Casación – inadmite No. 41182 República de Colombia APS Corte Suprema de Justicia Casación – inadmite No. 41182 APS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº 172 Bogotá D.C., junio cuatro (4) de dos mil trece (2013).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de APS contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de (…), el 5 diciembre de 2012, mediante la cual revocó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de (.), el 8 de mayo del mismo año, y lo condenó como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera: “De acuerdo con lo informado en la denuncia presentada por la menor:D.P.G., de cinco años de edad, acompañada por su señora madre, se sabe que los fines de semana se quedaba durante el día en la vivienda de sus abuelos paternos, donde vivía su progenitor APS, y uno de esos días, el 2 de septiembre de 2006, éste la llamó para la sala, le quitó los pantalones y el interior, le toco la vagina, la volteó y le hizo lo mismo por detrás, advirtiéndole que no le fuera a decir a la mamá ni a nadie ”. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 8 de abril de 2008, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra APS por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, según lo previsto en los artículos 209 y 211 numeral 4°, de la Ley 599 de 2000. Recurrida la anterior decisión, un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de (…), el 25 de julio de 2008, la confirmó. 3.

El expediente pasó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, autoridad judicial que el 15 de diciembre de 2010, absolvió al procesado del cargo atribuido en la acusación. 4. Apelado el fallo por el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de (…), en razón a lo ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante Resolución N° PSAA11-8188 de fecha 16 de junio 2011 como medida de descongestión, el 5 de diciembre de 2012, al desatar el recurso, lo revocó, y en su lugar, condenó a APS a la pena de 38 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, conforme a lo reglado en el artículo 209 del Código Penal.

Vale aclarar que la Corporación de segunda instancia no atribuyó al procesado la circunstancia de mayor pena estipulada en el artículo 211 numeral 4°, de la Ley 599 de 2000. 5. La defensa técnica de Pérez Sandoval interpuso recurso de casación. SÍNTESIS DEL LIBELO Basado en la causal tercera, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, postula un sólo reproche contra la sentencia de segundo grado, así: Único cargo Acusa que el juzgador dictó sentencia en una providencia viciada de nulidad, en tanto privó a la defensa del derecho de recurrir el fallo “ condenatorio”.

Después de enunciar el artículo 29 de la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también otros instrumentos internacionales, argumenta que las personas que son declaradas responsables carecen de la oportunidad de recurrir el fallo condenatorio en esa instancia, lo cual vulnera los principios de la doble instancia y de igualdad, puesto que se le priva del derecho de recurrir la decisión de carácter condenatoria.

Admite que el recurso extraordinario de casación le impide plantear argumentos libres de disenso, dadas las exigencias “ técnicas y de lógicas argumentación exigibles en la sustentación ”. Dice que para que un reproche en sede casacional prospere, debe cumplir los principios que rigen la casación, afirmando que este libelo será uno más de aquellos que la Sala estime que no reúne las anteriores exigencias, en orden a su admisibilidad.

Anota que la acción de revisión tampoco atemperaría la exigencia de la doble instancia, en tanto para su postulación, se requiere que la sentencia se encuentre ejecutoriada. Ante esta situación advierte que “el artículo 191 de la Ley 906 de 2004 es inconstitucional al no permitir la doble instancia, puesto que únicamente se satisfizo dicha garantía a las víctimas cuando recurrieron el fallo de primer grado”.

En lo que llamó el “ caso concreto ”, reitera lo expuesto y dice que su procurado fue absuelto por el juzgado de conocimiento, cuya decisión fue revocada en segunda instancia, el procesado y la defensa técnica no convalidaron la situación irregular y que el Tribunal al conocer del recurso de apelación debió declarar la invalidez de lo actuado, para que el juzgador de primera instancia subsanara el error en la actividad probatoria.

Por lo expuesto, depreca de la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de juzgamiento, inclusive, para que se subsanen las irregularidades, conforme a los errores in iudicando advertidos por el Tribunal al conocer el recurso de apelación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El demandante equivocadamente manifiesta que acude a la casación ordinaria, sin tener en cuenta que según lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, al citado recurso se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Superior Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

En esa medida, fácil resulta advertir que en este asunto sólo procedía la casación excepcional y no la ordinaria como lo manifiesta el demandante, toda vez que la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años por la que fue condenado el procesado, tiene pena privativa de la libertad que no supera los ocho años de prisión (5 años).

En consecuencia, la Corporación calificará la demanda bajo los parámetros de la discrecional y no de la común como lo propone el libelista. 1) Si lo anterior era así, el actor debía cumplir los demás presupuestos de la casación excepcional, a saber: Como también lo tiene dicho la Corte, cuando de este medio de impugnación excepcional se trata el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales.

