CASACIÓN 41.174 María Soledad Rodríguez Chaparro CASACIÓN 41.174 María Soledad Rodríguez Chaparro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EYDER PATIÑO CABRERA Aprobado Acta Nº. 419- Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el defensor de María Soledad Rodríguez Chaparro, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que modificó parcialmente la dictada por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad y condenó a la procesada por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador.

HECHOS El 26 de julio de 2009 la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, presentó denuncia en la que puso en conocimiento que María Soledad Rodríguez Chaparro, representante legal de la sociedad AS MERCADEO ASESORÍAS E INVESTIGACIÓN DE MERCADOS, dejó de cumplir con su obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto de retención en la fuente durante los periodos 12 de 2002; 2, 3, 6, 7, 9, 10, 11, 12 de 2003, y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de 2004.

LA ACTUACIÓN PROCESAL 1. La Fiscalía 200 Seccional de Bogotá ordenó apertura de instrucción en contra de María Soledad Rodríguez Chaparro y, mediante resolución del 30 de marzo de 2010, precluyó la investigación en su favor respecto de los años 2002 y 2003, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción. 2. Luego de que Rodríguez Chaparro fuese escuchada en indagatoria, el 22 de junio siguiente la fiscalía la llamó a juicio por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en relación con la retención en la fuente de los meses 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de 2004.

Igualmente, precluyó investigación por el referido punible, en lo que toca con los periodos 1, 2 y 3 del mismo año, por prescripción de la acción. La determinación cobró ejecutoria el 18 de noviembre de 2010. 4. Agotada la audiencia pública, el 23 de julio de 2012 el Juzgado 1° Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad profirió sentencia y condenó a la procesada a 3 años de prisión, multa de $26.696.000, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término de la pena privativa de libertad y al pago de perjuicios materiales por $13.348.000.

Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5. La defensa interpuso recurso de apelación y el 13 de noviembre de 2012 el Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente el fallo, en el sentido de modificar la multa, que dejó en $17.398.000, y el valor de los perjuicios materiales, que fijó en $8.699.000. LA DEMANDA El defensor de la acusada identifica los sujetos procesales, hace una síntesis de los hechos y de la actuación procesal y solicita a la Corte la invalidación de la sentencia de segunda instancia para que, en consecuencia, la revoque, efectúe las declaraciones y cumpla con la función de unificar jurisprudencia, provea la relación del derecho objetivo y materialice la posibilidad de defensa de los derechos fundamentales.

Con apoyo en la causal tercera de casación –nulidad-, propone un cargo único que sustenta así: Desde que la DIAN formuló la denuncia, la acción penal había prescrito, conforme a lo dispuesto en el Código Penal (artículos 82 y 6) y en el Código de Procedimiento Penal (artículo 1). Debe aplicarse, por favorabilidad, el precepto original del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, en concordancia con el numeral 4° del 84 ibidem, de donde surge que “la prescripción habría de producirse una vez que en cada uno de estos periodos hubieren pasado dos (2) meses desde que se presentó la declaración de impuesto”.

Por ende, para la fecha de la denuncia, ya estaban prescritos los periodos 12 de 2002 y 2 y 3 de 2003. Al proferirse la resolución de acusación “nace a la vida jurídica del proceso la nulidad total de la actuación” porque ella quedó ejecutoriada el 18 de noviembre de 2010, esto es, cuando la acción penal había prescrito, incluso, en lo que corresponde al 2004, habida cuenta que trascurrieron 6 años.

Aunque podría decirse que en punto del último periodo no está clara la prescripción durante la instrucción, lo cierto es que tampoco ha debido llegar a juicio porque era necesario aplicar el artículo 531 de la Ley 906 de 2004. Si bien esa disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, la favorabilidad procede aun a pesar de dicho pronunciamiento (cita fragmentos de una cita doctrinaria).

En este caso no se puede tener en cuenta el aumento por razón del servidor público, por estar vinculado precisamente a esa calidad, es decir, cuando la persona actúa en ejercicio de sus funciones o de su cargo. Reclama la nulidad en sede extraordinaria porque el fenómeno jurídico descrito acaeció durante la instrucción, motivo por el cual el juez estaba impedido para asumir conocimiento.

