CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 41230 MAYDA LUZ GARCÍA DE RINCÓN Vs. C.I. TAIRONA S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 41230 Acta No. 37 Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL TAIRONA S.A. -C.I. TAIRONA S.A.- EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 27 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario que a la recurrente le promovió MAYDA LUZ GARCÍA DE RINCÓN.

ANTECEDENTES Pretendió la demandante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite de Manuel Segundo Rincón Palencia, quien falleció el 9 de febrero de 2003. Adujo que el causante le prestó servicios a la empresa TABACOS DEL CARIBE S.A., absorbida por C.I. TAIRONA S.A., en el municipio de Ovejas –Sucre-, del 6 de septiembre de 1966 al 15 de agosto de 1976, en 2 períodos, uno de 7 años y otro de 1 año y 4 meses; en vigencia de la relación laboral no fue afiliado al ISS; que convivió con su cónyuge desde el 23 de diciembre de 1966 hasta el 9 de febrero de 2003; que como la empresa no cotizó durante el tiempo de servicios el equivalente a 432 semanas debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes a la cual tiene derecho por reunir los requisitos exigidos por los Decretos 3041 de 1966 y 758 de 1990.

La demandada se opuso a las pretensiones porque en vigencia de la relación laboral el ISS no tenía cobertura para los riesgos de IVM en el municipio de Ovejas –Sucre- y puesto que la sanción para el empleador que no afiliaba a sus trabajadores para los riesgos de IVM se estableció en el Decreto 758 de 1990, de modo que no podía aplicarse en forma retroactiva, ni retrospectiva en tanto que se exige que el contrato esté vigente al expedirse la nueva ley; propuso las excepciones de “ inexistencia de norma legal que sancionara al empleador al no cumplir con la obligación de afiliar por los riesgos de I.V. y M. durante la vigencia de la relación laboral litigiosa ” y la de “ prescripción ”.

El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal –Sucre-, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2008, declaró que la demandada debía cancelar la pensión de sobrevivientes equivalente al salario mínimo legal vigente, debidamente indexada y declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 10 de mayo de 2003.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, por sentencia del 27 de marzo de 2009, confirmó la de primer grado. Halló probado que la relación laboral estuvo vigente del 21 de julio de 1969 al 15 de agosto de 1976; consideró que no era pertinente determinar si el empleador estaba obligado a afiliar al trabajador, porque “ en un caso o en el otro, al no afiliarlo a la seguridad social, la obligación de reconocimiento recaía sobre el patrono ya fuera por la omisión del deber de afiliación o por imposibilidad de realizarse ante la no cobertura del sistema, ya que está claro que el Instituto de Seguros Sociales, en lo atinente a la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no tuvo una cobertura inicial total en el territorio nacional sino gradual, pero ello no significa que los trabajadores que laboran en municipios sin cubrimiento del sistema en cabeza del I.S.S., no tuviesen derecho a las prestaciones pensionales, lo que ocurría, era que dicho riesgo se mantenía en cabeza del patrono; razonar lo contrario va en contra de los principio (sic) de igualdad y equidad que rigen las normas laborales y de la seguridad social ”.

Advirtió que como la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS en el municipio de Ovejas –Sucre-, surgió el 1º de abril de 1994, a partir de esa fecha tendría aplicabilidad el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 si el empleador pretendía “ desprenderse de la obligación asumida por la no afiliación al Instituto de Seguros Sociales ”. Concluyó que como se reunieron las exigencias del artículo 25 del Decreto 758 de 1990, dado que con el tiempo de servicios, 6 años, 11 meses y 10 días, superan el mínimo de semanas para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, se imponía confirmar la sentencia del a quo.

No condenó en costas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque las condenas impuestas por el a quo y absuelva a la accionada; con tal propósito propone dos cargos, oportunamente replicados, los cuales se estudiarán en forma conjunta por permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir la ley sustancial “ a través de la VÍA DIRECTA, a causa de la APLICACIÓN INDEBIDA nacida de una interpretación errónea de la Ley, al darle a los artículos 25 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, y 115 de la Ley 100 de 1993, un alcance que no le corresponde, como lo es el de extender sus efectos a situaciones nacidas antes de su vigencia ”.

Señala que el Tribunal se equivoca al aplicar unas normas que no gobiernan el asunto sometido a consideración; el marco normativo para decidir la posibilidad del derecho a la pensión de sobrevivientes “ es aquel que se encontraba vigente en el momento en que el señor Manuel Segundo Rincón Palencia prestó por última vez los servicios a la demandada, esto es, el 15 de agosto de 1976 ”, es decir, las Leyes 171 de 1961, 33 de 1973, 12 de 1975 y 4 de 1976.

