República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41179 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 41179 Acta No. 03 Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de febrero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por VILMA LUCÍA ARBOLEDA ESTRADA, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL).

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS. I.

ANTECEDENTES VILMA LUCÍA ARBOLEDA ESTRADA convocó a la Caja Nacional de Previsión Social, a fin de que fuera condenada a reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida a partir del 1º de julio de 1997, tomando en consideración el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios; “la sanción por el no pago” o la indexación, y las costas del proceso.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, la actora apoyó sus pretensiones en que la demandada le reconoció y pagó una pensión de jubilación oficial, a partir del 1º de julio de 1997, en cuantía inicial de $246.915,oo; que en la liquidación de la mesada pensional al establecer el ingreso base de liquidación, “no se tomaron en cuenta todos los factores constitutivos de salario según lo ordena la ley”; que fuera de su último sueldo básico recibió otros ingresos que constituyen salario, tales como, primas de servicios, navidad y vacaciones, bonificaciones por servicios y auxilio de alimentación, y que agotó la reclamación administrativa.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Adujo en defensa de sus intereses, que al liquidar la pensión de jubilación del demandante se sujetó a las normas que regulan la materia. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, integración del litis consorcio por pasiva, falta de jurisdicción y competencia, y compensación III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la conoció el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín y terminó con la sentencia del 19 de diciembre de 2007, por medio de la cual se condenó a la demandada a reajustar la pensión de jubilación en la suma de $537.315,92, a partir del 1º de julio de 1997; a pagar la cantidad de $53.685.754,oo correspondiente a las mesadas pensionales de junio de 2001 hasta el 19 de diciembre de 2007; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto “a los reajustes pensionales que se demandan y causados con anterioridad al 16 de junio de 2001”; la absolvió de las restantes súplicas, y le impuso costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la entidad llamada a juicio, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de febrero de 2009, revocó la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a CAJANAL. Sin costas. El juzgador de segunda instancia, tras copiar los incisos 2º y 3º del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, asentó que “en principio, sólo son susceptibles de incluirse en la base liquidatoria de la pensión de jubilación los conceptos que describe el inciso 2º del artículo 1º de la ley 62 de 1985, salvo que sobre otros rubros no citados en la disposición, se acredite la realización de aportes (inciso 3º).

Contrario censu, (sic) os (sic) rubros que estaban incluidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pero que no figuren en los reseñados en la Ley 62 de 1985, no están considerados como factores a ser incorporados en el cálculo de la pensión de jubilación por no ser susceptibles de aportación o cotización, sin perjuicio de la salvedad anotada”.

En apoyo de su aserción copió pasajes de la sentencia del 29 de septiembre de 2005, radicación 24.923 de esta Sala. Por último, adujo que “de la documental que reposa de folios 12 a 19 se infiere que con arreglo a los factores que enuncia el artículo 1º inciso 2º de la Ley 62 de 1985, a la actora se le efectuaron retenciones con destino a CAJANAL del 5% tanto de la asignación básica como del incremento por Antigüedad, con lo cual, se estima, se dio cumplimiento a las disposiciones en cita, en congruencia con los lineamientos jurisprudenciales anotados”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Con apoyo en la causal primera, pretende el recurrente la casación total del fallo impugnado, para que en sede de instancia, se confirme la de primer grado y se provea en costas como corresponde. Con tal fin formuló dos cargos que no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por interpretación errónea de los artículos “ 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1, y 2 de la ley 33 de 1985, y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en armonía con los artículos 50, 141 y 142 de la ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”. La recurrente, luego de transcribir los artículos 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y el 1º de la Ley 62 de 1985, asevera que “resulta claro el equivoco (sic) del Tribunal dado que la Ley 62 de 1985 contempla de manera diamantina y clara que se pueden tener en cuenta para liquidar la pensión otros factores distintos de los previstos en el inciso 1º del artículo 1º de esa ley, siempre que sobre ellos se haya hecho los respectivos aportes, asunto que guarda total coherencia con lo que es un régimen contributivo en pensiones que requiere de la previa financiación de las prestaciones que otorga, vía cotizaciones”.

VII. SE CONSIDERA Recientemente la Corte Suprema de Justicia en sentencia del pasado 29 de mayo de 2012, radicación 44.206, en un asunto de similares contornos, precisamente en contra de la Caja Nacional de Previsión Social, razonó. “Así las cosas, encuentra la Sala que la negativa del ad quem a la pretensión de reliquidación pensional, con base en el salario de alimentación, subsidio de transportes, desayunos, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones y sobreremuneración en condición de exfuncionario, se ciñe al precedente de esta Sala sobre los factores salariales a tener en cuenta para determinar el IBL de las pensiones de régimen de transición que completan el requisito de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el cual se encuentra, entre otras, en la sentencia 17192 de 2002: “El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma (…) La inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 62 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que “…las pensiones siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL.

Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la sentencia 26659 de 2005: “Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.

Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, ‘la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes’.” Entonces, es patente que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dispuso que la base de liquidación de las pensiones de jubilación oficial estaría conformada por los siguientes factores: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A su vez, el inciso 3º ibídem, estableció que en cualquier caso, las pensiones de jubilación de los servidores oficiales de todo orden, debían liquidarse sobre los mismos factores que sirvieran de base para el cálculo de los aportes. Analizados los preceptos en precedencia, fluye de manera cristalina que dentro de los aludidos factores no están las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, y el auxilio de alimentación, como lo pretende la recurrente.