Esa pretensión está soportada en el artículo 29 de la Constitución Política por afectación del debido proceso. La providencia del ad quem tiene errores in iudicando, al realizar un juicio jurídico errado, pues pasó por alto que para la fecha de ejecutoria del llamamiento a juicio, el Estado había perdido su capacidad sancionatoria y, en consecuencia, ha debido decretar la nulidad de lo actuado o simplemente declarar directamente la prescripción de la acción. Adicionalmente, forjó otra nulidad, toda vez que sostuvo que a su representada se le dejó de imputar un concurso delictual, cuando por ese aspecto no se le indagó y, en esa medida, le era imposible asumir una actitud defensiva.

De otra parte, el Tribunal fue confuso al cuestionar a la fiscalía por la preclusión decretada y ninguna cuenta de términos hizo. Recuerda el concepto de debido proceso y de vía de hecho y trae a colación algunas sentencias de la Corte Constitucional que se ocupan sobre esta última. Solicita se declare la nulidad, se restablezcan los derechos conculcados y se ordene al a quo decretar la prescripción de la acción. LAS CONSIDERACIONES Tal como se expone a continuación, la demanda presentada no reúne las exigencias previstas en artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual será inadmitida. 1.

En primer término, es patente el descuido del jurista respecto de la inviabilidad, en este caso, de la casación ordinaria, dado que el quantum punitivo máximo fijado por el legislador para el delito por el que se procedió no supera los 8 años de prisión. En efecto, según lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el recurso extraordinario procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar cuando el delito que se investigue tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

Sin embargo, si la providencia no reúne los presupuestos descritos, el legislador facultó a la Corte para que, de manera excepcional, admita las demandas que se ajusten a los requisitos legales siempre que lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar derechos fundamentales. Es preciso, en tales eventos, que el censor exponga con claridad y suficiencia los motivos por los cuales considera que la decisión que reclama de esta Corporación es indispensable para cumplir con alguna de las finalidades descritas y, obviamente, para solucionar el asunto propuesto.

En esta ocasión, como el delito por el cual se acusó a Rodríguez Chaparro - omisión del agente retenedor o recaudador- estaba sancionado en el artículo 402, original, de la Ley 599 de 2000, con pena de prisión entre 3 y 6 años, al impugnante le correspondía señalar las razones por las cuales la Corte debía intervenir, ya fuese con el propósito de lograr un pronunciamiento sobre un tema específico, para unificar posturas, actualizar doctrina o abordar un tópico no desarrollado, o para efectos de alcanzar la protección de un derecho fundamental, indicando las normas constitucionales que lo contienen y cómo ocurrió la lesión. Nada de lo anterior hizo el actor. 2.

Adicional a lo expuesto, son diversas las fallas de técnica y de argumentación en las que incurre el libelista, tanto en la selección de la causal como en la proposición del cargo, y no surge evidente algún quebranto de las garantías fundamentales de la acusada. Obsérvese: 2.1. El letrado alega prescripción de la acción penal, lo que, en su criterio, constituye motivo de nulidad.

No obstante, desatendiendo razones de lógica y de coherencia deductiva, olvida precisar en forma diáfana el momento desde el cual, de salir avante su tesis, debería dejarse sin efecto la actuación. Manifiesta inicialmente que la invalidación se predica desde la formulación de la denuncia y, luego, indica que ella se presentó en el instante en que se dictó resolución de acusación. Más adelante, repara en que el asunto no debió llegar a la etapa del juicio, pero, a pesar de ello, pide se disponga que sea el a quo quien declare la nulidad de lo actuado y, además, decrete la prescripción; al tiempo que reprocha al Tribunal por no haber hecho tal reconocimiento.

Ese galimatías impide entender cuándo ocurrió tal fenómeno, el momento a partir del cual habría de retrotraerse la actuación y la afectación que ello pudo causar en la procesada. 2.2. Despreciando los requerimientos exigidos para la adecuada sustentación de un cargo por la senda de la causal tercera de casación, expone toda clase de desacuerdos, sin orden ni sustento jurídico, respecto de la actuación de la fiscalía, del a quo y del Tribunal.

Amonesta al ad quem por haber generado una nulidad cuando sostuvo que a su representada se le dejó de imputar un concurso delictual y, además, por reprobar la peclusión decretada por la fiscalía. Dichas afirmaciones no solo son apresuradas y carentes de desarrollo, sino que no tienen soporte alguno, en la medida en que, si bien la colegiatura resaltó algunas omisiones por parte del ente acusador, lo cierto es que fue un simple llamado de atención, que no condujo a modificar, por ese aspecto, el fallo de primer grado y tampoco trascendió en disfavor de los derechos de Rodríguez Chaparro.

