Casación 41164 AGT República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta Nº 419 Bogotá D.C., once de diciembre de dos mil trece. V I S T O S La sala resuelve la admisibilidad del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de AGT contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), por medio de la cual confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de (…), por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años agravado.

H E C H O S Fueron relatados en la sentencia de primera instancia de la siguiente forma: “Acaecieron en el mes de octubre de 2008 aproximadamente a las 4 de la tarde cuando la menor A.L.M.B, quien para el momento de los hechos ostentaba la edad de once (11) años, se encontraba en su residencia ubicada en la (…), donde arribaron JHRS y AGT, en compañía del joven CI, novio de la menor, quien previamente la había notificado que se encontrarían en las horas de la tarde en su vivienda; en el lugar los referidos agredieron su libertad, integridad y formación sexuales, por cuanto la accedieron carnalmente, AGT vía anal, CI Vaginal, mientras al mismo tiempo que JHRS la silenciaba para evitar ser descubiertos.

Igualmente se conoció que los sujetos ingresaron a la vivienda aprovechando que el patio de la misma no ofrecía mayor seguridad y posibilitaba el acceso entre los patios vecinos para atentar contra la integridad sexual de la menor A.L.M.B.” ACONTECER PROCESAL El 27 de agosto de 2009 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de (…) se realizó la audiencia en la que a AGT se le formuló imputación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, luego de lo cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva; mientras que el proceso en contra de JHRS avanzaba de manera separada.

Una vez presentados sendos escritos de acusación, la Juez Segunda Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de (…) presidió las audiencias de su formulación oral -17 y 18 de noviembre de 2009-, luego de lo cual decretó la conexidad de tales actuaciones y la audiencia preparatoria culminó el 19 de enero de 2010. El juicio oral, que se celebró en varias sesiones, concluyó el 24 de junio de 2010, oportunidad en la que se emitió el sentido del fallo condenatorio, luego de lo cual se tramitó el incidente de reparación integral, el que finalizó el 9 de agosto de la misma anualidad.

El 17 de junio de 2011 se realizó la audiencia de lectura del fallo, en el cual se les impuso, tanto a AGT como a JHRS: 200 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; así como la obligación, a cada uno, de pagar, a título de perjuicios morales, la suma de treinta millones novecientos mil pesos ($ 30.900.000.oo).

Los defensores interpusieron el recurso de apelación contra el fallo condenatorio, comunicando la decisión de sustentarlo por escrito, lo cual hizo en término sólo el de JHRS, motivo por el cual, mediante auto calendado el 8 de julio del mismo año, el juzgado de conocimiento lo concedió en el efecto suspensivo, y en cambio, declaró desierto por extemporaneidad el que se elevara en representación de AGT.

Contra dicha declaratoria -de desierto del recurso de apelación- el defensor formuló recurso de reposición, el cual le fue denegado por auto calendado el 14 de julio, en el que además se ordenó la continuación del trámite de la apelación interpuesta por el defensor de RS. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), confirmó integralmente el fallo apelado, mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 2012, contra el que a su vez, se interpuso el recurso de casación, de manera oportuna por parte de AGT, y de extemporáneamente por RS; por lo que la colegiatura lo declaró desierto en relación con dicho acusado, y, en cambio, concedió el recurso extraordinario respecto de AGT; de cuya admisibilidad se ocupa ahora esta Corporación. LA DEMANDA Al amparo del numeral 3º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el casacionista denuncia, en un cargo, la ilegalidad de la sentencia, producida por violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión y falsos raciocinios.

Los primeros, falsos juicios de existencia por omisión que advierte, los concreta en que el juez no apreció: 1) el “informe de valoración psicológica (Cámara de Gesell)” realizado por el psicólogo de la cruz roja, Leonardo Rueda Rueda que básicamente conduce a cuestionar la credibilidad y confiabilidad de la entrevista rendida por la menor víctima; lo que, a juicio del libelista, eleva la duda en relación con la responsabilidad de su asistido; 2) el informe rendido por el investigador de la defensa, Edwin Gamarra Flórez, por medio del cual se indica que el otro acusado, CI, excluye a los otros acusados –RS y AGT - de la escena delictiva, respecto de quienes afirma que nada tuvieron que ver con el acceso carnal investigado; informe en el cual se incluían las entrevistas de AR y KPM.

