21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 41214 Adolfo León Aponte García vs Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41214 Acta No.15 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ADOLFO LEÓN APONTE GARCÍA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de abril de 2009, en el juicio que le promovió a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- ANTECEDENTES ADOLFO LEÓN APONTE GARCÍA demandó a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., con el fin de que fuera condenada a reintegrarlo, una vez fuera declarada la no solución de continuidad de la relación laboral, al cargo de Jefe Departamento o a uno de igual o mayor jerarquía; y a pagarle todos los salarios, reajustes anuales, prestaciones sociales legales y extralegales, dejadas de percibir, entre la fecha del despido y el efectivo reintegro, la indexación de las sumas adeudadas y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que ingresó a laborar con la entidad demandada el 5 de agosto de 1981; que fue despedido el 25 de mayo de 2005; que, por esta razón, para el momento del despido había trabajado 22 años, 9 meses y 20 días; que la Ley 142 de 1992 ordenó la transformación de las empresas de servicios públicos en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado; que la jurisprudencia reiterada de esta Sala había indicado que el cambio en la naturaleza jurídica de una entidad era el factor que determinaba el vínculo laboral de sus servidores; que, el Concejo Municipal de Cali, en virtud de la mencionada ley, expidió el Acuerdo No. 014 de 26 de diciembre de 1996, mediante el cual ordenó la transformación de la entidad demandada en empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, a partir del 1º de enero de 1997 y que el régimen aplicable a sus servidores públicos sería el de los trabajadores oficiales, aspecto que, posteriormente, fue ratificado por el Acuerdo No. 034 de 15 de enero de 1999, en el que, además se estipuló la regla general de los servidores de la entidad, esto es, la de los trabajadores oficiales, salvo ciertos cargos de dirección, confianza y manejo que serían de empleados públicos.

Agregó que el Gerente General de la entidad, mediante la Resolución No. 7447 de 1997, clasificó el cargo de Jefe de Departamento como de empleado público; que, sin embargo, la jurisdicción contencioso- administrativa declaró nulo dicho acto, pues concluyó que el cargo de Jefe de Departamento, antes que fijar directrices y diseñar programas, los ejecutaba o los ponía en marcha; que, en segunda instancia, se mantuvo dicha decisión; que los efectos de la nulidad se encontraban establecidos en el artículo 1746 del C.C., es decir, conducía a restituir las cosas a su estado original; que en los estatutos internos de la demandada, adoptados provisionalmente mediante la Resolución JD – 001 de 19 de enero de 1999, se determinó cuáles cargos eran de empleados públicos, entre los cuales no figuraba el suyo; que en la Resolución JD- 003 de 20 de enero de 1999, a través del cual se expidieron los estatutos de manera definitiva, no se indicó qué cargos serían de empleados públicos, por lo que debía remitirse “a lo dispuesto por la Ley, para este caso en el artículo 41 de la Ley 142- 94, Artículo 5º del Decreto 3135- 68 y en el artículo 16 del Acuerdo Municipal 014 de 1996, y por consiguiente todos los cargos que constituyen la planta de cargos de EMCALI EICE ESP se clasifican como de trabajadores oficiales y por consiguiente beneficiarios de la Convención Colectiva vigente en EMCALI”.

Sostuvo que, a la luz de la Resolución No. GG- 000646 de 3 de abril de 2000, adoptada por el Gerente General de la entidad, por medio de la cual se establecía el manual de funciones del cargo ocupado por el actor, se concluía que sus funciones no tenían relación con las propias de dirección, señaladas en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994; que, por esta razón, su cargo era de trabajador oficial; que en casos similares, la jurisdicción laboral había entendido que dichos cargos no eran de empleados públicos; que SINTRAEMCALI y la entidad suscribieron el 4 de mayo de 2004 convención colectiva de trabajo, la cual, en su artículo 61, consagraba que la demandada se comprometía a reubicar en otro cargo de igual o superior jerarquía a todos los trabajadores oficiales cuyas funciones desaparecieran con ocasión de posibles reestructuraciones o transformaciones de la empresa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 216-230 del cuaderno del juzgado), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertas las disposiciones normativas citadas por el actor en la demanda, con la aclaración de que la convención colectiva del trabajo no le era aplicable a aquél en su calidad de empleado público, status que, dice, estaba sujeto al régimen salarial y prestacional fijado por la ley del Congreso.

Negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó presunción de legalidad, inexistencia del derecho, prejudicialidad, pago de lo no debido y la genérica. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 21 de enero de 2008 (fls.358-363 del cuaderno del juzgado), absolvió a la entidad de todas las pretensiones del actor.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo de 28 de abril de 2009 (fls. 22-30 del cuaderno del tribunal), confirmó en su integridad el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: “La transformación en EICE de la entidad demandada se produce el 26 de Diciembre de 1996 en el marco de la Ley 142 de 1994.

El artículo 41 de la Ley 142 de 1994 establece que las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de la ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968”. “Ahora bien, el alcance del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 fue objeto de revisión constitucional.

Al aludir a las EICE estableció que la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria era una función constitucional de orden administrativo que ha sido delegada por Ley a las Juntas Directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos. Estableció que los estatutos internos eran los instrumentos idóneos para determinar cuáles actividades deberían ser desempeñadas por los empleados públicos, sin olvidar que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos (C- 484- 1995)”.

“En atención al criterio orgánico, la regla general de clasificación en las EICE es la de trabajadores oficiales, calidad que alega la demandante (sic) es la que posee. Excepcionalmente se aplica el criterio funcional para establecer si las actividades desempeñadas por el servidor público corresponden a dirección o confianza, clasificación que debe estar contenida en los estatutos, teniendo como límite las disposiciones legales que regulan la materia.

Ello quiere decir que hay una subregla según la cual los cargos de confianza y dirección son empleos públicos en las EICE, pues no se puede llegar al absurdo de suponer que si en los estatutos de EMCALI no se mencionan las actividades de gerente, este pasa ipso jure a convertirse en un trabajador oficial, interpretación del artículo 5º que no puede compartir esta Sala, ya que se ha sostenido en sede de constitucionalidad, cuando se estudió su exequibilidad, que la delegación del legislador a las EICE tiene por finalidad evitar la actuación de aquél tendiente a determinar la naturaleza de cada cargo dentro de los cuadros de la función pública de estas entidades, garantizando así los principios de eficiencia, eficacia, racionalidad, celeridad y oportunidad, por lo que el contenido de la norma constituye un marco en el sentido de que, con respeto de su autonomía, serán las entidades las que determinen cuáles cargos desempeñarán actividades de dirección y confianza”.

“Ahora bien, es la Junta Directiva de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, mediante sus estatutos internos, quien tiene la competencia, para determinar los cargos que desempeñarán actividades de dirección y confianza (artículo 23 JD003 de 1999). Dentro de estas atribuciones puede la entidad válidamente clasificar el empleo y fijar plantas de personal, entre otras.

Su Junta Directiva está facultada no sólo para fijar los empleos que contienen actividades de dirección y confianza, sino que puede detallar la clasificación de sus servidores en el estatuto de personal o manual de funciones, lo que vendría a conformar su soporte administrativo, esto teniendo en cuenta que al ser imperativo constitucional reglamentar la carrera administrativa de los servidores públicos las entidades han procedido a efectuar su clasificación conforme lo establece la legislación expedida para el efecto y así, una vez proferido el acto respectivo, sólo la presencia de alguno de los eventos taxativamente mencionados en el CCA pueden restarle su fuerza ejecutoria”.

“En este orden, resulta claro el por qué se declaró la nulidad de los artículos que en el Acuerdo Municipal No. 034 de 1999 clasificaron a los empleados públicos (sentencia de Marzo 25 de 2004), pues en efecto, no era el Concejo Municipal el legalmente facultado”. “La Resolución 001 de 1999 por medio de la cual la Junta Directiva de EMCALI adopta la estructura provisional a fin de que se ajuste a las nuevas funciones asignadas por el Acuerdo 034 de 1999.

Con posterioridad, se expide por la gerencia el manual de funciones que corresponde a la nueva estructura orgánica contenida en la ya mencionada Resolución JD 90 de diciembre 28 de 1999, la que tendría vigencia hasta cuando se hubiere efectuado la implantación de la solución financiera definitiva de la empresa, lo anterior por cuanto la entidad había sido intervenida por la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios (artículo 3º, folio 321).

