21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 41163 Caja Agraria en Liquidación vs Gladis Méndez Bermúdez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41163 Acta No. 27 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de marzo de 2009, en el juicio que le promovió GLADIS MÉNDEZ BERMÚDEZ.

ANTECEDENTES GLADIS MÉNDEZ BERMÚDEZ demandó a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la indexación del ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación, entre la fecha del retiro del servicio y la de disfrute del derecho; los reajustes legales de las mesadas posteriores al 29 de diciembre de 2004 y de las adicionales de junio y diciembre; y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que trabajó para la entidad, desde el 10 de octubre de 1978 hasta el 27 de junio de 1999; que su última remuneración devengada ascendió a $972.327.64 pesos, equivalente a 4.11 salarios mínimos legales de la época; que fue pensionada por la Caja demandada, a partir del 29 de diciembre de 2004, a través de la Resolución No. 04042 del 3 de octubre de 2005, en cuantía de $729.245.73 pesos, valor notoriamente inferior al 75% de su ingreso real; que, entre la fecha de retiro del servicio y la de disfrute del derecho, la devaluación de la moneda fue un hecho notorio, evidente y continuado; que la primera mesada pensional debe ascender a $1.258.277.33 pesos; y que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls.22-36 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral y sus extremos y el otorgamiento de la pensión y su cuantía; consideró algunos como apreciaciones jurídicas; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, “NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL I.P.C. NI DE INDEXACIÓN O REAJUSTE ALGUNO” y la genérica.

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 29 de octubre de 2007 (fls.266-277 del cuaderno principal), absolvió a la entidad de todas las pretensiones de la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 11 de marzo de 2009 (fls.399-417 del cuaderno principal), revocó en su integridad el del a quo y, en su lugar, condenó a la Caja a reajustar el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora a la suma de $1.402.676.50 y a pagar las diferencias causadas, a partir del 29 de diciembre de 2004, “teniendo en cuenta, que la primera mesada pensional corresponde a la suma de $1.052.007.38, valor al que debe aplicar los incrementos de legales (sic) en forma anual”.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, sobre la excepción de prescripción propuesta por la entidad, que “considerar respecto del derecho o sea desde el punto de vista teórico imprescriptible el derecho y en relación con el derecho a la indexación de la base salarial que si es prescriptible, cuando en el fondo se trata del mismo derecho materializado resulta ser una distinción artificial y nugatorio del derecho material pues no pueden hacerse esas diferencias desde el punto de vista material del derecho porque de un lado contrasta con la lógica y por otro con la realidad y con el derecho material mismo, en concreto y además con los principios del derecho laboral…”; que, por esta razón, no resultaba ajustado a derecho lo alegado por la demandada, al considerar que, en el presente caso, prosperaba la excepción de prescripción, cuando lo que se buscaba era la indexación de la primera mesada pensional.

Adujo que, sobre la indexación de las pensiones, en el país existía un vacío legal; que, si bien esta Sala en algunas ocasiones había planteado la improcedencia de tal derecho, la actualización monetaria no respondía a razones de mora, ni constituía una sanción o indemnización por el incumplimiento, sino que tenía fundamento en el artículo 48 y 53 de la Constitución Política y en la Ley 4ª de 1976; que “El hecho de no dar solución al impacto de la inflación sobre el valor de las pensiones, significaría aceptar el hecho del pago de una deuda conforme a su valor nominal, totalmente depreciado, cuando en todas las demás áreas del derecho se reconoce en todos los créditos por lo tanto dicho valor que dista enormemente como en el caso que nos ocupa, del valor real al momento del pago y del que tenía la deuda cuando fue contraída”; que la indexación respondía, sin lugar a dudas, al fenómeno de la inflación; que la Corte Constitucional y esta Sala habían dado pasos para el reconocimiento de la revalorización de algunas obligaciones dinerarias; que la segunda Corporación en mención reconoció el derecho en la sentencia de 31 de enero de 1984, de la cual no indicó el radicado, y, la primera concretó el tema en la decisión C- 862 de 2006, que era obligatoria, por ser doctrina constitucional, según el artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Agregó que “dado que el salario base de liquidación de la pensión se envileció entre el 27 de junio de 1999 (fecha de terminación del contrato) y el 29 de diciembre de 2004 (fecha del cumplimiento de la edad), tiempo que transcurrió para el reconocimiento del derecho, se hace necesaria la actualización de dicho salario con el fin de que la trabajadora reciba el equivalente a su mesada pensional real”; que para la cuantificación del derecho debía aplicarse la fórmula del inciso primero del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995; que, efectuadas las operaciones aritméticas, el ingreso base de liquidación de la prestación indexado asciende a $1.402.676.50 pesos y el valor de la primera mesada de la pensión a $1.052.007.38 pesos, desde el 29 de diciembre de 2004; que “En este punto, se procede a estudiar nuevamente la excepción de prescripción, que dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o diferencias por mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho.