El falso raciocinio lo formuló el censor como yerros vinculados “con los principios técnicos científicos sobre percepción y memoria, los procesos de rememorización y la forma de las respuestas, así como por la indebida valoración en relación con los demás medios suasorios:…” y a continuación se ocupó de la credibilidad y de la coherencia intrínseca y extrínseca que deben caracterizar a las atestaciones que merecen ser creíbles; y por tanto, otorgarle poder persuasivo a la versión de la menor víctima vulnera las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología por su grave y constante variación, y en consecuencia, desoída dicha prueba, solo quedaría un inmenso espacio para la duda, concluye; por tanto el fallo debió ser de naturaleza absolutoria, y en ese sentido concreta su petición. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala no seleccionará la demanda formulada por el defensor de AGT.

De acuerdo con lo previsto por el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004, “No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de sus contexto se advierte fundamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso” Se observa, pues, que el legislador patrio, consciente de la condición extraordinaria del recurso, facultó a la Corte para que realizando un control formal de la demanda, sólo admitiera para estudio de fondo, o seleccionara, aquellas en las que: 1.

El demandante tenga interés, en tanto sea lesionado con el acto ilegal o inconstitucional denunciando, 2. El casacionista señale con precisión la causal invocada y desarrolle de manera correcta los cargos; y, 3. Además de lo anterior, la Sala advierta fundadamente que se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.

De suerte que en ausencia de alguno de estos elementos la única opción que le queda a la Corporación es abstenerse de seleccionar la demanda, por medio de decisión contra la que el legislador creó el mecanismo de insistencia, el que por su misma identidad está llamado a cuestionar la argumentación por medio de la cual la Sala consideró insatisfecha la exigencia normativa prevista para la admisión de la demanda.

Es el primero de los elementos el que no se encuentra acreditado en el asunto de la referencia, esto es, el interés procesal; debido a que la sentencia de segunda instancia no fue respuesta a la apelación que realizara AGT, toda vez que su impugnación fue declarada desierta por extemporánea sustentación, mediante decisión que quedó debidamente ejecutoriada.

Para la motivación de la alzada, el apelante tenía desde el 17 de junio, hasta las cuatro de la tarde del día 24 del mismo mes de 2011, término dentro del cual no cumplió con dicha actividad, motivo por el cual, el juzgado de conocimiento declaró desierto el recurso; perdiendo así la oportunidad de impugnar el fallo que en tales condiciones se produciría por parte del tribunal, por carencia de interés procesal.

Frente a este tópico ya esta Sala tiene dicho: “Este trámite extraordinario se habilita con el ejercicio del derecho de impugnación (apelación) y coherente unidad conceptual, con el fin inmediato de crear un eje temático capaz de poner en tela de juicio lo declarado por los funcionarios encargados de administrar justicia, mediante una demanda que reúna aquellos presupuestos lógico-argumentativos requeridos y previstos para esta clase de actividades procesales, acreditados ex-ante al recurrir la sentencia proferida por los juzgadores de segundo nivel, sea condenatoria o absolutoria.

En consecuencia, son dos los momentos procesales que satisfacen el interés: (i) la real sustentación de la apelación del fallo de primera instancia (legitimidad), realizada dentro de los términos estipulados por la ley (oportunidad y procedencia) y (ii) esa argumentación deberá guardar una ilación conceptual (unidad) tanto con los razonamientos expuestos en la alzada ante el Tribunal como de los propuestos en sede extraordinaria, de tal forma que conformen una persistencia, continuidad o secuencia jurídica, por ejemplo, cuando se exponen motivos relativos al concurso de personas en la conducta punible y el apelante se refiera a los autores o partícipes, contra la decisión de primera instancia, lo cual no obsta, para que ante la Corte –por extensión temática- también pueda demandar el actor respecto a los coautores, determinadores, cómplices o intervinientes, sin que se pueda alegar que carece de interés jurídico, porque todos los contenidos hacen parte de la misma materia.

Siendo imperativo aclarar en torno a la legitimidad, que ella aunque se detente en la actuación, no es suficiente para predicar el reconocimiento del derecho, siendo indispensable que el proveído cause un agravio o perjuicio real a los sujetos procesales. Desde luego, no tendrá interés aquel que omita disentir materialmente del fallo expedido por el juez (como lo advierte el Delegado), pues es absurdo ignorar la instancia superior para luego pretender adquirir otra vez la oportunidad con igual pretensión; en otras palabras: la apelación marca un criterio de oposición a la decisión, el silencio guarda un acuerdo con ella.

Si existe aquiescencia se pierde el interés, justamente, al no encontrar ningún reproche jurídico contra el sentido y contenido del fallo, por esa vía, el Tribunal deja de analizar los supuestos fácticos o normativos, los cuales no se pueden volver a revivir con el libelo extraordinario y, mediante ese preciso actuar, se renuncia en forma explicita al derecho de recurrir en casación, con base en el axioma de preclusión de los actos que rompe la unidad lógica jurídica del proceso penal.