Por último, vale decir, que revisados por la Corte la relación de los conceptos salariales devengados por la actora (folios 12 a 19), se evidencia que la empleadora cotizó sobre los factores salariales que determinan las disposiciones en estudio, por lo que no se equivocó el Tribunal. Así pues, el cargo no se abre paso. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 11, 21, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, 1º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Para su demostración, la censura propone a la Corte el siguiente planteamiento: “(…) El Tribunal, en punto al reajuste pensional, puntualizó que en caso como el de autos no se aplicaba el promedio de lo devengado ni en el último año de servicios, ni en lo trascurrido entre la fecha de vigencia de la ley 100 de 1993 para los servidores territoriales y la de finalización. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 instituye: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

Una lectura desprevenida de la disposición antes transcrita, permite concluir, contrario a lo colegido por el Tribunal, lo siguiente: 1.- La edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión para quienes estén en transición (35 o 40 años de edad ó 15 años de servicios a abril 1 de 1994 o junio 30 de 1995, según el caso), se le respeta. 2.- Que según ello se les aplica el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, que para este caso no es otro que en de los servidores públicos del orden territorial contenido en la ley 33 de 1985, por lo menos para el caso sub lite.

Enseña el artículo 27 del Código Civil lo siguiente:. Así mismo, el artículo 31 ibídem dispone: “Interpretación de la ley por extensión. Lo favorable u odioso de una de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”.

Si la ley es clara no necesita ser interpretada, y menos hacerla extensiva para hacer más rigurosos los requisitos para acceder al derecho pensional o para menguarlo en su cuantía. Así las cosas, en este caso, es claro el desvío interpretativo del Tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la ley 6ª de 1945 o 33 de 1985, siendo que las normativas citadas contemplan claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto”.

A renglón seguido, la recurrente transcribe lo expresado sobre el tema por el Consejo de Estado en sentencias del 13 de marzo de 2003, sin especificar radicado, y 16 de octubre de 2008 radicación 5000-2005 y, aduce que si bien la postura de esta Sala de la Corte es contraria a estos criterios, deben ser objeto de un nuevo estudio en aras de garantizar el derecho a la igualdad y a la confianza legítima, para lo cual manifiesta: “(…) 1.- Aplicar la tesis de que a los servidores públicos también se les aplica la figura del IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es nada más y ni nada menos que violentar el principio de inescindibilidad o conglobamento, reglado en el artículo 21 del C. S. del T., según el cual, por cuanto que se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6ª de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible, so pena de violentar el referido principio de derecho Laboral. 2.-Además, liquidar el monto de la prestación de vejez a los empleados públicos con arreglo a la Ley 100 de 1993, violenta, de manera evidente, el principio de igualdad consignado en el canon 13 Superior, lo que se puede explicar con un simple pero ilustrativo ejemplo: a)-Pensemos en dos personas una de sector público y otra del sector privado con las siguientes condiciones: *-30 años de servicios *-Igual asignación salarial A ambos se les líquida la pensión con el IBL del artículo 36 de la citada ley 100 de 1993, pero: -Al de sector privado 90% sobre el IBL -Al de sector público 75% sobre el IBL El empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación. Por tanto, si la doctrina de la Corte se ha de mantener, debe aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirán en tiempo de servicios y de esa manera garantizar un trato igual de dos personas que se encuentran en similar condición”.

VII. SE CONSIDERA Como diáfanamente se advierte en la sinopsis que de la sentencia impugnada atrás se ha hecho, el Tribunal sustentó su decisión desestimatoria de las pretensiones del demandante en dos argumentos: (i) que “en principio, sólo son susceptibles de incluirse en la base liquidatoria de la pensión de jubilación los conceptos que describe el inciso 2º del artículo 1º de la ley 62 de 1985, salvo que sobre otros rubros no citados en la disposición, se acredite la realización de aportes (inciso 3º).

Contrario censu (sic), os (sic) rubros que estaban incluidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pero que no figuren en los reseñados en la Ley 62 de 1985, no están considerados como factores a ser incorporados en el cálculo de la pensión de jubilación por no ser susceptibles de aportación o cotización, sin perjuicio de la salvedad anotada”, y (ii) que “de la documental que reposa de folios 12 a 19 se infiere que con arreglo a los factores que enuncia el artículo 1º inciso 2º de la Ley 62 de 1985, a la actora se le efectuaron retenciones con destino a CAJANAL del 5% tanto de la asignación básica como del incremento por Antigüedad, con lo cual, se estima, se dio cumplimiento a las disposiciones en cita, en congruencia con los lineamientos jurisprudenciales anotados”.

El descontento de la impugnante con la providencia fustigada estriba, en estrictez, en que “es claro el desvío interpretativo del Tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con el IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la ley 6ª de 1945 o 33 de 1985, siendo que las normativas citadas contemplan claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto”.

Puestas así las cosas, se evidencia a las claras que la argumentación del ataque está dirigida a cuestionar unos razonamientos diferentes a los que realmente se plasmaron en el fallo impugnado. El extravío del cargo implica su desestimación, como en efecto se declara, porque como lo ha explicado por muchas veces la Corte, son insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, habida cuenta que al obrar de esa manera es patente que dejó libre de crítica el verdadero báculo de la providencia cuyo quiebre pretende.

Por lo tanto, se mantendrá la resolución judicial impugnada Como no hubo réplica, sin costas en la esfera casacional. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de febrero de 2009, en el proceso ordinario adelantado por VILMA LUCÍA ARBOLEDA ESTRADA, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL (CAJANAL).

Sin costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Impedido 14