En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en el libelo si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y respecto de la protección de los derechos fundamentales, el recurrente está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. Además, las razones que debe aducir el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. En otras palabras, corresponde haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se presenten contra el fallo y por consiguiente, la postulación de los mismos.

Los anteriores requisitos fueron incumplidos, en la medida en que el libelista se abstuvo de informar, así fuera de manera somera, el motivo por el cual acude a este recurso extraordinario, esto es, para la protección de los derechos fundamentales y/ o el desarrollo de la jurisprudencia. Sin embargo, conforme al único reproche que postula contra la sentencia de segunda instancia, se podría pensar que el fin de la impugnación es la protección de los derechos fundamentales del procesado, por no habérsele garantizado la doble instancia del fallo condenatorio dictado por el Tribunal, para lo cual presenta los respectivos argumentos. 2) De todas formas, el único cargo incumple los presupuestos de lógica y debida fundamentación. En efecto, en relación con la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.

De igual forma, compete informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, es claro que el libelista está planteando la transgresión de la garantía judicial de la doble instancia, en tanto en su sentir se le cercenó al procesado el derecho a recurrir a través del recurso de apelación el fallo de condena dictado en segundo grado. En esa medida, el discurso argumentativo debió estar dirigido a demostrar que de acuerdo con los instrumentos internacionales, el marco constitucional y la sistemática procesal reglada en la Ley 600 de 2000, resulta procedente interponer el recurso de apelación contra una decisión dictada por el Tribunal en segunda instancia. El censor fundó el reproche basado únicamente en señalar las normas que presuntamente fueron avasalladas por el juzgador de segundo grado y a informar que los presupuestos de lógica y debida fundamentación, así como también los principios que informan la casación, le cercenan la posibilidad de postular una censura de manera libre.

Así mismo, sostiene que la acción de revisión tampoco satisface la protección del postulado de la doble instancia, el cual en su sentir únicamente fue protegido a las víctimas. En tales condiciones, es evidente que las hipótesis planteadas por el censor son insuficientes para poner en evidencia la vulneración del mencionado postulado. Así mismo, tampoco demostró qué perjuicio le trajo al procesado la presunta agresión de dicho principio, máxime cuando recurrió el fallo de segunda instancia a través de la casación. 3) El censor pone en evidencia el desconocimiento de la estructura del proceso penal, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, como así la Corte lo ha destacado, entre otros, en auto de 31 de julio de 2009, dictado en el radicado 31300.

Veamos: Los recursos han sido consagrados desde antaño por los distintos ordenamientos procesales, como el derecho subjetivo que tiene la parte que se considera agraviada por una decisión judicial, en orden a impugnarla, a fin de pedir su reforma o anulación, total o parcial, ante el mismo juez o tribunal que lo profirió o ante su superior funcional.

Por tanto, el sistema procesal penal colombiano descansa sobre los postulados del Estado social y democrático de derecho e instituye la doble instancia como una garantía fundamental que integra el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política y lo desarrolla el artículo 185 del Código de Procedimiento Penal de 2000, según el cual, “ Contra las providencias proferidas dentro del proceso penal, proceden los recursos de reposición, apelación y de queja… ”.

Por su parte, el artículo 191, estatuye la procedencia de la apelación, salvo disposición en contrario, “ contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia ”. Así las cosas, la apelación constituye el más importante y utilizado de los recursos ordinarios, teniendo por fin la revisión por el órgano judicial superior, de la sentencia o auto del inferior.

En consecuencia, la institución de este medio de impugnación responde al principio fundamental del “ doble grado de jurisdicción”, por el que la causa no está definitivamente terminada con la sentencia del primer juez, sino que a instancia de la parte agraviada (condenado, víctima o tercero) debe recorrer un segundo estadio y sufrir un nuevo examen y una nueva decisión del juez de apelación. En tales condiciones, el principio de la “ doble instancia o doble grado de jurisdicción”, fundado en la relación con la subordinación y superioridad jerárquica entre los jueces y tribunales, no es otra cosa que un segundo examen de la causa y se explica históricamente en la necesidad de ofrecer mayores garantías a las partes y a la comunidad en general, y producir una sentencia más justa, y para que en toda controversia los sujetos procesales puedan obtener dos decisiones (principio del doble grado) sobre la cuestión debatida, de modo que la posterior se sobreponga a la anterior, aun cuando ésta fuese perfectamente justa e inmune de errores.

Desde el punto de vista constitucional, este principio ha sido ampliamente analizado por la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos, y así por ejemplo, en sentencia C-153 de 1995, puntualizó: “El principio de la doble instancia como regla general, reconocido antes a nivel legal, tiene en la Constitución Política una consagración expresa en los arts. 29, 31 y 86.

