CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 41.197 JWSE F Casación 41.197 JWSE F CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 253 Bogotá D.C., agosto seis (6) de dos mil trece (2013). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensora del procesado JWSE.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Entre 2002 y comienzos de abril de 2007, en distintos lugares (…), el mencionado –por entonces miembro del Ejército Nacional— hizo objeto de actos sexuales abusivos a su hijastra L.V.D.C., quien contaba con 13 años de edad cuando denunció los hechos en (…) el 28 de mayo de 2007. 2. Al proceso, iniciado el 16 de enero de 2008, fue vinculado mediante indagatoria JWSE, a quien la Fiscalía le resolvió la situación jurídica el 4 de marzo siguiente y acusó el 29 de octubre del mismo año por el cargo de actos sexuales con menor de 14 años (Arts. 209 y 211-2/4 del C. P.), en concurso homogéneo y sucesivo.

Esta decisión quedó en firme el 13 de enero de 2009. 3. Tramitado el juicio, el 19 de diciembre de 2011 el Juzgado 1º Penal del Circuito Adjunto de (…) condenó al sindicado por el cargo de la acusación (sancionado con prisión de 3 a 5 años), en concurso homogéneo, agravado únicamente en virtud de la causal 2ª del artículo 211 del Código Penal (el cual establece un aumento punitivo de la tercera parte a la mitad del delito imputado).

Le impuso 60 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y la obligación de pagarle a la víctima, por perjuicios morales, la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. No le fueron concedidas la condena condicional ni la prisión domiciliaria. 4. La defensora apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de (…), por intermedio de la sentencia recurrida en casación, dictada el 6 de diciembre de 2012, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Consta de tres cargos, los dos primeros de violación indirecta de la ley sustancial y el último de nulidad.

Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de derecho por falso juicio de convicción. La profesional que examinó psicológicamente a la menor L.V.D.C. no dejó “ entrever ” en qué se basó “ para llegar a ese análisis científico ”. Debía contar el peritaje, como cualquier “ informe de investigación científica ”, “ con los suficientes datos para poder identificar a su autor, así como para que, lo en él vertido sea replicable o contrastable por otros evaluadores o por el Juez ”.

La “ valoración psicológica ”, según la casacionista, “ está viciada de legalidad ”, porque la solicitó la policía judicial en un evento que no era de flagrancia ni de diligencias practicadas en el lugar de los hechos. Así las cosas, se quebrantó el debido proceso y también el derecho de defensa pues no se recaudó la prueba conforme a la ley, ni se procedió a darle el traslado correspondiente a las partes para que solicitaran su aclaración, ampliación o adición. De descartarse el dictamen por inválido, la sentencia sería diferente.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de existencia. No se tuvo en cuenta la retractación de la víctima, presentada por escrito en documento original. Esta prueba debieron apreciarla las instancias y hacerla producir todos sus efectos, dejando a salvo “ la oportunidad de controvertirla ampliamente”, especialmente “cuando la declaración que la menor … plasma en ella tiene sentido, en el entendido que ésta procede a colocar la denuncia penal contra el señor JWSE, tiempo después que el ICBF se la entregara a su tío materno el señor RV, quien fue citado por el ente investigador en varias oportunidades y no compareció a dicho despacho para escucharlo en declaración, desconociéndose el motivo de su inasistencia ”.

Además, se debió dar importancia al documento pues en él la niña expresó “ que su tío hacía parte de un grupo subversivo, poniendo a ésta en un estado de indefensión y peligro contra el verdadero agresor ”. Los juzgadores, adicionalmente, no realizaron un examen de fondo “ con respecto a la retractación ”, sino que se limitaron “ a hacer relación de un pronunciamiento jurisprudencial, dando un mal giro a lo que quiso plantear la Corte, en el sentido que la retractación en los procesos seguidos por delitos sexuales, por si sola, no anula las afirmaciones que haya hecho la víctima durante el desarrollo del proceso, ni convierte en verdad incontrovertible lo que dice en las nuevas intervenciones ”.

