CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.41199 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 41199 Acta No. 09 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FERNANDO FRANCO BERMÚDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de marzo de 2009, en el proceso seguido por el recurrente contra el BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: El demandante pretende el reajuste de su sueldo para los años 2001, 2002, 2003 2004 y 2005 de conformidad con el IPC correspondiente a cada año; igualmente solicita el reajuste de su asignación básica mensual en el 3% adicional correspondiente al aumento automático de sueldo pactado convencionalmente –a partir del 1 de julio de los años mencionados -, y en consecuencia, solicita el reajuste y pago de las prestaciones sociales correspondientes entre el periodo comprendido del 1° de enero de 2001 hasta la fecha de terminación de su contrato, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria, agencias y costas procesales.

El actor fundamenta sus peticiones en haber laborado para la demandada desde el 6 de octubre de 1.975 hasta el 23 de febrero de 2005, en calidad de trabajador oficial; el banco dio por terminado su contrato de trabajo, sin que mediara justa causa, cancelándole la debida indemnización convencional; desde el 1° de enero de 2005 hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo el demandado no realizó el ajuste que le correspondía como servidor público ordenado por el Gobierno con fundamento en las diferentes providencias emanadas por la Corte Constitucional para el efecto; el último aumento de sueldo que realizó la demandada sobre la asignación básica del actor se realizó en el mes de diciembre de 2000 en el 9.23% correspondiente al IPC resultante para el año 1999, teniendo en cuenta la sentencia C- 1433 de 2000, proferida por la Corte Constitucional, sin que posteriormente se hubiese realizado ajuste sobre su asignación básica de conformidad con el IPC; que el banco sólo realizó el aumento sobre su asignación básica del 3% desconociendo el aumento de sueldo a que tiene derecho a partir del 1 de enero de 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 en el IPC; que el banco realiza de manera automática e independiente el aumento del 3% pactado convencionalmente.

Adiciona el actor que el banco ha sido y fue entre el 1 de enero de 2001 hasta la fecha en que se produjo el despido del actor una sociedad de economía mixta, siendo propietario el Estado del 100% de su capital accionario, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometido al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, de conformidad con el Decreto 3130 de 1.968 y la Ley 489 de 1998, por lo que sus empleados ostentan la calidad de trabajadores oficiales.

Agrega la demandante que el Banco para desestimar los aumentos salariales, que le corresponde por ser servidor público, argumentó que al haberse reducido en menos del 90% la participación del Estado en dicha entidad a partir del 5 de julio de 1994 hasta el mes de septiembre de 1999, las relaciones laborales se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de sus estatutos; que la omisión por parte de la entidad de no realizar el reajuste a que tiene derecho, según el IPC, hizo que se le cancelaran en forma incompleta sus sueldos, como también las prestaciones sociales, ya que fueron liquidadas con un salario inferior al que le correspondía; que el demandado le aplicó los beneficios de la contratación colectiva existente entre el Banco y la UNEB; que agotó la vía gubernativa el 2 de agosto de 2005.

La entidad demandada se opone a las pretensiones de la actora, para tal efecto propuso las excepciones de prescripción, compensación, buena fe y aceptación del demandante a los ajustes efectuados. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al demandado de todas las pretensiones formuladas en el escrito de demanda. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem confirmó la decisión de primera instancia, en sentencia proferida el 31 de marzo de 2009, al considerar que: “Para desatar la controversia, se hace necesario determinar la naturaleza jurídica de la entidad accionada para de esta manera establecer si la calidad ostentada por el trabajador ahora demandante corresponde a la afirmada en la demanda, esto es, servidor público.

Es así como debe señalarse que el Banco Cafetero nace como institución comercial mediante Decreto 2314 de 1953, y es apenas en el año de 1969, cuando en cumplimiento a lo dispuesto en los 1050 y 3130 de 1968, por medio del Decreto 886, se aprueban los estatutos del Banco y en artículo primero se determina que su naturaleza jurídica corresponde a la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado y así perduró hasta el año 1991, época durante la cual el demandante había sido vinculado a la entidad accionada, pues comenzó a prestar sus se,vicios el (6) de Octubre de 1975.

