CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación n° 41158 Acta No. 33 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario que adelantó JOSÉ DOMINGO OSPINA BARRIOS en contra de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial el accionante convocó a juicio a la Empresa de Energía de Bogotá, (EEB), con el fin de que se le condenara a reconocer y pagar en su favor la pensión de jubilación oficial consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en el monto que legalmente corresponda sin que sea inferior al mínimo legal; al pago de las mesadas pensionales debidas con los incrementos de ley más los ajustes periódicos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993; intereses moratorios del artículo 141 ibídem; a la indexación de las sumas adeudadas; a las prestaciones asistenciales que se generan de su derecho pensional y todo lo que resulte probado extra y ultra petita.
En apoyo de sus pedimentos, dijo en síntesis, que trabajó para la EEB por espacio superior a los 20 años; que es beneficiario de la pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 6ª de 1945; que radicó la respectiva reclamación administrativa, la que hasta la fecha de presentación de la demanda no había sido desatada. (fls. 4 a11).
La EEB, al contestar la demanda, aceptó que el actor estuvo laboralmente vinculado a su servicio por espacio superior a los 20 años, desde 11 de agosto de 1969 al 19 de julio de 1990. Adujo en su defensa, que la empresa le reconoció pensión de carácter legal, con vocación de ser compartida con la de vejez que actualmente le reconoce el ISS desde el 12 de mayo de 2000.
Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y propuso la excepción previa de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. Formuló como excepciones de fondo. Las de prescripción, buena fe, falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación y pago. (fl. 47 a 55). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 26 de octubre de 2006, previo el esclarecimiento en relación con el carácter extralegal de la pensión, que fue reconocida a favor del demandante por parte de la accionada a partir del 11 de junio de 1990, y su compartibilidad con la de vejez otorgada por el ISS, absolvió a la demandada de todas y cada una de las condenas impetradas en su contra y condenó en costas a la parte actora.
(fls. 163 a 172). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante (173 a 174), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 12 de diciembre de 2008, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas en la alzada a cargo de la parte recurrente. (fls. 200 a 208).
Adujo, que la controversia se dirige a establecer, si el actor tiene derecho a la pensión de “vejez” prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pese a tener la condición de pensionado con fundamento en la convención colectiva de trabajo y, “que de ser así, el ISS, no fue instituida para subrogar este tipo de prestaciones y por tanto, nada tiene que ver la figura jurídica de la compartibilidad”.
Corroboró que la EEB le otorgó pensión de jubilación al actor por haber prestado sus servicios por espacio superior a los 20 años, “con fundamento en lo previsto en el artículo 47, literal B, de la CCT. y de conformidad con las Leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969”. Se refirió al artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y afirmó, que “la pretensión se torna contraria a la Constitución de 1991, toda vez que desconoce por completo lo previsto en el artículo 128” cuyo texto trascribió. Apoyó su dicho en la sentencia de esta Sala, radicado 24062 del 14 de febrero de 2005, según la cual las pensiones de jubilación a cargo de entidades oficiales que tengan como fuente una convención colectiva, se entienden pagadas con recursos del tesoro y por tanto son incompatibles con la percepción de otra asignación que provenga del erario.
Estimó entonces que no prospera la condena impetrada, porque ello significaría que la empresa estaría “en una dualidad de pago de pensión de vejez a favor de una misma persona, recibiendo ésta de manera simultánea dos mesadas pensiones (sic) que provienen de un mismo recurso estatal.” Así concluyó: “De manera que no puede pretender el actor, obtener otra pensión de vejez legal, con fundamento en la Ley 33 de 1985, por expresa prohibición del artículo 128 superior, ya que viene no solamente gozando de una pensión legal otorgada por el ISS., sino también compartida, precisamente por la norma superior, con la convencional, razón por la cual se confirmara (sic) la sentencia primigenia, pero por las razones expuestas”.
Con las anteriores reflexiones confirmó la decisión apelada. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado del demandante, según lo dijo en el alcance de la impugnación, con el fin de que se case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia se revoque la del a quo y, en su lugar, se condene a la accionada conforme a lo pedido en el demanda inicial, y se provea en costas como corresponda.