Ahora: es aislado e impreciso reflexionar que la Sala exija una identidad temática de calco, duplicación, repetición o reproducción exacta entre los razonamientos expuestos ante el Tribunal con los de la Corte, ello no es lo pretendido, pues en la gran mayoría de casos, confluiría el subjetivismo férreo y generalizado de los argumentos trazados en instancia en franca discrepancia con los diseñados en casación. Véase en un nuevo ejemplo, si el recurrente alegó ante el Tribunal una eximente de responsabilidad de estado de necesidad, tal postura jurídica deberá acoplarse a los presupuestos jurisprudenciales y normativos, en donde tendrá que decidir el actor en casación por cuál causal –de las taxativas-dirigir el ataque; así mismo, si escoge la vía directa o indirecta, dependiendo dónde se ubica el error, para luego, entre otros presupuestos, demostrar la trascendencia de la falencia demandada, que violó la ley sustancial.

No puede, por ende, plantearse de forma igual tanto ante el Juez Colegiado como frente a la Corte, así se trate de la misma temática. Por otro lado, si se asume como criterio defensivo el estado de necesidad para después ignorarlo en sede extraordinaria y proponer otra tesis como la inimputabilidad, aquí las premisas dogmáticas se excluyen y de contera se está sorprendiendo a la judicatura con una nueva propuesta que no fue decantada en instancias, lo que de suyo conduce a la exclusión del conocimiento del asunto por el Tribunal.

En otras palabras, si la teoría no fue propuesta en instancias, entonces tampoco existirá asunción de interés jurídico en casación. No obstante lo anterior, el Delegado se equivoca, precisamente, en este punto, pues la jurisprudencia de la Sala desde antaño viene siendo coherente y unánime en aquellos casos –como el de estudio- cuando se omite recurrir la sentencia de primer nivel por uno de los sujetos procesales; pero no por ello, pierde el derecho de impugnar en casación, en esas específicas condiciones, son cuatro las excepciones: 1) Cuando el demandante evoque en sede extraordinaria una nulidad, se supera el yerro, en virtud del carácter prevalente de las mismas, las que se fundan en prerrogativas constitucionales fundamentales, previstas en los artículos 29 y 93 de la Carta Política; también en los Instrumentos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, precepto 8°, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972, 8°) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968, 15°), entre otros. 2) En el evento que la decisión proferida por el Tribunal competente modifique de manera abrupta, desventajosa, negativa o más gravosa, la situación jurídica del inculpado. 3) En relación con los fallos cuyo conocimiento del superior jerárquico sea a través del grado jurisdiccional de consulta, siempre que causen perjuicio a las partes. 4) Al comprobarse objetivamente que en forma ilegal, arbitraria, injusta o descarada se impidió, imposibilitó o entorpeció el libre ejercicio de materializar el derecho de acceso a la administración de justicia en la segunda instancia, negándolo, por ejemplo, cuando ha debido concederse, por ajustarse la impugnación a los tramites establecidos por la ley.

En el mismo sentido es importante estudiar los decisiones de esta Sala difundidas en los radicados 28.277 (8-04-08); 16.441 (29-05-00) y 12.106 (17-01-02). La defensa de AGT no cumplió con la presentación, dentro de los términos estipulados por la ley, de la sustentación correspondiente del recurso de apelación que había interpuesto, por lo cual se declaró desierto mediante autos de julio 8 y 14 de 2011-, y con ello concluyó su actuación procesal, porque la sentencia condenatoria en su contra se convertía en inamovible, a no ser por los efectos favorables del fallo de casación proferida a favor de otro co-procesado, situación que ha quedado descartada en el asunto de la referencia, por cuanto el Tribunal lo negó por haber sido formulado de manera extemporánea.

En estas condiciones no queda opción distinta a esta Corporación que inadmitir el recurso en cuestión por carencia de interés del impugnante. Finalmente, aun cuando la Ley 906 de 2004 establece como función de esta Corporación superar los posibles defectos que pueda tener la demanda de casación, se encuentra que aún, pasando por alto la falencia anotada, el caso traído a su conocimiento no exhibe irregularidades para quebrantar la doble presunción de legalidad y acierto que acompañan los fallos de instancia; y por tanto no advierte la necesidad de una sentencia para satisfacer alguna de las finalidades señaladas por el Legislador para la procedencia del recurso extraordinario.

Por otra parte, según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, contra la decisión de no seleccionar la demanda procede el mecanismo de insistencia, de acuerdo con el precedente jurisprudencial que delinea sus ribetes procedimentales, ante la omisión legislativa de la definición de su trámite, el cual la Sala ratifica.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de AGT. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese, cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Auto de 3 de diciembre de 2009, radicado 31810. � Auto de diciembre 12 de 2005, dentro del radicado 24.322.

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