Posteriormente, con base en el Decreto 1748 de 1991, la accionada se transforma de Empresa Industrial y Comercial del Estado a Sociedad de Economía Mixta, naturaleza ratificada en el Decreto 663 de 1993 y 510 de 1999, donde se reiterá el carácter de Sociedad de Economía Mixta del orden nacional, por la naturaleza jurídica de la demandada para ese momento procesal el accionante era catalogado como servidor público, trabajador oficial mas adelante, la jurisprudencia ayuda a clarificar lo sucedido en la entidad accionada a partir del 04 de Julio de 1004 en radicación 20069, sentencia del 30 de Mayo del 2003, como consecuencia de la participación privada en un monto superior al 10%, los empleados de la entidad bancaria adquieren la calidad d trabajadores particulares, calidad que no perdieron con la participación mayoritario del FOGAFIN ocurrida en el año de 1999, puesto que ese tratamiento laboral quedó protegido con la emisión y contenido del artículo 28, numeral 28.3 del Decreto 2331 de 1999, atrás ya rererido, indicando que cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realicen ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo a la Ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. De acuerdo a lo anterior, es claro que para el año 1999 el actor conserva su régimen laboral de trabajador particular, no obstante la participación mayoritaria de FOGAFIN a partir de ese año. Situación que so ratifica el Decreto 092 del 02 de Febrero del año 2000, donde se establece y reitera la naturaleza jurídica de la accionada e indica que esta sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, EXCEPTO EN CUANTO AL RÉGIMEN DE PERSONAL QUE SERÁ EL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 29 DE SUS ESTATUTOS, en el cual se dispone que el Presidente y el Contralor tienen la calidad de EMPLEADOS PÚBLICOS y que los demás empleados del Banco se sujetarán al REGIMEN LABORAL APLICABLE A LOS EMPLEADOS PARTICULARES, régimen que ostentaba el actor al momento de su retiro del banco, esto es, a fecha Veintitrés (23) de Febrero de 2005, conforme se dispuso en el acápite denominado relación laboral.

El anterior recuento normativo respecto de la naturaleza jurídica de la demandada, y la calidad de los trabajadores de la misma, determinan que en el caso que nos ocupa, esto es a la fecha de la terminación de la relación laboral Veintitrés (23) de Febrero de 2005 que al accionante le son aplicables las normas establecidas para los trabajadores particulares o del sector privado, por expresa disposición del artículo 1° del Decreto 92 de 2000, consecuencia de ello, el aumento salarial impetrado por el actor para los años 2001 a 2005, que tiene como fundamento el decretado para servidores públicos no le es aplicable por encontrarse sometido al régimen de los trabajadores del sector privado, como quiera que el cargo por el ocupado no corresponde ni al presidente ni al contralor, era el de JEFE EN EL DEPARTAMENTO DE PROCESOS DE LA DIRECCIÓN GENERAL, sujeto por norma estatutaria al régimen de los empleados particulares, sin que sea aplicable la convención colectiva esgrimida como generadora de ese derecho, como quiera que esta fue celebrada sólo hasta el año de 1999, por ende, se quedó a la saga de lo establecido con posterioridad, esto es del Decreto 092 del año 2000, respecto del régimen aplicable a los trabajadores del Banco accionado.

En consecuencia, se debe absolver a la demandada de las pretensiones relacionadas con aumentos de sueldo conforme al IPC certificado por el DANE. Respecto de las pretensiones referentes al aumento automático del 3% del sueldo pactado convencionalmente, debe señalarse que a folio Noventa (90) aparece constancia en la que se (sic) relación los sueldos devengados por el actor durante los años 2001 a 2005 y que una vez efectuadas las correspondientes operaciones matemáticas, se corrobora que la entidad efectuó un incremento en el sueldo del accionante del 3% anual (Automático) de acuerdo al articulo 4° de la Convención Colectiva, sin que en dicha norma se estipulara que el mismo se otorgara en forma independiente al Decretado por el Gobierno Nacional, luego las pretensiones relacionados con tal aumento automático no son de recibo como quiera que el empleador cumplió frente al demandante con esa obligación empresarial durante la época que se reclama en la demanda, por lo tanto, se absolverá de las mismas.

(…) Reclama el demandante el reajuste y pago en forma completa de la indemnización convencional por despido sin justa causa comprobada, teniendo en cuenta los incrementos de sueldo tratados en el punto anterior. Así mismo, reclama el reajuste y pago de las primas legales, primas semestrales extralegales de junio y diciembre, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías y de más emolumentos que resulten a su favor, durante el periodo comprendido entre el lo de enero de 2001 hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo.