La segunda de estas disposiciones de modo general regula el principio y prohíbe además la reformatio in pejus en los siguientes términos: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único". “Se desprende del anterior contenido normativo que el principio de la doble instancia, soportado en el mecanismo de impugnación a través de la apelación y en la institución de la consulta, no tiene un carácter absoluto, en el sentido de que necesariamente toda sentencia o cualquier otra providencia judicial sea susceptible de ser apelada o consultada, pues su aplicación práctica queda supeditada a las regulaciones que expida el legislador dentro de su competencia discrecional, pero sin rebasar el límite impuesto por los principios, valores y derechos fundamentales constitucionales, específicamente en lo que atañe con el principio de igualdad.

En tal virtud, so pretexto de ejercer la competencia que emana de la referida disposición, no le es dable al legislador al regular la procedencia de la apelación o de la consulta establecer tratos diferenciados que carezcan de una legitimación objetiva, en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho que los justifican, su finalidad, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.

“Sobre el punto es ilustrativa la sentencia C-345/93, en la cual se dijo: "Así pues, el artículo 31 superior establece el principio de la doble instancia, de donde se deduce el de apelación de toda sentencia, pero con las excepciones legales, como lo dispone la norma constitucional. Excepciones que se encuentran en cabeza del legislador para que sea él quien las determine, desde luego, con observancia del principio de igualdad, que no permite conferir un tratamiento desigual cuando no sea razonable o justo".

“La doctrina admite que el recurso de apelación hace parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa para obtener la tutela de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo.

Su procedencia se determina en los estatutos procesales, atendiendo a la naturaleza propia del proceso y de la providencia y la calidad o el monto del agravio inferido a la respectiva parte. “La naturaleza propia del recurso de apelación, según la delimitación conceptual que se ha hecho, se acomoda a las exigencias del principio de igualdad que consagra el art. 13 de la Constitución, pues constituyendo un mecanismo o garantía general de impugnación no le es dable al legislador, en principio, establecer diferentes tratamientos en relación con los sujetos procesales intervinientes en el correspondiente proceso judicial; en otras palabras, las condiciones y requisitos para tener derecho al recurso de apelación deben ser uniformes para dichos sujetos.” En consecuencia, se infiere que la apelación se caracteriza por ser un recurso ordinario, porque no se exigen causales especiales para su formulación y admisión; devolutivo, entendido como el puro y simple paso de la cognición del procedimiento del juez a quo al juez ad quem, es decir, se transfiere la cognitio causae a un juez de grado superior; suspensivo, en la medida que algunas resoluciones (sentencia o auto que pone fin al proceso) queda en suspenso su ejecución, en tanto no sea resuelta la alzada por el juez de segundo grado.

Sin embargo, últimamente en mayor número de resoluciones se concede la apelación sin efecto suspensivo y su cumplimiento no se interrumpe, ni el curso de la actuación (efecto devolutivo), en otros eventos, el cumplimiento de la decisión recurrida queda suspendida (efecto diferido ), en los casos expresamente señalados por la ley. En este mismo sentido, este medio de impugnación, se erige en un acto procesal sujeto a ciertas formalidades representadas por los requisitos de admisibilidad y procedencia, como son: i) la presentación dentro de los términos establecidos por la ley, ii) la legitimación procesal para interponerlo (personería e interés), iii) la adecuación del recurso y la indicación del agravio, como también del vicio o error que lo motiva (sustentación); y iv) que la providencia apelada sea susceptible de ser atacada por este medio, pues no todas las decisiones admiten tal recurso.

Adicionalmente, la apelación es un mecanismo que se promueve a iniciativa de las partes o terceros legitimados y procede contra autos y sentencias siempre y cuando no hayan adquirido autoridad de cosa juzgada. Además, es un medio de impugnación que contiene intrínsecamente la institución de la nulidad, como garantía fundamental integradora del debido proceso.

En síntesis, deviene concluir que es incontrovertible que el recurso de apelación resulta extraño al trámite de la segunda instancia, en tanto el principio de la doble instancia, consagrado constitucionalmente en el artículo 31 de nuestra Carta Política, sólo garantiza dos niveles de decisión, tal como ocurrió en el presente caso. Por lo expuesto, el libelo se inadmite.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos de la demanda, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de APS.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Sentencia del 30 de noviembre de 2006, radicación 22230. � Auto del 26 de enero de 2006, radicación 24843. � M.P. Alejandro Martínez Caballero. � En el mismo sentido, ver sentencias de la Corte Constitucional C-054 de 1997 y C-047 del 1º de febrero de 2006, entre otras.

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