Con tal fin formula dos cargos que no fueron replicados, y que la Sala estudiará conjuntamente, por estar dirigidos por la misma vía, denunciar similar elenco normativo, perseguir el mismo fin y por apoyarse en argumentación complementaria. V. PRIMER CARGO Dice el recurrente: “Acuso la sentencia impugnada de VIOLAR DIRECTAMENTE LA LEY SUSTANCIAL EN LA MODALIDAD DE INFRACCIÓN DIRECTA del Artículo 1° de la Ley 33 de 1.985 en consonancia con el Artículo 1° de la Ley 90 de 1.946, en relación con el Artículo 11 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 hogaño. Todo lo anterior, en relación con los Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el Artículo 128 de la Constitución Nacional.
Todo lo anterior, en relación con el Artículo 414 del C. S. del T.” (Negrilla propia del texto). En la demostración del cargo, en resumen dice, que el yerro jurídico que le atribuye al Tribunal consiste en que no aplicó la normativa enlistada, pese a que ha debido hacerlo, porque la pensión reconocida por la empresa a favor del actor es de carácter convencional, distinta a la de jubilación oficial consagrada en la Ley 33 de 1985 y no se puede confundir “con algún (sic) otra y que percibe el trabajador.” Agrega que, “el ISS no subroga la misma en los términos que la Ley determina u ordena.” Trascribe en extenso la sentencia 10803 del 29 de julio de 1998 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia; luego asevera que el ISS, “no se puede considerar Caja de Previsión Social” y que la pensión de jubilación oficial deprecada es diferente a la de vejez reconocida por el ISS, independientemente de que la primera tenga vocación de compartibilidad con la segunda.
Afirma que el empleador no queda eximido de la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial “por la mera circunstancia de haber afiliado o inscrito a su trabajador al Seguro Social, pues debe tenerse que el ISS nunca fue instituido para suplir prestación económica y asistencial”. VI. SEGUNDO CARGO Lo formula en los siguientes términos: “Con base en la causal primera de Casación Laboral, establecida en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, POR LA VÍA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial bajo la modalidad de violación de medio del Artículo 128 de la Constitución nacional, en cuanto lo interpreta de manera errada, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con el Artículo 1° de la Ley 33 de 1.985.
Todo lo anterior, en consonancia con los Artículos 25 y 48 y de la misma Carta Política y, el Artículo 414 del C. S. del T.” (Resaltado original). Al sustentar el cargo manifiesta en síntesis, que no desconoce la prohibición consagrada en el artículo 128 superior, en el sentido de que nadie pueda devengar más de un emolumento que provenga del erario, salvo las excepciones legalmente establecidas, una de las cuales es, en su criterio, la discutida en el sub lite, dado que la convención colectiva con fundamento en la que la encartada reconoció al actor la pensión extralegal, no enunció la posibilidad de suplir la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985.
Insiste en que la norma convencional no estableció “la salvedad que ahora se le pretende imprimir a dicha prestación” y aduce que es obligatoria y ley para las partes; que por voluntad de los intervinientes se “exceptu [ó] ( ) la situación descrita en la norma Constitucional” y por tanto el trabajador puede disfrutar simultáneamente de la pensión legal de jubilación y de la convencional y, en tal sentido, “debe” ser reconocida.
Advierte que aunque el sistema pensional administrado por el Seguro Social, “no es tema o motivo de la presente demanda”, si “conviene señalar” que el régimen de excepción consagrado en el Decreto Ley 0433 de 1971, de haber sido tenido en cuenta por el Tribunal, lo habría conducido a concluir que “ la pensión pedida no solo es perfectamente viable sino particular y especialmente procedente atendiendo su causación y disfrute”, afirmación con refuerza con extensa trascripción de la sentencia 7199 del 3 de marzo de 1995 de esta Corporación. Reitera que en la convención colectiva de trabajo, con fundamento en la que la empresa le concedió la pensión, “no se convino (…) condicionamiento alguno” y que por tal razón el juzgador “no puede simplemente y llanamente” remitirse a la norma constitucional para denegar el derecho, por cuanto “deb [ió] inferir que la voluntad de las partes y que debe ser considerada, no fue otra que no establecer limitantes a la pensión convenida convencionalmente”.