Como quiera que las anteriores pretensiones están edificadas sobre la prosperidad del reconocimiento del aumento de salarios, es decir, la prosperidad de las pretensiones inicialmente impetradas y de las que fuera absuelta la demandada, se dirá que no es provente el reajuste y orden de pago de las mencionadas acreencias, debiéndose absolver a la accionada de estas pretensiones.

(…) De igual forma como quiera que la parte demandante solícita el pago de la indemnización moratoria, se dirá que no es procedente dado que no hay suma liquidada. ” III-. LA DEMANDA DE CASACIÓN Se solicita a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, conceda las pretensiones de la demanda. Con tal propósito presenta cuatro cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente por perseguir la misma finalidad y tener similar sustento, sin perjuicio de haber sido formulados por diferentes vías y conceptos, así: PRIMER CARGO “ACUSO la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. de violar DIRECTAMENTE en concepto de APLICACION INDEBIDA del artículo 1° del Decreto 092 de 2000 que se remite al artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero (Esc.

Pública No 3497/99, Not. 31 de Bogotá) habiendo dejado de aplicar las siguientes disposiciones de carácter sustancial: El artículo 8°. Del Decreto 1050 de 1968, el artículo 50 Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968, artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996: y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6°, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil: el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los artículos 20 y 43 del C.S.T. y S.S. y los artículos 53, 58 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señala la recurrente que la entidad no cambia su naturaleza cuando se aumenta o disminuye el capital accionario del Estado por encima o por debajo del 90% del total accionario, pues, solo se modifica en la Entidad es el régimen aplicable a sus trabajadores calificándolos como oficiales en aquellas empresas donde la participación oficial es superior al 90% y como trabajadores particulares cuando la participación estatal es inferior al 90%; de tal forma, la naturaleza de la entidad no la determina los estatutos sociales, sino el grado de participación estatal, de conformidad con los artículos 8° del Decreto 1050 de 1968, 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° del Decreto 3130 de 1968, 2 del Decreto D.E. 130 de 1976 y artículos 461, 464 del Código de Comercio.

Indica que el artículo 29 de la escritura pública No. 3497 del 28 de octubre de 1999, es ineficaz al cambiar el régimen aplicable a los trabajadores de la entidad demandada, por cuanto sacrifica el contenido sustancial de las normas indicadas; por tanto, el régimen aplicable a los trabajadores de la entidad demandada es el correspondiente al de los empleados oficiales, y no el de trabajadores particulares; transcribe un aparte de la sentencia radicado 19.108 de enero 23 de 2003, proferida por esta Sala.

Adiciona que en el momento en que el Estado modifica la participación estatal en el Banco Cafetero, a partir del 4 de junio de 1994 y hasta el 27 de septiembre de 1999, la entidad no cambió de naturaleza, pues siguió siendo oficial al tener el Estado más de 50 % de acciones. RÉPLICA Sostiene el opositor que a pesar de haber dirigido la censura el cargo por la vía directa, omite denunciar las normas legales citadas en la sentencia acusada, limitándose a citar: los conceptos del Consejo de Estado, las actas de accionistas y los estatutos del Banco.

Que de conformidad con la vía escogida por el actor, siendo la vía directa, aceptó la conclusión a que llegó del ad quem consistente en que, el régimen legal aplicable a los trabajadores del Banco era el previsto en las normas establecidas para los trabajadores del sector privado. SEGUNDO CARGO “ACUSO la sentencia proferida por el Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá, de violar DIRECTAMENTE el concepto de INTERPRETACION ERRONEA de los artículos 53, y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Indica el censor que el cargo está llamado a prosperar por cuanto ad quem interpretó erróneamente el artículo 123 constitucional, pues considera que son servidores públicos únicamente los empleados públicos, dejando por fuera a los trabajadores oficiales; dejándolos así sin los beneficios concedidos por el Gobierno Nacional.

Expone que al ostentar la actora la calidad de trabajadora oficial tiene derecho al aumento legal ordenado por el Gobierno Nacional y las sentencias C-1433 de 2000, C- 1064 de 2001, C-1017 de 2003 y C- 931 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional; que igualmente erró el Tribunal al considerar que no existe ninguna disposición que ordene la movilidad del salario, cuando en la Constitución Política dispone en su artículo 53 dicho derecho.