Conforme a la sana crítica, de otra parte, no merecían credibilidad los testimonios de oídas de ZMVG y de la niña HJR. Los dos “ carecían de valor real, teniendo en cuenta el simple hecho de que la menor H.J., manifiesta en su jurada que fue víctima de abuso sexual por parte del señor JWSE, y sin embargo no presenta ninguna denuncia al respecto, teniendo todo el acompañamiento y respaldo de las autoridades que conocían de los supuestos abusos que era víctima (sic) su hermana menor L.V., mientras que el supuesto monstruo abusador de menores compartía en compañía de sus tres hijos menores y su cónyuge, y a la fecha no se ha presentado queja alguna de su mal comportamiento ”.

Le solicitó la casacionista a la Sala, en fin, casar la sentencia y absolver a su representado. Tercer cargo. Nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa. La transgresión del debido proceso se produjo, en primer lugar, por allegarse a la actuación, sin el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 249 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, el examen psicológico practicado a la víctima.

Lo solicitó la policía judicial por fuera de las hipótesis en que se lo permite la ley, quebrantándose el artículo 314 ibídem. La Fiscalía y los juzgadores, “ sin observar que dicha prueba era ilegal ”, le otorgaron “ un valor importante ”, desconociendo así el principio de necesidad de la prueba consagrado en el artículo 232 del mismo Código.

Se violó el derecho fundamental, en segundo lugar, por “ falta de valoración ” de los testimonios de ZMVG y HJR, a los cuales se les dio “ plena aceptación ”, sin el menor análisis. Adicionalmente, se dejaron de practicar algunas pruebas solicitadas por la defensa, orientadas a establecer las condiciones personales y sociales de los declarantes, así como sus antecedentes de todo orden, sus condiciones de vida y su grado de respeto “ por el juramento y por las instituciones jurídicas ”.

Debió citarse a la menor víctima, además, para que se ratificara de la retractación, aportada en memorial al proceso, de manera legal y oportuna. En el expediente obra en 54 páginas la hoja de vida del procesado en el Ejército, de la cual puede inferirse que lo expresado por L.V.D.C. en su rectificación por escrito, es “ una manipulación de su tío materno RV para obtener un provecho económico”, como en el mismo documento lo manifestó la niña. Sin demostración, por último, se le imputó a JWSE la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

En realidad no se puede deducir que el procesado ejercía “ plena autoridad ” sobre la víctima, pues para la edad en la que L.V.D.C. se fue a vivir con él tenía la percepción de que no era su papá. En cuanto al quebrantamiento del derecho de defensa, aludió la casacionista a que se incorporó ilegalmente a la actuación procesal el peritaje psicológico, del cual no se surtió el traslado respectivo a los sujetos procesales.

También vinculó la vulneración al hecho de que no se hizo esfuerzo para localizar a la menor L.V.D.C. y someterla a valoración psiquiátrica, una prueba importante en el tipo de delitos materia del proceso. A causa de esta omisión “ la defensa quedó en desequilibrio de armas con respecto al ente acusador ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el cual rige el presente caso, establece como requisitos para acceder a la casación por vía ordinaria que la pena máxima fijada para la conducta punible objeto del proceso sea de más de 8 años y que la sentencia la haya dictado un Tribunal Superior de Distrito o el Tribunal Penal Militar.

Aunque el último se encuentra concurrente en el presente caso, es manifiesto que el primero no: el delito imputado fue el de actos sexuales con menor de 14 años agravado, sancionado para cuando sucedieron los hechos con pena de 4 a 7 y medio años de prisión. Quedaba la posibilidad, no obstante, de la casación excepcional y la recurrente omitió cualquier referencia a ella.

No la mencionó y mucho menos presentó los argumentos orientados a persuadir a la Corte de que el caso es necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o para la garantía de los derechos fundamentales, que son los motivos legales de procedencia de esa modalidad de casación, en concordancia con el último inciso del artículo 205 citado. No presentó ninguno en escrito separado o en un capítulo especial de la demanda y del contenido de la misma tampoco se deriva la acreditación de alguna de esas circunstancias. 2.

