CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 41190 CARLOS HOYOS VS CAPRECOM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 41190 Acta No. 42 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM, contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que a la recurrente le promovió CARLOS HOYOS.

ANTECEDENTES CARLOS HOYOS demandó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES "CAPRECOM", para que se le condene a reconocerle y pagarle la pensión de "vejez y/jubilación", a partir del 4 de abril de 2003, fecha en que cumplió el requisito de la edad; las mesadas causadas y no canceladas, así como las adicionales, con sus respectivos reajustes; la indexación e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

Como fundamentos fácticos afirma, que acumuló 21 años, 10 meses y 14 días de servicios para distintas entidades del Estado (Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Empresas Municipales de Sevilla - Valle y Telecom); cuando se retiró de la última entidad, esto es, Telecom (30 de marzo de 1995), tenía el tiempo de servicios para acceder a la pensión, pero sólo le falta la edad; en virtud de lo anterior, se encuentra amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; ante el cumplimiento de los requisitos legales, pues llegó a la edad exigida, el 4 de diciembre de 2003, solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión, pero se la negó, mediante Resolución 1383 de junio de 2006; a pesar de los recursos que interpuso, la entidad mantuvo su negativa, bajo el' argumento de haberse afiliado a otro régimen, pero sin tener en cuenta los principios de favorabilidad e igualdad.

CAPRECOM, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y aun cuando aceptó la negativa en el reconocimiento de la pensión pretendida, adujo, que la única relación con el actor fue la de afiliado al sistema de salud y pensiones ante la cual cotizó un período por parte de Telecom. En su defensa argumentó, no ser la entidad que debe reconocer la pensión solicitada, por cuanto desde el 28 de marzo de 1996, el demandante se trasladó y fue afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administra el Fondo de Pensiones Protección. Formuló como excepciones, entre otras, las de prescripción, inexistencia del derecho, buena fe y cobro de lo no debido (folios 42 a 61).

Mediante sentencia del 27 de febrero de 2008, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas, e impuso costas a la parte actora (folios 211 a 218). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por providencia del 20 de marzo de 2009, revocó la sentencia del a quo, y en su lugar, condenó a "CAPRECOM", a pagar la pensión de jubilación al actor, a partir del 4 de diciembre de 2003, con los reajustes y mesadas adicionales, liquidada e indexada, conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Impuso costas a la demandada en primera instancia, pero se abstuvo de hacer lo propio en la alzada (folios 238 a 258). El Tribunal, encontró demostrado que al 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el actor tenía un total acumulado de 20 años, 10 meses y 14 días de servicio, por lo que era beneficiario del régimen de transición; y que si bien es cierto que éste se trasladó al Fondo de Pensiones "PROTECCIÓN", desde el 28 de marzo de 1995 (folio 192), tenía una expectativa legítima de pensionarse a los 55 años de edad, sin importar si a la fecha de la solicitud estuviera o no afiliado al Sistema, ni a cuál de sus regímenes.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, confirme la del A quo, en cuanto absolvió de las pretensiones incoadas, proveyendo sobre costas como corresponda.

Subsidiariamente, solicita casar parcialmente la decisión del Tribunal, en cuanto al liquidar la pensión de jubilación tomó factores salariales e indexación que legalmente no corresponden y, en su lugar, se ordene la liquidación de la pensión en la forma ordenada por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en los factores salariales que sirvieron de base a las cotizaciones realizadas.

Por la causal primera de casación propone cinco cargos, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de "violar la Ley sustancial a causa de la interpretación errónea de los artículos 36 incisos 4 y 5 y literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, Decreto 2709 de 2004 art. 10; artículo 1 del Decreto 2527 de 2000; art. 2 de la Ley 797 de 2003; art. 1 del Decreto 3800 de 2003, que conllevó a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985;

ART. 52 DE LA LEY 100 DE 1993, en relación con los artículos 31, 33, 34, 35, 36 incisos 1, 2 y 3; 52, 59, 151 de la ley 100 de 1993; ARTÍCULOS 17 DE LA LEY 549 DE 1999 y que llevó a la infracción directa de los artículos 12, 13 literal a), 17, 18, 20, 21, 61 de la ley 100 de 1993". Adujo que, para efectos del presente cargo, acepta las consideraciones fácticas del Tribunal, relacionadas con que el actor para el 1° de abril de 1994, tenía acumulados 20 años, 10 meses y 14 días al servicio del Estado; que cumplió 55 años de edad el 4 de diciembre de 2003; y que desde el 28 de marzo de 1995 se trasladó al "FONDO DE PENSIONES DE AHORRO INDIVIDUAL" - "PROTECCIÓN", al cual cotizó. Que la entidad no ha desconocido el derecho que le asistía al actor al beneficio del régimen de transición, pero siempre y cuando, se hubiera regresado al régimen de prima media, lo cual no sucedió en este caso, pues actualmente se encuentra afiliado y cotizando al régimen de ahorro individual administrado por "PROTECCIÓN".

Que la interpretación correcta de los incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, es la que surge de su tenor literal y del alcance que se hizo en la sentencia C-789 de 2002, ya que mientras el demandante se encuentre afiliado al "REGIMEN DE PENSIONES DE AHORRO INDIVIDUAL'', no le asiste el derecho al beneficio de la transición establecida en el artículo 36 de la citada ley, pues tal prerrogativa solo está prevista para quienes se encuentren afiliados al "REGIMEN DE PRIMA MEDIA".