RÉPLICA Señala el opositor que no se relacionó ninguna norma de carácter sustancial, y que omitió denunciar los preceptos legales a los que recurrió el sentenciador para resolver el sub lite. TERCER CARGO Acusa la sentencia de “violar INDIRECTAMENTE en concepto de APLICACIÓN INDEBIDA las siguientes normas de derecho sustancial: el Artículo 1° del Decreto 092 de 2000 en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6°, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil; el articulo 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los artículos 20 y 43 del C.S.T. y S.S. y los artículos 53, 58 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991; las primeras por haberlas aplicado inadecuadamente al presente caso y las restantes por haberse dejado de aplicar, cuando era forzoso hacerlo, por haber estimado erróneamente unas pruebas y haber dejado de apreciar otras, según se aprecia a continuación: Señala como errores de hecho: 1°.- No dar por demostrado, estándolo que para los años 2000 al 2005, el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario, por ende, se le aplican a sus trabajadores las normas del artículo 3° del decreto 3135 de 1960 y demás normas relacionadas en el cargo. 2°.- No dar por demostrado, estándolo que el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero, a partir del 29 de septiembre de 1999 y en adelante, hasta la fecha, diferentes al Presidente y el Contralor de dicha Entidad, se rigen por las normas de los empleados oficiales, según el artículo 3° del Decreto 3135 y otras normas, en consideración al hecho de que el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario. 3°.- No dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero no efectuó el aumento legal del salario del demandante a partir del año 2001; solo realizó los aumentos convencionales del 3% anual. 4°.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 29 de la Escritura Pública No 3497 del 28 de Octubre de 1999, Notaría 31 de Bogotá, contentiva de la reforma estatutaria de la entidad demandada, permitió el cambio de Régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero en contravía con lo dispuesto por las normas que rigen las relaciones de los trabajadores oficiales; y no dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero es una entidad oficial y sus trabajadores excepto el Presidente y el Contralor, son trabajadores oficiales, según las normas mencionadas en el cargo. 5°.- No dar por demostrado, estándolo que en el contrato de trabajo que vinculó al demandante con el demandado, pactaron aplicar “todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales y las del reglamento de trabajo o estatuto de personal que regulen las relaciones entre el Banco Cafetero y sus trabajadores”. 6°.- No dar por demostrado, estándolo, que el BANCO CAFETERO HOY “EN LIQUIDACIÓN” desconoce el derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios de sus trabajadores cuando le niega al trabajador reclamante el aumento de salarios para los años 2000 a 2005. 7°.- No dar por demostrado, estándolo, que la devaluación que sufre el peso colombiano, otorga el derecho a la movilidad del salario de toda clase de remuneración, es decir, debe aumentarse el salario a todo trabajador particular u oficial como mínimo el porcentaje certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, tanto para servidores públicos como para trabajadores particulares.

Expone como pruebas erradamente apreciadas: 1.- La documental de folio 144 del cuaderno principal, correspondiente a la certificación expedida por el Banco Cafetero en Liquidación sobre la composición accionaria del mencionado Banco, donde se aprecia claramente que desde su creación en 1953 hasta el 4 de junio de 1994, dicha composición accionaria del Estado en el mencionado Banco era del 100%; que solo transitoriamente la participación del Estado descendió para el año 1994 al 85,11%; para el año 1995 fue del 79.78%, para el año 1996 la participación fue de 79.78%; para el año 1997 la participación fue de 81.04%; para el año 1998 la participación estatal fue del 81.96% y a partir del 28 de septiembre de 1999, hasta la fecha, la participación del Estado es de 99.9999948.%.

Estas certificaciones tienen el carácter de documento público según lo establece el artículo 260 del C.P.C. aplicable por remisión del artículo 145 del C.P.T. y S.S. Señala como pruebas dejadas de apreciar por el ad quem: 1. Las documentales de folios 255 a 268 del cuaderno principal, correspondiente a Los Estatutos del Banco mediante Escritura Pública No 3497 del 28 de Octubre de 1999, Notaría 31 de Bogotá (Art. 29 de los estatutos), que reformó el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero, según determinación de la Asamblea General de Accionistas del Banco Cafetero del 28 de Octubre de 1999, prueba aportada por la demandada y que es nula de nulidad absoluta por causa y objeto ilícito, que el Régimen laboral de una entidad no la determina la Asamblea General de Accionistas, sino la Ley, como lo disponen los artículos el artículo (sic) 3° del Decreto 3130 de 1966; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y demás normas aplicables para el presente caso. 2.- Las documentales obrantes a folios 48 a 57 correspondiente a la devaluación de los años 2001 a 2005 corresponden a hechos notorios en los términos del artículo 191 del C.P.C. 3.