Los tres cargos que integran el libelo ni siquiera satisfacen el requisito legal de claridad y precisión en su formulación. En los dos primeros denunció la defensa violación indirecta de la ley sustancial, la cual se presenta como resultado de errores en la apreciación probatoria, que pueden ser de hecho o de derecho. Los de hecho ocurren cuando el juzgador supone u omite pruebas (falso juicio de existencia), distorsiona o altera su contenido material (falso juicio de identidad), o cuando realiza la apreciación probatoria con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio); los de derecho cuando aprecia pruebas inválidas o tiene como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad) o cuando estima que el medio probatorio tiene tarifa legal, no teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria que le asigna la ley (falso juicio de convicción). 2.1.

En el evento examinado, la impugnante se limitó en la primera censura, equivocadamente planteada por la vía del error de derecho por falso juicio de convicción, a cuestionar la legalidad de la valoración psicológica practicada a la menor, sin acreditar la trascendencia de la supuesta irregularidad. Si la invalidez del medio de prueba conduce a su exclusión, omitió el deber de demostrarle a la Corte que sin la evidencia otra habría sido la orientación de la sentencia. 2.2.

El segundo reproche, de error de hecho por falso juicio de existencia, lo hizo recaer el defensora en un documento que se allegó a la actuación en la fase del juicio, luego de surtido el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y antes de la celebración de la audiencia preparatoria. Al mismo se refirió el Tribunal en la sentencia impugnada, en los siguientes términos: “ Luego de proferida la resolución de acusación, se tiene que L.V.D.C., allega oficio retractándose de lo dicho contra JWSE, aduciendo que tales señalamientos los hizo amenazada por su tío RV, hermano de su madre, manifestación que si bien resultaba trascendente como prueba para practicar en sede de juicio, nunca se solicitó por la parte interesada en la audiencia preparatoria, guardando silencio ”.

En razón de la anterior consideración, concluyó la Corporación judicial que la declaración escrita de la menor no podía se tenida en cuenta como prueba, “ entre otras razones, por lo extemporáneo de su presentación ”. Así las cosas, si se le negó a la “ retractación ” la condición de medio de convicción, es una falencia de la demanda alegar frente a ella el error de hecho por falso juicio de existencia por omisión propuesto, el cual obviamente no podía vincularse a un elemento de juicio declarado inválido como prueba por el juzgador.

En este caso –eso es lógico—, de cara a la pretensión de que se considere prueba el escrito de la menor, era carga de la demandante acreditar el error jurídico que condujo a la segunda instancia a restarle validez a una evidencia que la tenía. De todas formas, más allá de lo anterior, es claro que el cargo quedó circunscrito a la oposición de la defensa de su lectura personal de los medios de prueba a la realizada por el juzgador, al margen de comprobarle a la Corte un error de juicio jurídico o probatorio de la sentencia, determinante de su orientación. Por ello su descalificación simple y llana a los alcances atribuidos a los testimonios de ZMVG y de HJR, quienes a su juicio no merecían credibilidad. 2.3.

Se sabe que la apreciación de las pruebas válidas o la valoración de una que no lo es, no acarrea nulidad procesal. Mal hizo la recurrente, entonces, en plantear en el tercer reproche asuntos de naturaleza probatoria, propios de discutirse en el marco de la violación indirecta de la ley sustancial originada en errores de hecho y de derecho, como irregularidades lesivas del debido proceso.

Esa censura, no hay duda, es la reiteración de las anteriores, sin ninguna corrección en la argumentación que permita dar por superadas las equivocaciones atrás advertidas por la Sala. Adicionalmente, el reclamo por la no práctica de algunas pruebas, no lo sujetó la abogada demandante a las exigencias de un cargo de transgresión del principio de investigación integral.

Le bastó con hacer alusión a los medios de convicción omitidos, dejando de lado la demostración de su trascendencia. 3. Es notable, pues, que no procede la admisión de la demanda. Tampoco hay lugar a casar de oficio la sentencia, en consideración a que una vez revisada la actuación no se evidencia quebrantamiento alguno de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado JWSE. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. 2