Insiste en que las pensiones convencional y de jubilación oficial son compatibles, porque fue la propia empresa la que “dispuso” en la convención “ la prerrogativa de su concurrencia simultánea ante la eventualidad de no señalar o indicar que dicha prestación podría subrogar eventualmente la de ley.” Apoya estos argumentos en la sentencia de “homologación” del 23 de julio de 1994, radicado 6298 y agrega que los trabajadores pueden obtener beneficios prestacionales adicionales a los legales, de manera que no es válido que se niegue la pensión legal de la Ley 33 de 1985 porque ya devenga la convencional, en cuanto “la excepción a la norma Constitucional es dada por el mismo patrono.” VII.
SE CONSIDERA Con abstracción de los defectos de orden técnico de que adolece la demanda de casación y que se dan por superados, debe la Sala dilucidar si erró el ad quem al considerar que es improcedente la condena al pago de la pensión legal de jubilación a cargo de la empresa demandada, dado que con anterioridad le reconoció al actor la pensión de jubilación convencional, y en tanto el pago simultáneo de las dos, contraviene la restricción consagrada en el artículo 128 superior.
Por la orientación jurídica de los cargos, no son objeto de controversia los siguientes hechos: (i) que el actor laboró para EEB, desde el 11 de agosto de 1969 hasta el 10 de junio de 1990; (ii) que la demandada le reconoció pensión de jubilación con fundamento en lo previsto en el artículo 47, literal b) de la convención colectiva de trabajo, a partir del 11 de junio de 1990 (fls. 81 a 83);
(iii) que desde el 13 de agosto de 1969 la empresa afilió a su trabajador por los riegos de IVM al ISS (fl. 93); (iv) que el ISS le reconoció al actor la pensión de vejez a partir del 12 de mayo de 2000, data en la que cumplió 60 años de edad; (v) que la EEB mediante resolución de agosto 21 de 2002, dispuso la compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez otorgada por el ISS, en virtud de lo cual asumió el pago del mayor valor resultante de la diferencia entre las dos prestaciones.
(fls. 34 a 42). Para abordar el estudio comenzará la Corte por establecer: (i) si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión oficial de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y si ello es así, deberá determinar si es o no compatible con la pensión convencional que la empresa demandada le reconoció; y (ii) si las pensiones en cuestión resultan o no compartibles con la de vejez a cargo del ISS.
Sobre el primero de los aspectos a elucidar, debe comenzar la Sala por precisar que el accionante en su calidad de trabajador oficial por más de 20 años de servicios a la entidad demandada, conforme a los postulados del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en principio tendría derecho a la pensión de jubilación oficial desde el 12 de mayo de 1995, data en al que cumplió 55 años de edad.
Sin embargo, el ad quem al sustentar el proveído impugnado, afirmó que son incompatibles la pensión legal de jubilación consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 con la convencional, ambas a cargo de la demandada, porque ello constituiría “ una dualidad de pago de pensión de vejez a favor de una misma persona” con recursos del erario, y por ende, una violación a la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política.
Pues bien, tal aserción, pese a que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que por tal razón podría estar amparado por el régimen pensional del citado artículo 1º de al Ley 33 de 1985, es jurídicamente admisible y se acompasa en un todo con la doctrina reiterada de esta Sala, según la cual, no son compatibles en cabeza de una misma persona dos pensiones con cargo al erario, entendiéndose por tal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política entre otros, el de las entidades descentralizadas como la demandada, por manera que, “cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial (…), es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante”.