Las documentales de folios 85 a 87 del cuaderno principal correspondientes al contrato de trabajo suscrito entre las partes en litigio, donde claramente se pactó lo siguiente: SEXTA- Las partes contratantes declaran que en el presente contrato se entienden incorporadas en lo pertinente y en cuanto no se opongan a lo aquí estipulado o en las convenciones colectivas y laudos vigentes, todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales, y las del Reglamento de Trabajo o Estatuto de personal que regulen las relaciones entre el Banco Cafetero y sus trabajadores. 3.

Las documentales de folio 32 del expediente, correspondiente a la CARTA DE PRESIDENCIA por la cual se informa a los funcionarios de BANCAFE que Fogafín CAPITALIZO a BANCAFE en 587.598.836.593,37 adquirió a partir del 28 de Septiembre de 1999. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Expone la censura que la entidad no cambia su naturaleza jurídica cuando aumenta o disminuye el capital accionario del Estado por encima o por debajo del 90%, modificando solo la Entidad el régimen aplicable a sus trabajadores, determinándolos como oficiales en aquellos casos donde la participación oficial es superior al 90%, y como trabajadores particulares cuando la participación estatal es inferior al 90%.

Que a folio 144 del expediente obra la certificación expedida por el Banco Cafetero en la que se indica la composición accionaria desde su creación, en 1953, hasta el 4 de junio de 1994, encontrándose que la participación del Estado llegó a ser del 100% y descendió hasta el 79.78%; que al aplicar las normas referentes a las sociedades mixtas, se desprende que la naturaleza jurídica de la entidad no la determina los estatutos sociales, sino el grado de participación del Estado; lo anterior, lo afirma de conformidad con la sentencia proferida por esta Corporación el 3 de diciembre de 2007, radicado 29.256.

Adiciona que se equivoca el Tribunal respecto del régimen aplicable a la actora al considerarla como una trabajadora particular sin tener en cuenta que la participación del Estado a partir del 28 de septiembre de 1999 es superior al 90%; por tanto, se puede concluir que la demandante ostenta la calidad de empleada oficial y no de trabajadora particular como equivocadamente lo afirmó. Finaliza la demostración del cargo indicando que el ad que no tuvo en cuenta el contrato de trabajo suscrito entre las partes, en el cual se estipuló que las convenciones colectivas y laudos vigentes, las disposiciones legales que rigen para trabajadores oficiales, y las del reglamento de trabajo se tienen incorporadas al mismo; que igualmente no tuvo en cuenta los folios 48 a 57 del cuaderno principal correspondientes a las certificaciones del Dane.

RÉPLICA Expone que la censura plantea situaciones jurídicas propias de la impugnación directa, toda vez que critica la existencia de procedimientos al parecer, en contra de lo dispuesto en normas de orden legal. CUARTO CARGO Acusa la sentencia por “violar DIRECTAMENTE en concepto de VIOLACIÓN DIRECTA las siguientes normas de derecho sustancial: el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991; el artículo 4° de la Ley 4 de 1992, el artículo 2° de la Ley 547 de 2000; el artículo 2° de la Ley 628 de 2000; el artículo 2° de la Ley 780 de 2002, el artículo 2° de la Ley 848 de 2003; el artículo 13, 20 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social; el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y artículo 461 del Código de Comercio; los artículos 13, 53, 123, 187, 241 y 243 Constitucionales; y por último, el Art. 2 del Decreto 2316 de 1953 y artículo 1° del Decreto 663 de 1993 por el cual se reformó el Banco Cafetero.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Expone en cuanto a la naturaleza jurídica de la demandada los mismos argumentos planteados en el cargo primero. En cuanto a la calidad de empleado oficial del actor expone que al ser la demandada una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, se tendrá que si la participación Estatal es superior al 90% será una empresa oficial y si su participación es inferior al 90% su régimen será el de los empleados particulares.

Por tanto los estatutos no pueden estar por encima de la Ley que reglamenta las sociedades de economía mixta; que de conformidad con el artículo 29 de los estatutos de la entidad solo el presidente y el contralor de la misma ostentan la calidad de empleados públicos y que, los demás trabajadores se sujetan al régimen laboral aplicable a empleados particulares; por tanto, afirma que la naturaleza jurídica del trabajador es de empleado oficial y no de trabajador particular, como lo afirmaron los jueces de instancia; pues la disposición mencionada no modificó la calidad de empleado oficial de conformidad con lo definido por esta Sala en sentencia 19.108, proferida el 30 de enero de 2003.