A su vez, el manual de funciones corresponde al compromiso de la entidad adquirido en la resolución JD 090 de 1999 y la complementa. Así entonces se cuenta con un conjunto normativo al interior de EMCALI, que goza de la presunción de legalidad y que rigió durante la vigencia de la relación laboral de la (sic) demandante y que clasificó la actividad desempeñada como propia de un empleado público.

No obstante, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido que dichas disposiciones no tienen la calidad de estatutos internos, por lo que no se acompasa su clasificación con lo dispuesto en el art. 5 del decreto 3135 de 1968, así es como, se impone a la Sala, tal y como se planteó inicialmente acudir a la verificación de las funciones ejecutadas por la trabajadora (sic) para establecer si las mismas son las señaladas en el artículo en cuestión”.

“Se aportó al expediente copias de las Resoluciones de liquidación de prestaciones sociales del actor (fls. 329 y 331) en las que consta que el actor se desempeñaba como JEFE DE DEPARTAMENTO RECUPERACIÓN DE PÉRDIDAS NO TÉCNICAS de la Gerencia de Energía”. “El JEFE DE DEPARTAMENTO RECUPERACIÓN DE PÉRDIDAS NO TÉCNICAS, según el folio 333, tiene como objetivo “Planear, Coordinar, Ejecutar y Controlar todas las actividades tendientes a minimizar el indicador de pérdidas, mediante procedimientos de prevención, persuasión y sanción”.

De igual forma tiene como funciones “Coordinar el plan de revisiones a los contadores de energía (…) Manejar el procedimiento de cobro y sanción de fraudes (…) Asegurar el cumplimiento, por parte de todo el personal a su cargo de las normas de Salud Ocupacional”. “Ahora bien, la Constitución Política de 1991 distingue entre funcionarios públicos y empleados públicos, concediendo a aquellos (sic) el poder de decidir y ordenar; su función pública se realiza a través de actos jurídicos en virtud a que es una autoridad con trascendencia externa, no sucede lo mismo con el empleado público quien no solo no tiene ese poder, sino que se constituye en mero ejecutor de actos materiales de vinculación interna.

Esto porque al tanto que las funciones como el origen del funcionario son de origen político, en el empleado público son de naturaleza principalmente técnica, lo que trae consigo que el empleado público esté en situación de servicio por su condición subordinada y de ejecución, sujeto así a los estatutos legales y reglamentarios”. “Desde esta perspectiva, esta Sala considera que no es posible afirmar que el artículo 5º del decreto 3135 de 1968 cuando alude a las actividades de dirección y confianza sólo se refiera a los funcionarios públicos, pues existen diferentes niveles de clasificación de empleos públicos de dirección administrativa entre los cuales está el nivel ejecutivo al que pertenece el Jefe de Sección; niveles que conforman un concepto integral con el de “actividades” en la medida en que la clasificación se hace en atención a las funciones o actividades asignadas y el nivel de responsabilidad.

En este orden, las actividades del Jefe de Departamento en el presente caso corresponden a dirección y confianza en la medida que sin ser funcionarios públicos sí tienen a su cargo la fijación de directrices en las unidades bajo su responsabilidad, además la normatividad que regula la carrera administrativa clasifica estos empleos como cargos propios del nivel ejecutivo, nivel que tiene la facultad directiva, motivo por el cual a la luz del artículo 5º del decreto 3135 de 1968 se está ante un empleado público, norma aplicable ante la situación jurisprudencialmente sostenida por la H. Corte Suprema de Justicia en las sentencias con radicación 29948 y 30257 del año 2007, entre otras, de no existir en los estatutos internos clasificación alguna de empleados públicos, motivo que a juicio de la Sala, impone llenar el vacío estatutario con la disposición legal que regula a las empresas industriales y comerciales del estado, debiendo en cada caso acudir al estudio del factor subjetivo del cargo”.