Afirma que las normas mencionadas exigían como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes “ que el causante fuera pensionado o con ‘derecho a jubilación ” y en la época en la cual Rincón Palencia le prestó servicios a la demandada estaba vigente el artículo 260 del C. S.T., que consagraba el derecho a la pensión de jubilación para los trabajadores que cumplieran 55 años de edad y 20 de servicios y el citado sólo laboró 7 años y 25 días.

Aduce que además de no producirse el riesgo, 27 años después no se pueden generar unos efectos no previstos en la ley; luego, la interpretación efectuada por el ad quem es errónea, cuando la misma Corte ha señalado la imposibilidad de aplicar retroactivamente normas que nacen a la vida jurídica después de finalizado el vínculo laboral. Transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 24 de abril de 1997, radicación 9526.

Agrega que como Rincón Palencia falleció en febrero de 2003, la norma vigente era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, respecto de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Sostiene que “ El principio según el cual la ley aplicable a una situación fáctica es la vigente al momento de acaecimiento, tiene como fin primordial, según reiterada jurisprudencia de esa H. Corporación, la protección del principio de la seguridad jurídica, pilar fundamental del orden público.

Y su excepción, en aplicación del principio de favorabilidad, según el cual una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia, cuando por razones de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere, no es de recibo en este asunto, en tanto ni la Ley 100 de 1993 ni el Decreto 758 de 1990, podían aplicarse a una relación que había terminado mucho antes.

Y porque no es ese el entendimiento que la jurisprudencia ha dado a la aplicación del citado principio, pues para que una ley sea retroactiva se deben tener razones muy especiales que ameriten tal efecto extraordinario, situación que no se presenta en este asunto, es que se puede afirmar que la aplicación del artículo 25 del decreto 758 de 1990 es indebida ”.

RÉPLICA Indica que el cargo está mal formulado por cuanto se denunció la violación directa “ utilizando la modalidad de aplicación indirecta nacida de un interpretación errónea ”, sin tener en cuenta que son excluyentes, independientes y autónomas y por consiguiente no se pueden utilizar al mismo tiempo para fundamentar un solo cargo. Además se hacen señalamientos a conclusiones fácticas y probatorias cuando se utilizó la vía directa.

SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia por la vía directa “ a causa de la FALTA DE APLICACIÓN del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que llevaron (sic) al Tribunal a una APLICACIÓN INDEBIDA, nacida de una interpretación errónea de la Ley, del artículo 25 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 y 115 de la Ley 100 de 1993 ”.

Sostiene que el Tribunal no podía desconocer que el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993 no se encontraban vigentes cuando Manuel Segundo Rincón le prestó servicios a la empresa y como falleció con posteridad ha debido aplicar el artículo 46 de dicha Ley 100, que exige “ estar cotizando y haber cotizado como mínimo veintiséis (26) semanas al momento de la muerte o si había dejado de cotizar, haber efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte ”, pero en este asunto el trabajador fallecido se había retirado de la empresa 27 años atrás. La falta de aplicación de la anterior norma, afirma, llevó al ad quem a concluir que cuando empezó a regir el régimen de seguridad social en pensiones y el ISS asumió la obligación de afiliar a los trabajadores en el municipio de Ovejas –Sucre-, daba lugar a la aplicación del artículo 115 de la Ley 100, es decir, la emisión del bono pensional, expresión errada como se deduce del contenido de la norma reseñada.

En estas condiciones, dice, con la legislación vigente para la fecha en que se prestaron los servicios (Ley 12 de 1975), la del momento del fallecimiento (Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003), ni en virtud del principio de favorabilidad, que exige la aplicación íntegra de la norma, no era posible fulminar condena alguna, pues la norma vigente al momento del deceso era la ley 100 de 1993 y no se dan los presupuestos exigidos para que proceda la pensión de sobrevivientes.

RÉPLICA Manifiesta que se incurre en el mismo error del primer cargo, al utilizar más de una modalidad de infracción legal; que la ley laboral tiene efectos inmediatos, sin que pueda aplicarse en forma retroactiva, “ pero existe una excepción de tipo constitucional en el inciso final del Artículo 53 de la Constitución Política ”, y, además, “ cuando hay conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo se aplicará la norma más favorable, en forma íntegra.

