación 35237, en donde se dijo: “En relación con los dos primeros cargos dirigidos por la vía directa, no existe discusión en torno a que el actor laboró para el Banco Cafetero entre el 3 de febrero de 1976 y el 5 de mayo de 2005, fecha en la cual la entidad demandada le dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa y en la que se encontraba vigente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y que fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones.

“Pues bien, la Corte Suprema en reciente sentencia del pasado 15 de octubre, radicación 33279, ratificada mediante fallo de 21 de octubre, radicación 33809, tuvo la oportunidad de estudiar los argumentos expuestos por el hoy demandante, precisamente en un proceso seguido contra el Banco Cafetero, así: “ El artículo que gobierna el derecho a la pensión restringida que reclama la actora, es el 133 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el despido se produjo durante su vigencia, 10 de agosto de 2000.

El punto objeto de análisis ya ha sido estudiado por esta Corte. En sentencia del 7 de marzo de 2002 Rad. 17255, criterio reiterado, entre otras, en las sentencias del 31 de julio de 2006 Rad. 27104, del 22 de abril de 2008 Rad. 33511, del 4 de junio de 2008 Rad. 32977, y del 4 de junio 2008 Rad. 32847, sostuvo lo siguiente: “La pensión restringida de jubilación, con ocasión de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tal como ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte, respecto de los trabajadores particulares, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 dejó de regir por mandato expreso de la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, aquél precepto y, otros expedidos más tarde en idéntico sentido para los trabajadores oficiales, quedaron derogados al entrar a regir la Ley 100 ibídem, que estableció el Sistema General de Pensiones, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en su artículo 279.

Así, al terminar la relación laboral aducida en este caso, que lo fue a partir del 1 de octubre de 1994, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ya no regía, puesto que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en lo concerniente al Sistema General de Pensiones el 1º de abril de 1994, salvo para los servidores públicos del nivel departamental, distrital y municipal, respecto de quienes, a más tardar, comenzaba a operar el 30 de junio de 1995, que no es el caso de la demandante.” Y en el la sentencia del 31 de julio de 2006, antes citada se precisó: “Como lo ha explicado esta Sala en reiteradas oportunidades, si bien es cierto que mientras estuvo vigente el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no se afectó el derecho a las pensiones de los trabajadores estatales consagradas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, debe tenerse en cuenta que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en su parágrafo 1, dispuso su aplicación “a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales ”, por lo que fuerza concluir que ese precepto modificó lo que en materia de pensión restringida de jubilación establecían las normas dictadas con antelación, esto es, el citado artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, de modo que el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que le enrostra, sin razón, la censura “En efecto, al regular el citado artículo de la ley 100 de 1993 lo concerniente al derecho a la pensión restringida de jubilación, ello significa que las normas que anteriormente gobernaban ese mismo derecho se estiman insubsistentes por la entrada en vigencia de la nueva ley, por así disponerlo el artículo 3 de la Ley 153 de 1887”.

En ese orden de ideas, no resulta desacertada la conclusión del Tribunal, al aplicar al asunto el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, fundado en la fecha de terminación del contrato, (10 de agosto de 2000), que negó la posibilidad de reconocer la pretendida prestación, toda vez que la norma exige la omisión por parte del empleador en la afiliación al Sistema de seguridad Social frente a los riesgos de IVM, presupuesto que para el caso que se estudia no está presente, por cuanto el mismo lo verificó el fallador con la documentación de folios 101 a 105 del expediente, la cual no se muestra mal apreciada, porque ello es lo que registra.

De esta forma, frente a la existencia de esta probanza, en lo que tiene que ver para el cargo tercero, descarta cualquier acreditación de algún error evidente de hecho. En consecuencia, el cargo es infundado y no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por indebida aplicación, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969; 6, 60 y 151 del CPL; 174 del CPC (violación medio); 467 del CST, en relación con los artículos 37 y 45, literal d) del contrato colectivo 1998 – 1999.