(rad. 24062 del 14 de febrero de 2005). La doctrina referida ha sido reiterada en múltiples fallos de esta Corporación, entre muchos otros, en los proferidos en el 2010 radicados 34299 y 37453 del 9 de marzo y 6 de mayo, respectivamente y en los radicados bajo los números 37959, 44176 y 40612, en su orden, del 23 de marzo, 10 de mayo y 19 de octubre de 2011, línea aún vigente y que ahora se mantiene al no ofrecer el recurrente argumentos que impliquen su modificación. Ciertamente, de una parte la censura dejó incólumes los argumentos del Tribunal, dado que desvió su ataque a cuestiones diferentes, que hizo descansar, fundamentalmente, en los contenidos de la convención colectiva de trabajo, que en su entender, no estipuló que la pensión convencional supliría la legal de jubilación oficial consagrada en la Ley 33 de 1985, lo que a su vez, y de otra parte, lo obligaba a enderezar el ataque por la vía de los hechos en la medida que su acusación implica la necesaria revisión de esa probanza a fin de determinar cuál fue el acuerdo suscrito entre la EEB y su sindicato.
En suma, no se equivocó el colegiado de segunda instancia, cuando al confirmar la decisión apelada, aseveró que son incompatibles la pensión convencional que la EEB le reconoció al actor, con la legal de jubilación que consagra la Ley 33 de 19985, porque ello equivaldría a conceder dos pensiones en su favor, ambas a cargo del Tesoro Público, lo que como quedó visto y se reitera, está proscrito por el artículo 128 de la Constitución Política.
Ahora bien, en lo que corresponde al segundo punto objeto de estudio, esto es, si es o no procedente la compartibilidad de las pensiones de jubilación y convencional con la de vejez a cargo del ISS, importa en relación con cada una, hacer las siguientes precisiones. a) Compartibilidad de la pensión legal de jubilación con la legal de vejez a cargo del ISS Numerosas han sido las decisiones de esta Sala a partir de las cuales se ha establecido, que no son aplicables en materia pensional a los trabajadores oficiales las mismas reglas que regulan el régimen pensional de los trabajadores particulares, porque si bien los reglamentos del ISS, antes de la Ley 100 de 1993, permitieron la afiliación de los primeros, no previeron que ese sistema administrado por el instituto reemplazara su régimen pensional consagrado en sus propios estatutos, al punto que las normativas de jubilación oficial subsistieron e impusieron reglas que armonizaran con los principios de la seguridad social, una de las cuales se traduce en que la entidad pública empleadora tendrá la obligación del reconocimiento y pago de la pensión, al reunir su servidor las condiciones legalmente estatuidas al efecto, pero con la posibilidad de subrogarse de tal obligación, en todo o en parte, cuando el ISS, de acuerdo con sus reglamentos, asuma el pago de la pensión de vejez.
En el caso concreto, como atrás se explicó, a partir de los supuestos de hecho antes identificados, que no son objeto de discusión en sede de casación, conforme a lo normado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y teniendo en cuenta que el actor prestó sus servicios a la demandada por mas de 20 años y es beneficiario del régimen de transición, en principio, tendría derecho a la pensión a cargo de la EEB hasta cuando el ISS le reconociera la de vejez, correspondiéndole a la empleadora, en caso de existir, asumir el mayor valor de la diferencia resultante y, en tal sentido, compartir la obligación. Sin embargo, como indiscutiblemente el demandante ya disfruta de la pensión de vejez desde el 12 de mayo de 2000 (fl. 84), no es procedente que, ulteriormente, se destaca, se le otorgue la pensión legal de jubilación oficial a cargo de la demandada, porque como ya lo dijo la Sala en la sentencia 31206 del 14 de julio de 2009, recientemente reiterada en la providencia del 13 de junio de 2012, radicado 43704, la pensión de vejez, “lógicamente, debe ser posterior en el ámbito temporal a la de jubilación.” b) Compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez a cargo del ISS Como quedó dicho a espacio, al actor la demandada le reconoció pensión de jubilación con fundamento en lo previsto en el artículo 47, literal b) de la convención colectiva de trabajo, a partir del 11 de junio de 1990 (fls. 81 a 83); el ISS por su parte le otorgó la prestación de vejez desde el 12 de mayo de 2000, en virtud de lo cual la EEB, mediante resolución de agosto 21 de 2002, dispuso su compartibilidad y asumió el pago del mayor valor resultante de la diferencia entre las dos.