Esto se denomina el principio de conglobamiento o teoría de la inescindibilidad ”. Considera que si se aplicó una norma que no regula el asunto y si la legislación de esa época no otorgaba ningún derecho pensional, obedece a que los trabajadores del municipio de Ovejas –Sucre-, donde no tenía cobertura el ISS, no podían quedar desprotegidos, “ pues esa responsabilidad se endilga al empleador en virtud de la esencia del Principio Protector, la regla ‘in dubio pro operario’, la regla más favorable, la regla de la condición más beneficiosa, principio de la no discriminación, y el principio de la igualdad ”.

Reitera que no es viable la acumulación de modalidades de infracción de la ley; cita las sentencias de la Sala de Casación Laboral del 28 de noviembre de 1994, 24 de enero de 1977 y 22 de noviembre de 2006, radicación 6965, 8969 y 27237, respectivamente. SE CONSIDERA Acerca del reparo que hace el opositor respecto de las modalidades en las cuales se fundamentan los cargos, corresponde señalar que aunque el recurrente al iniciar sus planteamientos alude a dos de ellas, en el desarrollo de la acusación se entiende que la escogida es la aplicación indebida siendo viable el estudio del recurso.

El recurrente pide la aplicación de las disposiciones sobre la pensión de sobrevivientes consagradas en las Leyes 797 de 2003 y 100 de 1993, por ser las vigentes al momento del fallecimiento de la causante. Es un hecho indiscutido que MANUEL SEGUNDO RINCÓN PALENCIA murió el 9 de febrero de 2003, que durante los 3 años inmediatamente anteriores al del fallecimiento no realizó cotización alguna al ISS y que le prestó servicios a la empresa TABACOS DEL CARIBE S.A., hoy C.I. TAIRONA S.A., del 21 de julio de 1969 al 15 de agosto de 1976, y no cotizó durante ese tiempo para los riesgos de IVM por no tener cobertura el seguro social en el Municipio de Ovejas –Sucre- donde se desarrolló el contrato de trabajo.

El Tribunal, en aplicación de los principios de igualdad y equidad, otorgó la pensión de sobrevivientes reclamada, con fundamento en lo previsto en el Decreto 758 de 1990, al establecer que con el tiempo que laboró el causante, 6 años, 11 meses y 10 días, “ supera el mínimo de semanas que correspondería a las cotizaciones que hubiese tenido en su favor ”.

En estas condiciones, es evidente el yerro del Tribunal, pues, en este caso, en atención a que el fallecimiento se produjo el 9 de febrero de 2003, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está regido por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste razón a la censura.

Esta Sala de la Corte por mayoría clarificó el tema, en el sentido de indicar, que la norma aplicable para definir el asunto como el aquí propuesto es la vigente al momento del fallecimiento del o la afiliada, esto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, frente a lo cual no es posible la aplicación del principio de igualdad, citado específicamente por el ad quem, al que no se podía acudir.

Es más, si se entendiera que se pretendió acudir al principio de la condición más beneficiosa, hay que precisar que en casos similares en que el fallecimiento del trabajador ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, la Sala ha clarificado el asunto en el sentido de que no es aplicable en la forma como se tenía dispuesto en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación, entre otras, en sentencia de 17 de febrero de 2009, Rad. 34016 se ratificó lo dicho en la del 20 de febrero de 2008, Rad. 32649 en la que se consignó: “ Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya “ cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento ”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “ veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento ”, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%).

“ Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato ”.

Así, la norma aplicable al caso examinado no es otra que la vigente al momento del fallecimiento de Manuel Segundo Rincón Palencia, esto es, la Ley 797 de 2003. Lo expresado es suficiente para que la acusación salga avante y se declaren prósperos los cargos, por lo cual se casará la sentencia acusada. Para la definición de instancia, resultan suficientes las anteriores consideraciones, para revocar la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL TAIRONA S.A. EN LIQUIDACIÓN –C.I. TAIRONA S.A.-, a pagar la pensión de sobrevivientes y en cuanto le impuso costas.

En su lugar se absolverá a la demandada. Las costas de la primera instancia serán a cargo de la parte actora. Sin costas en la alzada ni en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 27 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo en el proceso que MAYDA LUZ GARCÍA DE RINCÓN le promovió a la recurrente.

En sede de instancia se revoca la sentencia del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Corozal –Sucre- de 14 de noviembre de 2008, en cuanto condenó a la sociedad demandada a reconocerle la pensión de sobrevivientes a MAYDA LUZ GARCÍA DE RINCÓN y a las costas del proceso y, en su lugar, se absuelve a la sociedad C.I. TAIRONA S.A. de dichas pretensiones.

Las costas de la primera instancia a cargo de la parte demandante. Sin costas en el recurso extraordinario, ni en la apelación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 10 2