Como fundamento de lo anterior, transcribe algunos apartes de la sentencia del 31 de enero de 2007, radicación 27465, proferida por ésta Corporación y la T-818 del 4 de octubre de 2007 de la Corte Constitucional. SE CONSIDERA Tal como lo manifestó el recurrente, y conforme a la vía directa que seleccionó para en el presente cargo, no son objeto de controversia las conclusiones fácticas que dio por demostradas el Tribunal en la sentencia acusada, relacionadas con que el demandante, a 1° de abril de 1994, fecha en que inició el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993, ya tenía acumulado un total de 20 años, 10 meses y 14 días de servicios al Estado; que desde el 28 de marzo de 1995, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, figurando desde esa fecha como afiliado y cotizante al "FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN"; y que cumplió los 55 años de edad el 4 de diciembre de 2003.

En las condiciones que anteceden, le corresponde a la Corte determinar, si conforme con las normas que denuncia el recurrente, le asiste o no el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación, con fundamento en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante su traslado y actual permanencia en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

El debate anteriormente planteado, ya fue definido por la Corte en un asunto de similares características al presente, y en el que se precisó que no se puede estar paralelamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administran los Fondos Privados de Pensiones y, a su vez, ser beneficiario del régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues mientras el afiliado no retorne al de prima media con prestación definida, mal puede pretender el reconocimiento de su pensión de jubilación con las normas que gobernaban su derecho con anterioridad a la citada Ley.

En efecto, la Corte en sentencia del 28 de abril de 2009, radicación 33821, en la que reiteró la del 2 de diciembre de 2008, radicación 33419, indicó: "Se da por asentado que el actor es del grupo de afiliados al sistema de seguridad social que en principio estuvo amparado por el régimen de transición, por contar más de quince años de servicios en el momento en el que inició su vigencia la Ley 100 de 1993, y se vinculó a una administradora del régimen de ahorro individual "desde el 13 de septiembre de 2001 (folios 60 a 64), régimen al cual estaba afiliado al momento de la terminación de su contrato, sin presentarse en el expediente variación de tal situación. "La problemática planteada la ha resuelto la Sala Laboral de la Corte en reciente sentencia de fecha 2 de diciembre de 2008, radicación 33419, en caso similar en contra de la misma demandada, así: "La pretensión del actor es disfrutar del derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos por el régimen de transición para el sector oficial, esto es, a los 55 años y a cargo de la entidad demandada.

"Se equivoca el Tribunal al considerar que quien ha elegido como su régimen el de ahorro individual tiene derecho a reconocimientos que son propios del sistema de prima media, y a cargo de una entidad ajena al régimen de ahorro individual. "El Sistema General de Pensiones permite que el afiliado elija entre los "dos regímenes solidarios excluyentes" como terminantemente preceptúa el artículo 123 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media y el de ahorro individual, cada uno con sus características e instituciones propias, en particular las que deben hacer el reconocimiento de las pensiones de vejez y el contenido o modalidad de esta prestación. "El afiliado además de tener la libertad para escoger entre regímenes puede transitar entre uno y otro, con algunas restricciones previstas inicialmente en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y luego en el literal d) del artículo 2 de la ley 797 de 2003, como el tiempo mínimo de permanencia, o el no estar dentro de los diez últimos años previos a la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

"La determinación de las administradoras o entidades obligadas a reconocer las prestaciones, y el contenido de estas, es asunto propio de la Ley, la misma que se ocupa cuidadosamente de delimitar cuáles corresponde a las del régimen de prima media, y cuáles a de ahorro individual. "El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para los afiliados al régimen de prima media que satisficieran condiciones de edad, o de tiempo de servicio, y para conservar en su beneficio los requisitos exigidos por las regulaciones pensionales precedentes, de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo o porcentaje sobre el ingreso base de liquidación. "El decreto reglamentario 813 de 1994 definió los casos en cuales correspondía a una entidad empleadora asumir la pensión mientras los cumplía los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez de /a seguridad social a cargo de la administradora del régimen de prima media.

"El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es ajeno al régimen de ahorro individual; por esa razón la equivocación del Tribunal es protuberante; conceder prestaciones propias del régimen de prima media a quien está en el de ahorro individual; el carácter excluyente de los mismos impide que las regulaciones de uno y otro se combinen.

"La argumentación del Tribunal yerra al resolver una controversia ajena al sub lite, de las consecuencias de un traslado con retorno al régimen de prima media, cuando lo que debía resolverse eran lo derechos de quien no hizo ese regreso, y permaneció en el régimen de ahorro individual "El cargo por tanto ha de prosperar, y como consideraciones de instancia se ha de señalar que la entidad demandada en cabeza de la Nación expidió bono pensional (folio 168 - 169) por el tiempo servido a la entidad demandada, el mismo que se aduce como causa de la pensión de jubilación que aquí se reclama, documento que no fue apreciado por el Ad quem, y que resulta trascendente para determinar que la entidad demandada había satisfecho su obligación pensiona! con el actor, que el mismo iba destinado a la Administradora de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual, la cual asumiría, bajo las reglas propias de este, la protección de a! vejez." Así las cosas, si el demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de Ahorro individual con Solidaridad, que administran los Fondos Privados de Pensiones, no le asiste el derecho a reclamar de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, la pensión de jubilación demandada, amparado en el régimen de transición, pues ambos regímenes pensionares son excluyentes.

En el contexto que antecede, incurrió el Tribunal en los desaciertos jurídicos que le atribuye el impugnante, situación que conlleva a la prosperidad del cargo y, por ende, se torna innecesario examinar las restantes acusaciones. En instancia, las mismas razones que se expusieron al despachar el cargo, son suficientes para confirmar la decisión absolutoria que impartió el juez de primer grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. En las instancias serán a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida el 20 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que CARLOS HOYOS le promovió a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.

En sede de instancia, se confirma la sentencia absolutoria de primer grado. Sin costas en casación. Las de las instancias serán a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 14