Como errores evidentes de hecho, señala: “Dar por establecido, con la reclamación administrativa que obra a folio 28 que según el Tribunal se hizo vencido el trienio para interrumpir la prescripción prosperando esta excepción que en principio declaró no probada el juez de primera. “No dar por demostrado, estándolo, que el agotamiento de la vía gubernativa es la prueba documental que aprece a folios 36 y 37, reclamación administrativa realizada oportunamente que fue anexada al ‘FORMULARIO DE RECLAMACIÓN’ (folios 33 y 34) que fue depositado en la Caja Agraria el 7 de abril de 2000 a las 2:15 p.m., bajo la radicación B 0024-00124.” Dice que los errores se presentaron así: “1.

Errónea apreciación de la prueba que obra a folio 28 que corresponde a la reclamación de la pensión de jubilación convencional que hizo la compañera permanente del difunto extrabajador a la Caja Agraria el 10 de septiembre de 2002, la que no hace referencia a los reajustes de las cesantías y bonificación por despido pedidos en la demanda.

“2. Falta de apreciación de las pruebas que obran a folios 33, 34, 36 y 37 que aluden al ‘FORMULARIO DE RECLAMACIÓN’ y el documento de agotamiento de la vía gubernativa, respectivamente. El formato (folio 34) registra la reclamación administrativa en cuanto a la reliquidación de la bonificación por despido y las cesantías como se aprecia en los recuadros ‘4.

DETALLE DE LA RECLAMACIÓN’ y ‘5. RELACIÓN DE ANEXOS’, anunciando la entrega del escrito que agota la vía gubernativa presentada en dos páginas originales por ambas caras (folios 36 y 37), documentos radicados el 7 de abril de 2000 en las oficinas de la Caja Agraria.” En la demostración sostiene la censura que el trabajador presentó reclamación administrativa el 7 de abril de 2000, es decir, a los 9 meses siguientes a su despido, por lo que el trienio se extendió hasta el 7 de abril de 2003, como, señala, efectivamente ocurrió el 4 de dicho mes y año, cuando se presentó la demanda a reparto (fls. 2 – 14); que erróneamente el Tribunal acogió la prueba de folio 28, del 10 de septiembre de 2002, como el documento con que se agotó la reclamación administrativa, por lo que estimó que, dada la extemporaneidad del agotamiento de la vía gubernativa había expirado el 27 de junio de 2002; que la reclamación administrativa es el documento de folios 36 y 37, recibido por el empleador el 7 de abril de 2000, en el que se reclama la reliquidación de la cesantía y la bonificación, prueba que dejó de apreciar el Tribunal; que entre los dos documentos existe una sustancial diferencia, pues en el apreciado erróneamente por la Sala (fl. 28) no hace referencia a los reajustes por cesantía y bonificación y solo se refiere a la reclamación de la pensión de jubilación convencional, mientras que la prueba de folios 36 y 37 expresa las exigencias de las pretendidas reliquidaciones; que 40 días después de su muerte, su compañera, además de comunicar la novedad, solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, encontrándose dicha reclamación dentro del trienio, por lo que tampoco se encontraba prescrita dicha pretensión, que también se incluyó en el documento de folios 36 y 37, que presento el trabajador el 7 de abril de 2000; que el Tribunal, no obstante aceptar que la documentación no fue apreciada, al responder solicitud de aclaración de la sentencia, decidió mantener intacta su decisión. LA RÉPLICA Dice que el Tribunal estimó correctamente la prueba de folio 28; que lo que realidad plantea la censura es una diferencia respecto de los efectos jurídicos como resultado de la aplicación indebida de la ley, por lo que debió plantear la acusación por la vía directa, tal como, arguye, lo dijo esta Sala en la sentencia del 12 de septiembre de 2007, radicación 28597.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Realmente, tal como lo señala el censor, el Tribunal, para llegar a la conclusión de que las pretensiones de reliquidación de la bonificación por despido y del auxilio de cesantía se encontraban prescritas, se basó en el documento de folios 28 y 29, con base en el cual entendió que la reclamación administrativa se había presentado en la fecha del escrito, esto es, el 10 de septiembre de 2002, cuando ya habían pasado más de tres años desde que había finalizado la relación laboral, el 27 de junio de 1999.