Aunque insiste el demandante en la existencia de una nulidad, ningún desarrollo exhibe para demostrar cómo ella tuvo lugar, y si se generó por un vicio de garantía o de estructura. Es más, tampoco demuestra cómo se consolidó la prescripción que plantea y menos sugiere por qué, de haber acaecido tal fenómeno, la consecuencia innegable es dejar sin efecto lo actuado –momento que ni siquiera precisa-.

No hace operación matemática alguna y sus planteamientos demuestran ignorancia en relación con los elementos que estructuran esa conducta punible. 2.3. Repara en que es inviable, para efectos de contabilizar el término de prescripción, tener en cuenta el incremento derivado de la condición de servidor público, pero ninguna razón jurídica y seria exhibe para sustentar su aserto.

Desconoce la jurisprudencia existente en torno a la calidad que ostentan las personas que actúan como agente retenedor o recaudador, toda vez que la Corte ha sostenido que aquellas se asemejan a servidores públicos, por lo que les cobija el aumento punitivo al momento de contar los términos prescriptivos. Esa tesis –vale anotar- fue el resultado del examen detenido del artículo 20 de la Ley 599 de 2000 y del estudio de diversos fallos de constitucionalidad de la Corte Constitucional, luego de lo cual la Sala concluyó que el agente retenedor tiene la condición de servidor público porque: “…si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”.

Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000. En términos generales, por tanto, no encuentra la Corte, y en esto difiere de lo expuesto por el Procurador Delegado, diferencia entre la actividad desarrollada por el agente retenedor de impuestos y la realizada por una entidad bancaria privada cuando recauda tributos en virtud de un acuerdo celebrado con una autoridad pública.

Se trata de funciones públicas ejercidas de manera transitoria por particulares, y es de anotar, que la atribución de dichas funciones opera en ambos casos por ministerio de la ley, pues es ésta la que autoriza conferirlas a aquéllos. En realidad, la única diferencia entre una y otra actividad está en la forma como dichos particulares entran a ejercer la función pública, pues mientras en el primer caso (los agentes retenedores) por tratarse de una obligación impuesta por la ley en virtud de los deberes de solidaridad y de “participar en la vida política, cívica y comunitaria”, que constitucionalmente (art. 95) recaen en todos los ciudadanos del país, para su realización no se requiere acto adicional alguno, en el segundo evento, en cambio, es necesario que la autoridad pública respectiva, aparte de expedir los actos administrativos donde se conceda la autorización concreta para su desempeño, suscriba un convenio con la persona o entidad privada, mediante el cual expresamente acepte la asignación del ejercicio de las funciones conferidas, es decir, se trata de un acto enteramente voluntario.

Ese es el sentido de los precedentes constitucionales sentados en las sentencias antes referidas. (…) Lo anterior explica por qué el desempeño de la función de recaudación atribuida al agente retenedor no tiene carácter remunerado, mientras la que se ejerce en desarrollo del acto de voluntad del particular sí, aunque sea mediante los rendimientos generados por la colocación temporal en el mercado de los caudales recaudados, como ocurrió en el presente caso.

Y justifica también, desde el punto de vista político criminal y particularmente del derecho a la igualdad, más allá de la explicación dada en la exposición de motivos, a lo cual se hizo mención anteriormente, que el legislador haya, finalmente, establecido una sanción punitiva menor para el primero (art. 402 del C. P.), mientras el segundo sea castigado conforme a la normativa aplicable para los servidores públicos, es decir, peculado por apropiación cuando omite dolosamente restituir a la administración los impuestos recaudados.

Ciertamente, no es lo mismo asumir una función pública en virtud de una carga estatal, que hacerlo por decisión voluntaria de la persona.” En conclusión, la defensa no exhibe argumentos dirigidos a demostrar su teoría sobre la consolidación de la prescripción y parte de una hipótesis desechada por esta Sala que impide, en este caso, reconocer tal fenómeno. Es que, con apoyo en lo expuesto en precedencia, resulta claro que los 8 años –término máximo de prescripción para la instrucción, con el aumento de la tercera parte por la calidad de servidor público- no alcanzaron a trascurrir desde el momento en el que se consumó el delito correspondiente al primer periodo –el del mes de abril de 2004-, hasta que la resolución de acusación cobró ejecutoria –el 18 de noviembre de 2010-. 2.4.