Agrega que en relación con el derecho a mantener el poder adquisitivo de los salarios de los servidores públicos, se está frente a un reclamo de un empleado del Estado que a la fecha de haber proferido la Corte Constitucional las sentencias C- 1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003 y C-931 de 2004, la actora desempeñó sus funciones en una empresa de economía mixta del orden Nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, con una participación superior al 90% del capital accionario, por lo que está obligada a realizar el pretendido aumento.

Finaliza su argumentación indicando que hasta tanto no se expida el Estatuto del Trabajo, los principios mínimos contenidos en el artículo 53 constitucional, tienen efectos y aplicación inmediata, por lo que, cualquier petición sobre este aspecto -movilidad del salario- debe aplicarse por mandato constitucional; transcribe apartes de la sentencia C-1433 de 2000.

RÉPLICA El opositor señala que el censor reproduce apartes de decisiones del Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, sin indicar las equivocaciones que se alegan. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia gira entorno a si estaba obligada la demandada a incrementarle al actor el salario entre el periodo comprendido entre los años 2001 a 2005.

Esta Sala ya se ha pronunciado en casos similares al del sub lite, entre ellos, en sentencia del 27 de enero de 2009 (Rad. 33.420), fijó su orientación doctrinaria al respecto, así: “1. APLICACIÓN DE LA LEY 4ª DE 1992. “La Ley 4ª de 1992 tiene como fines, entre otros, el de señalar las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y el de fijar las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales.

“Por su parte el artículo 1º, ibídem, claramente determina el campo de aplicación del régimen salarial y prestacional para los empleados públicos, los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Dice textualmente: “ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: “a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;  b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública.

“Y el artículo 4º, estatuye que “Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º  literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados.” Las expresiones resaltadas fueran declaradas inexequibles a través del fallo C- 710 de 1999, dictado por la Corte Constitucional.

“Para la Corte Suprema de Justicia, los artículos 1º y 4º, báculos del ataque, no cobijan al demandante, porque no fue empleado público de la Rama Ejecutiva Nacional, empleado del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral, la Contraloría General de la República, miembro del Congreso Nacional o miembro de la Fuerza Pública.

“De manera que, se insiste, los mencionados preceptos de la Ley 4ª de 1992 no gobiernan el asunto debatido. (…) “

2. NORMAS DEL SECTOR PRIVADO “Le corresponde ahora a la Corte determinar si existe dentro de dicha normatividad precepto alguno que establezca la obligación para el demandado de reajustarle el salario al actor en los términos solicitados en el escrito iniciador de la contienda. “No han sido pocas la ocasiones en que la Sala ha tenido oportunidad de estudiar el tema hoy debatido.

“A continuación se traen a colación algunas de las decisiones: “En sentencia de 5 de noviembre de 1999, radicación 12.213, esta Corporación razonó: “Pese a lo hasta aquí dicho, a propósito del tema planteado, es importante afirmar que no puede desconocerse que el aumento del índice de inflación que sufre el país en un determinado período, eventualmente justificaría el alza de los salarios de los trabajadores, porque es natural que con el salario recibido en una época se obtendrá una gama de productos, que no van a poder adquirirse si se continúa en un período de tiempo recibiendo la misma remuneración, dada el alza permanente de lo que se ha denominado la canasta familiar.

Y con mayor razón, frente a la evidencia de que primero se presta el servicio y luego se recibe su pago, salario o remuneración. De ahí que sea muy difícil mantener el poder adquisitivo del salario, cuando lo cierto es que día a día va perdiendo su valor real, se desvaloriza casi que permanentemente y ahora, como sucede, frente a la mayoría de los precios de los productos que no son controlados.

“No obstante la realidad de lo afirmado, no es el juez laboral, mediante el trámite de un proceso ordinario, el llamado a estabilizar el desequilibrio que se presenta cuando transcurre un período de tiempo y no se aumenta el salario de los trabajadores, a pesar de que el IPC en dicho lapso haya aumentado. Y no puede hacerlo este funcionario judicial porque no existe ley que lo obligue o lo faculte a ello, excepto si del salario mínimo se trata.