Pues bien, las dos prestaciones por tener orígenes diferentes pueden coexistir conforme a lo dispuesto en reglamentos del ISS, que en el trascurso del tiempo han sido modificados, al punto de diferenciarse con claridad dos etapas diferentes. En efecto, inicialmente la Ley 90 de 1946 dispuso en sus artículos 72 y 76 que el seguro de vejez allí contemplado, reemplazaría la pensión de jubilación que hasta ese entonces estaba a cargo de los patronos, en los siguientes términos: "Art. 72.
Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso…" "Art. 76.- El seguro de vejez a que se refiere la sección tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes…". Esta pensión legal a cargo de los empleadores se mantuvo hasta la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966, cuando el I.S.S. asumió los riesgos de I.V.M., en algunos casos de manera compartida, tal y como lo dispuso el artículo 18 en los siguientes términos: "Cuando el pensionado de invalidez o de vejez tenga otras remuneraciones, salarios o pensiones derivados del trabajo, para un mismo patrono, no podrá percibir del seguro social obligatorio por concepto de la pensión a cargo de este, sino la diferencia entre el monto de la remuneración, salario o pensión por tales conceptos y el valor del salario, mensual de base sobre el cual el Instituto computó su pensión." En ese contexto normativo, ha sido prolífera la jurisprudencia de esta Sala al explicar, que durante la vigencia del Acuerdo 244 de 1966 la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, bajo cualquier modalidad, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que reconozca el ISS, salvo que por voluntad expresa de las partes se haya acordado su incompatibilidad y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empleador, habida consideración que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva, a las pensiones de naturaleza legal (Rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).
Posteriormente, y desde aquí la segunda etapa, se expidió el Acuerdo 029 de 1985 en cuyo artículo 5º se dispuso: "Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales." Estas reglas se hicieron más explícitas con la expedición del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, en cuanto estipuló en su artículo 18 lo siguiente: "Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No. 37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (negrilla fuera del texto).
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales". Así las cosas, el Instituto de Seguros Sociales sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, salvo que por acuerdo expresamente se disponga lo contrario.
Entonces, en el sub judice, la accionada le reconoció al actor la pensión de jubilación convencional a partir del 12 de mayo de 1990, esto es, después del 17 de octubre de 1985, conforme a los reglamentos del Seguro Social, indudablemente las pensiones son compartibles y en tal sentido la EEB, tal y como lo dispuso en la resolución del 21 de agosto de 2002, quedó con la obligación de pagar parcialmente la prestación, asumiendo el mayor valor, resultado de la deferencia entre las dos.
Por último, la conclusión final del tribunal no es la más afortunada en su redacción, considera la Corte pertinente aclarar y repetir, que los dineros que administra el ISS no pertenece al tesoro público, porque provienen de los aportes de trabajadores y empleadores para conformar un fondo económico de afectación parafiscal, destinado al pago de las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes, así las cotizaciones provengan de una entidad oficial, dado que como lo ha enseñado la jurisprudencia de esta Sala, esos aportes contribuyen con el financiamiento de ese fondo común y dejan, por tal razón, de pertenecer al erario y tampoco son de propiedad del Seguro Social.
Ciertamente, la Corporación en sentencia 24062 del 14 de febrero de 2005, en la que trajo a colación la del 27 de octubre de 1995, radicada con el No. 7792, ambas reiteradas en múltiples ocasiones, últimamente entre otras, en el fallo del 19 de octubre de 2011, radicado 40612, dijo concretamente en lo que al caso ahora en estudio corresponde, lo siguiente: “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.
En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992.” En suma, habida cuenta que los dineros o reservas pensionales destinados al pago de las pensiones de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, no hacen parte del tesoro, las pensiones de jubilación oficial otorgadas con arreglo a lo dispuesto en artículo 1º de la Ley 33 de 1985 son legalmente compartibles, con las que conforme a la ley y a sus reglamentos otorgue el ISS, por manera que en tales condiciones no se vulneran los mandatos del art. 128 de la Constitución Politica.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Como no hubo réplica, sin costas en sede de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario que adelantó JOSÉ DOMINGO OSPINA BARRIOS en contra de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP.
Sin costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ � Entre otros, los consagrados en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Reglamentario 1849 de 1969, Ley 33 de 1985 y Ley 62 del mismo año.