El impugnante destaca que se ha debido tener en cuenta el inciso 3º del artículo 84 del Código Penal –no el numeral 4, como erradamente lo anuncia en el libelo-. Empero, ninguna explicación brinda para demostrar cuál fue la consecuencia negativa de ello ni la lesión que por ese olvido sufrió la acusada. Ignoró que, atendiendo justamente que se estaba ante un delito de omisión, el Tribunal descansó su tesis en la sentencia de esta Sala del 14 de julio de 2011 (radicado 30.017), que se ocupa del tema, la cual ningún reparo le mereció al libelista y menos referenció alguna otra providencia que sostuviera lo contrario. 2.5.

En último término, el censor menciona que se ha debido declarar la prescripción con apoyo en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, se advierte que carece de legitimidad para impugnar, dado que sobre ese aspecto ningún reparo hizo en las instancias, lo que le impide plantearlo en esta sede. No obstante, aunque tal consideración podría alterarse justamente porque su pretensión va atada a la declaratoria de nulidad, es evidente que ningún esfuerzo hizo por argumentar su aserto y menos por demostrar cómo, a pesar de que la norma fue retirada del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, era imperioso reconocerle efectos.

Lo que claramente salta a la vista es su afán de juzgar la actuación, con independencia de si existen o no motivos para ello, intentando así imponer su propia tesis, vacía de contenido, sobre la inobservancia de una sentencia de inconstitucionalidad que expulsó una norma del ordenamiento jurídico. En lo que a este punto corresponde, importa recordarle que la jurisprudencia de la Sala ha sido consistente en descartar la aplicación del referido precepto y en determinar el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional: “Entrar a debatir cuál es el alcance de la sentencia C-1033, mal podría calificarse como una labor propia de un tribunal de casación, entre ellas, la de unificación de la jurisprudencia, mucho menos cuando la Corte Constitucional es clara en señalar que la prescripción especial que fijaba el artículo 531 de la Ley 906, es contraria a la Carta y no produjo ninguna consecuencia jurídica concreta, dados los efectos retroactivos de que dotó a su sentencia. Dicha decisión, opuesto a lo que expone el censor, no da lugar a equívocos, pues se sabe que la referida norma resulta inaplicable tanto antes como después del pronunciamiento de la Corte Constitucional, incluso desde la promulgación de la Ley 904 de 2004 que contiene este precepto, y cuando el Tribunal Constitucional señaló: “Empero  es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos  en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta”, claramente hacía alusión a situaciones jurídicas consolidadas, en donde la extinción de la acción penal por prescripción ya había sido decretada judicialmente y tal decisión había cobrado ejecutoria formal y material.” En ese orden de ideas, la pretensión del censor es no solo inapropiada sino carente de fundamento, lo que impide entender la finalidad que entraña. En consecuencia, la demanda será inadmitida.

Finalmente, no hay lugar a penetrar en el fondo del asunto oficiosamente porque, revisada íntegramente la actuación, no se han encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, por lo menos por los aspectos señalados en la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de María Soledad Rodríguez Chaparro.

En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 68 a 73 del cuaderno de la fiscalía. � Folios 101 a 109 Id. � Folio 114 Id. � Folios 3 a 17 del cuaderno 2 del juzgado. � Folios 3 a 26 del cuaderno del tribunal. � Folios 10 del libelo, 49 del cuaderno del tribunal. � Id. � Ver, entre otros, sentencia de casación del 27 de julio de 2011 y autos de casación del 10 de octubre de 2012 y 12 de diciembre de 2012 (radicados 30.170, 39.137 y 40.353, respectivamente), así como el auto de revisión del 5 de diciembre de 2012 (radicado 38.640). � Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006.

Rad. 24833. � Cfr. Sentencia C-091 de 1997. � Cfr. Sentencia C-866 de 1999. � Recuérdese que antes de la vigencia del actual estatuto punitivo, si los agentes retenedores o recaudadores omitían devolver los dineros recaudados dentro de las fechas establecidas, incurrían en el delito de peculado por apropiación, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997. � Cfr. Sentencia del 27 de julio de 2011, ya citada. � Auto del 6 de julio de 2011 (radicado 35.778).

PAGE 4