“En efecto, no existe en la legislación laboral norma que así se lo permita y, como lo destacara el fallador de segundo grado, la Constitución Política en su artículo 53, en relación con la remuneración mínima vital y móvil, trasladó a la ley la regulación de, entre otros, dicho principio. Además el propio Ordenamiento Superior en el artículo 230 fue el que le impuso a los jueces la obligación de, en sus providencias, estar sometidos al imperio de la ley.

“Lo ideal, cuando se persigue un aumento salarial, sin que se trate del mínimo, con base en el Índice de Precios al Consumidor, es que empleador y trabajadores se reúnan y a través de la discusión, en que cada una de las partes exponga sus razones, se negocie o se concerte, para que finalmente ello se logre, obviamente sin la presencia del juez, porque aquí no se trata de un conflicto de orden jurídico, de los que prevé el artículo 1º de la Ley 362 de 1997 que modificó el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, sino uno de carácter económico excluido expresamente del conocimiento de la jurisdicción laboral por el artículo 3º ibidem.

“Situación diferente sería si existiera una disposición convencional o por laudo, etc, a través de la cual la empresa estuviera obligada a aumentar el salario de los trabajadores cada año con fundamento en el IPC; o que en tratándose de un salario mínimo devengado por un trabajador el empleador se negara a aumentarlo en la proporción fijada por la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales (Ley 278 de 1996 artículos 1º, 2º literal d)) o por el Gobierno Nacional; destacándose que en este último caso en el aumento del salario mínimo que se hace el 30 de diciembre de cada año no solo prima como factor a tener en cuenta el IPC, sino otros tales como “la meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República y la productividad acordada por el comité tripartito de productividad que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; además, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el incremento del producto interno bruto, PIB…”, tal como lo establece el parágrafo del artículo 8º de la Ley 278 de 1996.

(…) “Luego, en fallo de 13 de marzo de 2001, radicación 15.406, ratificado entre otros en sentencias de 14 de febrero de 2007 y 20 de mayo de 2008, radiaciones 27.223 y 26.291, respectivamente, la Sala sostuvo: “No escapa a la consideración de la Sala que en las economías en desarrollo es frecuente la pérdida de capacidad adquisitiva de los salarios por fuerza de los fenómenos inflacionarios y de depreciación de la moneda nacional.

Para conjurar o al menos aminorar el impacto de tales fenómenos económicos la legislación del trabajo ha diseñado medidas de protección para las clases económicamente más vulnerables que son las que generalmente resultan más afectadas por sus efectos socialmente devastadores. “Pero debe decirse que, salvo casos que constituyen excepción, en verdad la estructura general del régimen salarial del sector privado en el derecho del trabajo colombiano está montada sobre el postulado de que son las partes –individual o colectivamente consideradas- unidas en el nexo jurídico laboral, o el legislador cuando así lo dispone en forma expresa, las únicas que en principio tienen la potestad de convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en pactos, convenciones colectivas de trabajo o fallos arbitrales, como lo dispone claramente el artículo 132 del CST, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990.

(…) “Y si la mutación en el salario mínimo impacta los contratos de trabajo en que se haya convenido un salario inferior, eso sí ipso jure, fuerza colegir que en los demás casos de trabajadores con ingresos superiores al mínimo, la variación en el sueldo mínimo o en el índice de precios al consumidor no tiene la misma virtualidad, porque esa previsión no está dirigida a ellos sino exclusivamente a quienes devengan tal remuneración inferior.

De suerte que si todos los trabajadores del sector particular tuviesen derecho a la revalorización de su remuneración por el simple incremento en el IPC carecería de sentido la regulación del precitado artículo 128 del CST, que dispone tal aumento sólo para los casos en que se haya elevado el sueldo mínimo. (…) “Diferente tema es el de la nivelación salarial en los casos en que un empleador viola el principio de a trabajo igual salario igual, discriminando a los trabajadores con la misma jornada de trabajo y que desempeñan funciones similares en condiciones de eficiencia, cantidad y calidad de trabajo también iguales, puesto que si se dan esos requisitos el artículo 143 del CST impone la identidad salarial.

Y también distinto es cuando un empleador durante varios años o en forma indefinida mantiene congelados los salarios de algunos trabajadores, incrementándolos al resto que se encuentran en el mismo régimen de auxilio de cesantía. Para esos casos, y otros de extrema inequidad, contrarios al más elemental sentido de justicia, la jurisprudencia laboral ha dado las soluciones pertinentes conforme al postulado de coordinación económica y equilibrio social, la dignidad del trabajador, la necesidad de un orden social justo, inmanente a un estado social de derecho.