“Así entonces, se confirmará la decisión absolutoria del Juzgado de primera instancia, pues a juicio de la Sala las actividades desempeñadas por el demandante no corresponden a las de un trabajador oficial”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene a las pretensiones de la demanda original.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian conjuntamente, dado que denuncian como violado el mismo cuerpo normativo y tienen similar finalidad. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 1950 de 1973; 6º del Decreto 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política; y 467 y siguientes del C.S.T. En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal concluyó que el cargo del actor era de empleo público, por cuanto en las Resoluciones JD- 001, JD 003 y JD- 090 de 1999, expedidas por la Junta Directiva de la entidad, dicho cargo fue clasificado como tal; que “el Ad quem aplicó en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada: 1.

Que la facultad de dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar que actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos, se ejerce, cuando solamente se hace mención a la planta de cargos y casillas para trabajadores oficiales y para empleados públicos, enlistando dichos cargos en la misma disposición; cuando las normas, facultan es que se determinen las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos; en ninguno de sus apartes hace relación a que se enlisten los cargos a ser desempeñados por empleados públicos y mucho menos los cargos a ser desempeñados por trabajadores oficiales, ya que por regla general en una EICE.

Todos sus servidores mantienen esta última clasificación 2. Que dicha clasificación, se puede consignar en cualquier acto administrativo expedido por la Junta Directiva, cuando dichas normas (artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968) y el desarrollo jurisprudencial de las Altas Cortes, lo que establece es que dicha clasificación se debe hacer en los estatutos internos de la entidad”.

Agrega que, mediante la sentencia C- 484 de 1995, la Corte Constitucional sostuvo que le correspondía a las Juntas Directivas de las entidades establecer en los estatutos internos la fijación de las actividades de dirección o confianza, a desempeñar por empleados públicos y “no como lo entendió el Ad- quem que el solo enlistamiento de los cargos que se clasifican como de empleados públicos, en cualquiera de los actos expedidos por la Junta Directiva, determina que un cargo se clasificaba como de empleado público”; que, frente a un caso similar, esta Corporación, en las sentencias de 23 de agosto de 2005 (Rad. 24492) y 23 de marzo de 2007 (Rad. 29948), de las cuales transcribe apartes, había afirmado que la determinación de qué actividades eran de dirección o confianza correspondía a los estatutos internos de la entidad demandada.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 1950 de 1973; 6º del Decreto 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política; y 467 y siguientes del C.S.T. En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal llegó a la conclusión de que el actor había sido empleado público, dado que encontró que las funciones asignadas a su cargo, correspondían a actividades de dirección o confianza; que “El Ad- quem, aplico (sic) en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió que dicha norma le atribuía (a el como juzgador) la facultad, de una vez analizadas las funciones asignadas a su cargo, determinar si las mismas corresponden a dirección o confianza y por consiguiente proceder a clasificar dicho cargo como de empleado público; cuando la norma, lo que claramente establece, es que las personas que prestan sus servicios a las empresas Industriales y Comerciales del Estado son Trabajadores Oficiales, sin embargo en los estatutos de dichas empresas precisarán (sic) que (sic) actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad e (sic) empleados públicos”.

Afirma que el análisis del ad quem es errado, toda vez que los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968 precisan que el instrumento idóneo para señalar cuáles actividades son de dirección o confianza son los estatutos internos de las entidades expedidos por las Juntas Directivas de las mismas, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Corporación, “pero en ningún aparte del articulado establece que es competencia del Juez, a partir del análisis de las funciones asignadas a un cargo, determinar si el mismo se clasifica como de empleado público”; que, según el análisis de la Corte Constitucional en la sentencia C- 484 de 1995, la inferencia del Tribunal es equivocada, pues le corresponde a las Juntas Directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado señalar, a través de los estatutos internos, la fijación de las actividades de dirección o confianza; que, en casos idénticos, esta Sala se pronunció en el mismo sentido, como en las sentencias de 23 de marzo de 2007 (Rad. 29948), 26 de abril de 2007 (Rad. 30257), 12 de febrero de 2008 (Rad. 31977), 14 de febrero de 2008 (Rad. 31317), 2 de julio de 2008 (Rad. 32424), 22 de julio de 2008 (Rad. 33272), 5 de agosto de 2008 (Rad. 31978) y (Rad. 32171) y 9 de septiembre de 2008 (Rad. 30088) y (Rad. 32070), “sentencias en las cuales se consignó: En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivoco cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la Resolución JD- 000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores públicos de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados el informativo (sic)”. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 1950 de 1973; 6º del Decreto 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política; y 467 y siguientes del C.S.T. Afirma que lo anterior se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “a) Dio por demostrado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP, mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público”.