No obstante, como lo advierte la censura, ese documento se refiere es a la reclamación por pensión sanción y, en cambio, los de folios 33 y 34 y 36 y 37, si se refieren a la reclamación por reliquidación de bonificación por despido y del auxilio de cesantía, por lo que era con base en éstos que ha debido analizar el ad quem la interrupción de la prescripción y no con el otro, de folio 28, como lo hizo.

Ahora bien, según se desprende de éstas últimas pruebas, la reclamación hecha directamente por el trabajador a la demandada fue presentada a ésta el 7 de abril de 2000, por lo que fue en esta fecha en que se interrumpió la prescripción para estas pretensiones, de donde no resultaba extemporánea la presentación de la demanda inicial del proceso, el 4 de abril de 2003, ya que se encontraba dentro de los tres años previstos en la ley.

En consecuencia, el cargo es fundado y habrá de casarse el fallo recurrido. En instancia, debe señalarse que el juez de primer grado ordenó la reliquidación del auxilio de cesantía, porque estimó que el último salario promedio de trabajador fue de $1.403.437.00 y no de $1.344.821.66, tomado por la demandada (fl. 141); promedio que obtuvo luego de incluir los gastos de representación y la prima de antigüedad, que, observó, se habían tenido en cuenta por la demandada para la liquidación de las vacaciones.

Tal fundamento de la decisión no fue cuestionado por el demandante en su apelación, pues manifestó su total conformidad con las condenas impuestas por el a quo, y, en cuanto al demandado, apenas se limitó, en lo que respecta a la cesantía, a señalar en su recurso (fls. 522 – 524) que la liquidación se había efectuado con el salario realmente devengado por el extrabajador fallecido, sin señalar nada respecto a los gastos de representación y la prima de antigüedad.

No siendo cuestionado por las partes el fundamento de la reliquidación de la cesantía, se confirmará la condena impuesta por la primera instancia por este concepto. Igual acontece con la reliquidación de la bonificación por despido, en donde la demandada se limitó a cuestionar la decisión de primer grado en cuanto al cómputo de días que debían tenerse en cuenta para cuantificar la indemnización, sin cuestionar la base del salario promedio tenido en cuenta por el a quo de $1.403.437.00, a la cual arribó luego de estimar que debían tenerse en cuenta como factores salariales los gastos de representación y la prima de antigüedad.

Ahora bien, conforme al literal d del artículo 45 de la convención colectiva de trabajo, el actor tendría derecho a una indemnización por despido injusto de 167 días y 48 más por año subsiguiente al primero y proporcionalmente por fracción, que para un tiempo total de servicios de 22 años y 267 días equivale a 1.210.6 días de salario y no de 3.796.16, como erradamente lo consideró el a quo, y que corresponden a $56.633.361.07, teniendo en cuenta el salario promedio no discutido en la alzada, que frente a lo pagado por la demandada, $53.722.583.83 (fl. 32), arroja una diferencia de $2.910.777.24, a favor del trabajador.

En consecuencia, se modificará la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $123.866.463.00, por concepto de diferencia de bonificación, para señalar, en su lugar, un total de $2.910.777.24. Costas en primera instancia, como fueron fijadas por el a quo. Sin lugar a ellas en segunda instancia ni en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 28 de abril de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral seguido por SONIA LONDOÑO LOZANO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN, en cuanto declaró probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias por concepto de cesantía y bonificación; y revocó las condenas impuestas por estos conceptos y por la indexación de las mismas y, en su lugar, absolvió. No la casa en lo demás. En sede de instancia confirma la decisión de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar al actor la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL, CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($234.462.00), MONEDA LEGAL, por diferencia en la liquidación definitiva de cesantía, con la indexación correspondiente al momento del pago; y la modifica en cuanto condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $123.866.463.00 por concepto de diferencia en la bonificación, para fijar como monto de dicha condena la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL, SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS, CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($2.910.777.24) MONEDA LEGAL, la cual deberá ser indexada al momento del pago.

Costas como se señaló en la decisión de primer grado. Sin lugar a ellas en segunda instancia ni en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 34