Este criterio, ha sido igualmente sostenido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia”; que como la reclamación del derecho fue presentada el 22 de febrero de 2006, interrumpiéndose así la prescripción y la demanda fue allegada el 7 de abril del mismo año, no operaba la excepción propuesta por la Caja. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, una vez rectifique su doctrina sobre el tema, case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme los numerales primero, segundo, tercero y cuarto de la de primer grado y, en su lugar, absuelva de todas las pretensiones y declare probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 19 del C.S.T.; lo que, dice, condujo a la infracción directa de los artículos 1626 y 1627 del Código Civil.

En la demostración del cargo sostiene que no existe norma legal precisa en materia laboral que regule la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones de origen convencional; que, al no existir norma legal aplicable, se debe acudir al artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T., esto es, por mandato de las mismas disposiciones, a los principios generales del derecho y a la equidad; que el planteamiento del ad quem resulta desacertado, dado que, según el tenor literal de aquéllas, se debe acudir en primera instancia a las normas que regulen situaciones jurídicas y fácticas similares, ante el vacío legal; que “… Es así que, en el entendido de que la pensión tiene origen en una Convención Colectiva de Trabajo, el trabajo del fallador de segunda instancia (y, claro, también el de la primera instancia) debió superar ese primer examen”; que “La jurisprudencia, tanto la Constitucional como la de la Corte Suprema de Justicia, sirve a los fines de determinar, para este caso, el carácter que debe dársele a esa pensión de orden convencional, en el marco de las obligaciones” y, para ello, cita apartes de las decisiones SU- 1185 de 2001 y C- 009 de 1994 de la primera Corporación y de 7 de abril de 1995 (Rad. 7243) de esta Sala.

Agrega que la jurisprudencia en cita entiende que la convención colectiva del trabajo tiene un carácter contractual y que las relaciones de las partes deben estar regidas por sus reglas; que al tratarse de un contrato, el pago de las obligaciones está sometido a los artículos 1626 y 1627 del Código Civil que indican que éste se debe realizar conforme al tenor literal de la obligación, “…salvo que exista una ley especial, la cual como se ha visto en este caso, brilla por su ausencia”; que, por ende, debe acudirse al criterio general del pago, lo cual supone la exclusión de la indexación; que este análisis encuentra asidero en la jurisprudencia de esta Sala, plasmada en las sentencias del 2 de marzo de 2006 (Rad. 27304), 24 de noviembre de 2005 (Rad. 26694), 29 de octubre de 2003 (Rad. 21675) y 11 y 22 de octubre de 2005 (Rad. 26770 y 26524, respectivamente).

LA RÉPLICA Sostiene que no debe casarse la sentencia del Tribunal, toda vez que “el Casacionista se confundió al citar como causales de casación y en el mismo cargo la “Interpretación errónea y la Infracción directa” porque cada uno de estos conceptos tiene una motivación distinta y excluyente: “La infracción directa proviene del desconocimiento de la voluntad abstracta de un precepto claro, pero que el sentenciador no aplica por ignorarlo o no reconocerle validez, en tanto que la ….. la interpretación errónea (sic) hacen suponer la solución del litigio por medio de la norma que se indica como violada…” CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que respecta a la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales, tema propuesto en el cargo, la actual posición mayoritaria de la Sala, que recogió los anteriores criterios sostenidos por la misma, como los que pretende hacer valer la Caja recurrente, se encuentra plasmada en la sentencia de 31 de julio de 2007 (Rad. 29022).

En dicha decisión se dijo: “En ese orden, el tema objeto de controversia se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida al actor y, como consecuencia, ajustar las mesadas posteriores al 24 de octubre de 1999. “Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos.

“Por consiguiente, el cargo prospera, y en este sentido, por mayoría, se rectifica la anterior posición jurisprudencial.” De conformidad con lo anterior, estima la Sala que no incurrió en dislate jurídico alguno el Tribunal, al condenar a la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional reconocida a la actora, toda vez que ésta se causó el 29 de diciembre de 2004, cuando cumplió los requisitos convencionales, es decir, no solo cuando ya estaba en vigencia la Constitución de 1991 sino la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta GLADIS MÉNDEZ BERMÚDEZ a la CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 41163 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 20