“b) No dar por demostrado estándolo, que el demandante desde el 1 del mes de Enero de 1997, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP, mediante un contrato de Trabajo, ya que la demandada se transformo (sic) de un Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios”. “c) Dio por demostrado y probado, sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante y contenidas en la resolución GG- 646 del 2000 (Glosadas a folio No. 333), le dan la calidad de empleado público”.

En la demostración del cargo sostiene que se encontraba demostrado que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, prestadora de servicios públicos, tal como lo había establecido el Tribunal; que el artículo 42 de la Ley 142 de 1994 determina que todas las personas que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado se regirán por el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y, que, por ende, son trabajadores oficiales, a excepción de los cargos de empleo público que sean señalados por los estatutos de aquéllas; que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 484 de 1995, indicó que el instrumento por el cual debía llevarse a cabo la clasificación de los cargos eran los estatutos en mención. Estima que “Si el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, en aplicación del contenido del Art. 5º del Decreto 3135 de 1968, hubiera apreciado correctamente el contenido de las Resoluciones, actos administrativos y actas de posición reseñados, hubiera llegado a la conclusión que los mismos, solo contiene (sic) los cargos y el número de casillas que corresponde a empleados públicos (y actas de posesión) y en ninguno de sus apartes determina cuales (sic) son las actividades de dirección o confianza que puedan ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, por lo que no cumple lo preceptuado en el citado Art. 5º del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con lo sentenciado por la Corte Constitucional, “se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos”; que, sobre un caso similar, esta Corporación se había pronunciado en la sentencia de 23 de agosto de 2005 (Rad. 24492).

LA RÉPLICA Manifiesta que los cargos primero, segundo y tercero, sin desconocer que éste se encuentra encaminado por la vía indirecta, tienen la finalidad de demostrar que el actor era trabajador oficial; que es cierto que en multitud de pronunciamientos, esta Sala ha afirmado que las Resoluciones JD- 001 y JD – 000090 de 1999 no tienen la fuerza suficiente para poder clasificar los cargos de la entidad, como si fueran los estatutos de la misma; que “si en gracia de discusión se aceptara que la Resolución JD- 000090 del 28 de diciembre de 1999, no hace parte de los estatutos internos de la entidad demandada, como también lo acepta el Tribunal, preciso es “…llenar el vacío estatutario con la disposición legal que regula a las empresas industriales y comerciales del Estado, debiendo en cada caso acudir al estudio del factor subjetivo del cargo… esto es, se debe acudir a las previsiones y objetivos establecidos por el artículo 5º del decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 41 de la Ley 142 de 1992 y 292 del decreto 1333 de 1985, tal como lo hace el Tribunal, desde luego siguiendo lo direccionado por la Corte Constitucional…”; que las funciones del demandante correspondían a actividades de dirección y confianza, motivo por el cual, a la luz del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, se está ante un empleado público.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1494, 1495, 1506 del C.C.; 38 del Decreto 2351 de 1965; y 467 y siguientes del C.S.T. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “a) No dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004- 2008, se aplican (sic) a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP”.

“b) No dar por demostrado, estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los trabajadores”. “c) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho al reintegro establecido en el artículo 60 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004- 2008”. En la demostración del cargo sostiene que la conclusión del ad quem, relativa a que el cargo desempeñado por el actor era de empleo público, va en contravía de la amplia y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, plasmada en las sentencias de 23 de marzo de 2007 (Rad. 29948), 26 de abril de 2007 (Rad. 30257), 12 de febrero de 2008 (Rad. 31977), 14 de febrero de 2008 (Rad. 31317), 2 de julio de 2008 (Rad. 32424), 22 de julio de 2008 (Rad. 33272), 5 de agosto de 2008 (Rad. 31978) y (Rad. 32171) y 9 de septiembre de 2008 (Rad. 30088) y (Rad. 32070), “en las cuales se ha concluido que en la demandada EMCALI EICE ESP por presunción legal todos sus cargos se clasifican como de trabajador oficial, calidad que ostentaba el demandante durante su vinculación y por consiguiente por disposición convencional se hace derechoso (sic) a los beneficios que contempla la misma”.

Indica que, con lo anterior, el Tribunal deja de apreciar lo establecido en un documento auténtico, como lo es, el parágrafo I del artículo 17º y el 7º de la Convención Colectiva de Trabajo del periodo 2004- 2008, los cuales transcribe; que “Dichos documentos cumplen con lo establecido en el artículo 1495 del Código Civil, ya que EMCALI EICE ESP, al firmar la citada Convención, se obligo (sic) con SINTRAEMCALI EICE ESP (sic) a aplicar dicha Convención a todos sus Trabajadores Oficiales, obligación que fue adquirida de manera voluntaria, conforme a lo establecido en el artículo 1494 del Código Civil, por consiguiente el demandante, puede y esta (sic) en todo su derecho legal y convencional de que s le apliquen las normas convencionales”; que sobre la obligatoriedad del texto convencional, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia T- 540 de 2000, de la cual transcribe apartes, aspecto que también ha sido reiterado por esta Sala en las sentencias de 5 de octubre de 2000 (Rad. 14716), 28 de noviembre de 2001 (Rad. 16145), 9 de abril de 2003 (Rad. 19166), entre otras.

Agrega que “Si bien en otros casos de reintegro frente a la misma entidad demandada “EMCALI EICE ESP”, la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha negado el reintegro solicitado en razón a que la entidad demandada se encuentra en proceso de liquidación, en el presente caso el reintegro que solicita el actor, es procedente por mandato expreso de la Convención Colectiva, ya que el actor fue desvinculado como resultado de una reestructuración administrativa, tal como esta (sic) consignado en las Resoluciones GG- 000820 del 20 de Mayo de 2004 8Folios 234 a 271), e igualmente con posterioridad a la Resolución que autorizó el tramite (sic) de liquidación, la demandada llevó a cabo las siguientes actuaciones, las cuales demuestran que el reintegro solicitado es procedente: 1.

Con fecha 4 de mayo de 2004, suscribe con SINTRAEMCALI, Convención Colectiva de Trabajo, para la vigencia 2004- 2008 y en la misma acuerda la cláusula de reintegro. 2. Al momento de la firma de la Convención Colectiva de Trabajo, para la vigencia 2004- 2008, la empresa contaba con 2680 trabajadores como resultado de la reestructuración adopta una planta de cargos de 2.783 casillas (Folio 300), número superior en más de cien (100) casillas, con relación al número de trabajadores vinculados al momento de la firma de la Convención, con lo cual queda demostrado, que la entidad demandada, tenía como mantener vigente el contrato de trabajo del actor”.

LA RÉPLICA Argumenta que el Tribunal no analizó si al actor debían aplicársele los beneficios convencionales, toda vez que para aquél él era un empleado público; que aun si se considerara al mismo como trabajador oficial, en el expediente no obra prueba del aporte salarial de que habla el artículo 10 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008, para poder ser beneficiario de la misma, requisito indispensable como en otras oportunidades lo había sostenido esta Sala, tales como en las providencias de radicados 29948, 30257, 31977, 31317, 32424, 33272, 31978, 32171, 30088 y 32070.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo primero a señalar es que, contrario a lo sostenido por la censura en cuanto a que el Tribunal erró al considerar que las diferentes Resoluciones de la Junta Directiva de la entidad indicaban que el cargo desempeñado por el actor era de dirección y confianza y, por ende, era un cargo de empleado público, el Tribunal, a la luz de la amplia jurisprudencia de esta Sala sobre el tema afirmó que dichas resoluciones, a pesar de gozar de la presunción de legalidad, no constituían los estatutos internos de la entidad demandada, los cuales, dijo, según la doctrina de la Corte Constitucional y de esta Sala, eran los únicos instrumentos idóneos para determinar qué cargos serían de dirección y confianza, por lo que, no existe error alguno en la decisión recurrida en este punto.

Ahora bien, sobre la facultad del juez ordinario de analizar las funciones del cargo, con miras a establecer si se trata de actividades de dirección y confianza, en caso de vacío de los estatutos internos de la entidad como la herramienta que prevé el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 para tal fin, esta Sala, en la sentencia de 19 de abril de 2010 (Rad. 41337), dijo: “Bajo el supuesto de ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza del vínculo de ella con sus trabajadores se debe deducir a la luz de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellos cargos de dirección o confianza que estén precisados en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

“La controversia que se suscita en el sub lite, es, si en defecto de los Estatutos de la entidad, el juez podía entrar a dilucidar si el cargo que se examina podría ser clasificado por él como de empleado público, al considerar éste que, ante la ausencia o falta de los estatutos de la entidad se debe entrar a estudiar y verificar las funciones ejecutadas por el trabajador para establecer si las mismas son las señaladas en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, para determinar la calidad del servidor público”.

“Ciertamente se equivoca el Tribunal al hacer un razonamiento que aparte de la corrección o no, no le correspondía realizarlo sustituyendo en esa función a la Junta Directiva de la Entidad demandada, quien es a la que le corresponde esa determinación; al respecto esta Sala ya se ha pronunciado así: “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez.”(Sentencia 30257 de fecha 26 de abril de 2007)”. “La jurisprudencia proferida por esta Corte, ha reiterado su posición frente a la Resolución JD 00090 de 1999, considerado que aquella no es, ni hace parte de los estatutos de la demandada, y por tanto no puede catalogarse al actor como empleado público, pues sólo es la Junta Directiva quien, a través de los estatutos internos, puede señalar cuales son los cargos de dirección o confianza que deban ser desempeñados por servidores que ostenten la calidad de empleados públicos.

“(…)” “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo.” Bajo esta perspectiva, los cargos serían fundados, en tanto el Tribunal consideró que, de acuerdo con las funciones desempeñadas por el actor podía clasificarse como empleado público, lo cual bastaría para casar la sentencia del Tribunal, de no ser porque, en sede de instancia, se observa que el actor no demostró que fuera beneficiario de la Convención Colectiva del Trabajo, calidad que debe probarse con la afiliación al sindicato, la adhesión a las disposiciones del mismo o que éste agrupa más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa o que se dio la extensión en la aplicación de aquélla por acto gubernamental, tal como lo dijo esta Sala en la sentencia antes citada, reiterada en múltiples oportunidades posteriores, en la que al respecto se señaló: “Respecto de la pretendida aplicación de la convención colectiva, esta Sala en la sentencia anteriormente anotada, Rad. 31977, señaló: “ Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.” “Además, no se puede predicar en el sub lite que el recurrente sea beneficiario de la Convención Colectiva, toda vez que, no demostró el pago los aportes al sindicato, que por acuerdo convencional están consagrados en el artículo 9° del mencionado documento.

“En cuanto al señalamiento que hace el censor de que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 60 del acuerdo convencional, no le asiste razón al recurrente toda vez que, aquel no hizo consideración alguna respecto de la norma en mención. “De conformidad con lo anterior, son fundados los tres primeros cargos, sin embargo, no prosperaría la acusación en sede de instancia, toda vez que, si bien es cierto se demostró que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, de conformidad con las consideraciones expuestas, el actor no demostró que fuese beneficiario de la convención colectiva, como que fue afiliado al sindicado o que se adhirió a el, o que la organización sindical fuese mayoritaria, o que se hizo extensiva la misma por disposición o acto gubernamental, ni que realizó los pagos de las cuotas sindicales consagradas en el artículo 9 del acuerdo convencional”.

Como quiera que en el presente caso se presentan las mismas circunstancias a que se refiere la jurisprudencia citada, pues no se demostró que el actor fuera afiliado al sindicato, o que éste fuese mayoritario, o que aquél se adhirió a la convención colectiva, o que se le hizo extensiva la misma por acto gubernamental, ni que pagó las cuotas sindicales, los cargos no prosperan.

Por ser fundados los cargos, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de abril de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta ADOLFO LEÓN APONTE GARCÍA a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- Sin costas en el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 28