(…) “Ha dicho esta Sala que es posible que, con apoyo en normas preestablecidas, los trabajadores planteen en un conflicto jurídico su derecho a percibir una remuneración mayor a la que efectivamente hayan recibido del empleador en todos aquellos eventos en los cuales ese salario superior deba habérsele reconocido. Y de tener derecho con fundamento en preceptos legales o contractuales que dispongan la corrección monetaria o cualquier otro mecanismo de mejora salarial, no sólo pueden obtenerlo en juicio ordinario laboral previa audiencia de las partes interesadas y con la observancia del debido proceso, sino también solicitar el pago de los perjuicios derivados de la mora y la reparación de cualquier otro daño sufrido.

“Empero, lo que no es dable a un juez del trabajo ni a ningún otro, es ordenar un incremento salarial que no tiene ningún respaldo en el ordenamiento jurídico vigente, porque la función de los jueces no es legislar, y es distinta también a de la de los arbitradores, por eso es contrario a sus atribuciones hacer la ley, ya que su deber, al menos en el derecho positivo colombiano, es aplicarla por cuanto los funcionarios judiciales, en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la Ley, como lo pregona paladinamente el texto 230 de la Carta Política, y lo refuerza aún más al agregar que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

“Así como los economistas no pueden imponerle a los jueces las interpretaciones que aquellos creen hallar en las leyes, tampoco pueden los juzgadores manejar la economía en contra de la Ley e ignorar por completo mediante decisiones ad libitum la incidencia de los aumentos generales de salario en variables como la productividad, el crecimiento del producto bruto interno, la inflación y el empleo, dado que un manejo inadecuado de las mismas además de desquiciar la economía, produce consecuencias sociales perversas y nocivas, y golpea de contera principalmente a los principales destinatarios de un orden social justo, que es la comunidad nacional considerada en su conjunto, y en especial las clases económicamente más vulnerables.

“En un Estado donde los jueces “legislaran”, y aún de modo diferente a como lo hubiesen hecho los demás poderes legalmente constituidos, no sólo reinaría la inseguridad jurídica, sino que así se socavarían los cimientos que sustentan una democracia y se entronizaría el caos, porque prevalecería sobre la Ley la opinión que acerca del “deber ser” tuviesen los encargados de acatarla”.

“Posteriormente, en sentencia de 20 de marzo de 2002, radicación 17.164 la Sala indicó: “Esto debido que los artículos 1 y 18 del código sustantivo del trabajo, enlistados en la proposición jurídica del cargo, no contienen un derecho tal a favor del demandante, que al devengar una remuneración mensual superior a la mínima legalmente establecida, sólo puede procurar aumentarla a través de la negociación directa con el empleador, sea individualmente, como es posible en algunos casos, o por vía del conflicto colectivo económico, que regula la legislación laboral colombiana ya que una reclamación semejante, que afecta la ecuación económica del contrato de trabajo pactado entre las partes, trasciende el tipo de conflicto que deben solucionar los jueces laborales”.

“Y en un caso en el que un trabajador oficial solicitó el reajuste salarial, la Corte en sentencia de 27 de marzo de 2007, radicación 30.377, acotó: “De manera que, por haberse vinculado el actor con el Banco Cafetero por medio de un contrato de trabajo, lo debatido en el sub examine, debe regularse de conformidad con los beneficios y prerrogativas fijadas en las convenciones colectivas de trabajo y demás acuerdos o convenios que pudieron existir entre la demandada y el promotor del litigio, ya que los incrementos salariales impetrados no están instituidos en las normas legales denunciadas por el actor.

Y en cuanto a las sentencias de la Corte Constitucional, la verdad es que se refieren a temas diferentes (deber jurídico del Gobierno y Congreso) y a ciertas categorías de funcionarios que el demandante no tuvo.” Por consiguiente, los cargos no prosperan. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante. Se fijan agencias en derecho en la suma de dos millones ochocientos mil pesos m/cte ($2.800.000.oo m/cte).

Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de FERNANDO FRANCO BERMUDEZ contra BANCO CAFETERO S.A. en liquidación. Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante.

Se fijan agencias en derecho en la suma de dos millones ochocientos mil pesos m/cte ($2.800.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO