SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 41153 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 41153 Acta No. 23 Bogotá D. C, diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SARA MARINA GARCÍA CASTRILLÓN contra la sentencia del 28 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.- ANTECEDENTES Con la demanda inicial (folios 2 a 23), solicitó la demandante que se condene a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la pensión mensual de jubilación convencional anticipada a partir del 25 de mayo de 2004, en lo términos establecidos en la Resolución Nº 04779 del 3 de septiembre de 2004, expedida por el Representante Legal de la demandada; la indexación de las sumas adeudadas, y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que laboró para la demandada desde el 2 de mayo de 1983 hasta el 25 de mayo de 2004, fecha en que fue despedida sin justa causa; que nació el 19 de agosto de 1958, por lo cual para el 3 de septiembre de 2004, tenía 46 años de edad; que entre el 27 de enero de 2000 y el 25 de mayo de 2004, se desempeñó en el cargo de Jefe Departamento, y devengaba un salario básico de $4.319.000,oo; que cumple con los requisitos establecidos por la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, para el reconocimiento de la pensión anticipada; que la demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del orden Municipal a partir del 1° de enero de 1997, conforme al Acuerdo No 014 de 26 de diciembre de 1996, del Concejo Municipal de esa ciudad; que la Resolución Nº 7447 de 1997, por medio de la cual el Gerente General de EMCALI EICE ESP, clasificó el cargo de Jefe de Departamento como de Empleado Público, fue declarada nula; que por Acuerdo 034 de 1999 se adoptó el estatuto orgánico de la Empresa Industrial y Comercial de EMCALI, y se determinó la clasificación de sus servidores; que el Consejo de Estado, mediante fallo de 25 de marzo de 2004, declaró la nulidad de un aparte del artículo 16 de dicho Acuerdo, en cuanto consideró que el Concejo de Cali no tenía competencia para clasificar los cargos de dicha entidad; que el 28 de diciembre de 1999 la Junta Directiva de la accionada expidió la Resolución JD 090 de 1999, que contiene su estructura orgánica; que el Gerente de la empresa accionada, por Resolución GG 000646 de 2000, adoptó el manual de funciones del cargo ocupado por la demandante; que la empleadora y SINTRAEMCALI suscribieron una Convención Colectiva a partir de 2004, con vigencia hasta el año 2008, cuyo artículo 67 previó la jubilación anticipada para los trabajadores que al 1° de enero de 2004 tuvieran 20 años o más de servicios; que el Representante Legal de la demandada el 3 de septiembre del año 2004, expidió la Resolución No 004779, mediante la cual dio cumplimiento a dicha norma, a la cual se acogió la accionante.

Agotó la reclamación administrativa. II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada, al dar respuesta a la demanda (folios 214 a 227), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó los extremos temporales de la vinculación y el cargo desempeñado, aunque negó que la hubiera despedido sin justa causa, pues afirmó que su desvinculación se produjo por reestructuración de la empresa, en la que se suprimió el cargo que como empleada pública desempeñaba, y que en su condición de tal la Convención Colectiva no le era aplicable, motivo por el que le fue negada la pensión pretendida.

Propuso como excepciones previas las de inepta demanda, falta de jurisdicción y competencia, y pleito pendiente; de fondo, las de prejudicialidad, improcedencia de la acción laboral, inexistencia del derecho y de la obligación que se reclama e inexistencia del régimen salarial propio de empleado público. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Santiago de Cali, en sentencia del 22 de agosto de 2008 (folios 345 a 351), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a la actora.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de abril de 2009 (folios 40 a 49 del cuaderno del Tribunal) confirmó la absolución dispuesta por el a quo, con costas en la segunda instancia a cargo del recurrente.

Para esta decisión, adujo que la sentencia C- 484 de 1995, que revisó la constitucionalidad del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, estableció que en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la Junta Directiva a través de los estatutos, es quien tiene la potestad legal de definir qué actividades deberán ser desempeñadas por servidores públicos que no deben ser otras que las de dirección y confianza.

Apuntó que durante la vigencia de la relación laboral, existieron al interior de la entidad demandada disposiciones que gozaban de la presunción de legalidad, que consagraban que el cargo desempeñado por la actora era propio de un “empleado público”; pero que en armonía con lo sostenido por la Corte frente a que dichas disposiciones no tiene la calidad de estatutos internos, era menester verificar las funciones ejecutadas a fin de determinar la calidad de servidora pública.

Tal ejercicio, llevó al ad quem a la siguiente conclusión: “En este orden las actividades del Jefe de Departamento, en el presente caso corresponden a dirección y confianza en la medida que sin ser funcionarios públicos si tienen a su cargo la fijación de directrices en las unidades bajo su responsabilidad, además la normatividad que regula la carrera administrativa clasifica estos empleos como cargos propios del nivel ejecutivo, nivel que tiene facultad directiva, motivo por el cual a la luz del art. 5º del decreto 3135 de 1968 se está ante un empleado público, norma aplicable ante la situación jurisprudencialmente sostenida por la H. Corte Suprema de Justicia en las sentencias con radicación 29948 y 30257 del año 2007, entre otras, de no existir en los estatutos internos clasificación alguna de empleados públicos, motivo que a juicio de la Sala, impone llenar el vacío estatutario con la disposición legal que regula a las empresas industriales y comerciales del estado, debiendo en cada caso acudir al estudio del factor subjetivo del cargo.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y que en instancia se revoque la del Juzgado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Para el efecto, formuló cuatro cargos, los cuales con vista en la réplica serán decididos de manera conjunta los tres primeros, por ampararse en los mismos argumentos orientados a igual fin y por denunciar disposiciones similares. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar la Ley sustancial en forma directa bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986; 41 de la Ley 142 de 1994; 1º y 5º del Decreto 3135 de 1968; 1º del Decreto 1848 de 1969; 2º del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto 1050 de 1968; 123 de la Constitución Política, y 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración reproduce el aparte de la sentencia recurrida en el que se alude a la potestad dada a las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado para la clasificación de los cargos. Asevera que de acuerdo con los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, la competencia de la Junta Directiva de una entidad oficial, se concreta en definir cuáles son las actividades de dirección o confianza, no solamente “ a que se enlisten los cargos a ser desempeñados por empleados públicos y mucho menos los cargos a ser desempeñados por trabajadores oficiales.” Apoya su razonamiento en apartes de la sentencia C-484 de la Corte Constitucional y de las sentencias de casación del 23 de agosto de 2005, radicación 24492 y del 23 de marzo de 2007, radicación 29984, que reproduce en lo pertinente.

VII. SEGUNDO CARGO Por la misma vía, y en el mismo concepto de violación, denuncia las disposiciones del cargo anterior, reiterando en la demostración similares argumentos. Afirma además, que el Juez de apelaciones aplicó indebidamente el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1968 y 5º del Decreto 3135 de 1968, pues dichas normas no le atribuyen como juzgador, la facultad de determinar si las funciones de un cargo tienen la connotación de dirección y confianza, para luego concluir que quienes los desempeñan, tienen la calidad de servidores públicos.

VIII. TERCER CARGO Esta acusación la encamina por la vía indirecta en la modalidad de indebida aplicación de las mismas disposiciones acusadas en los dos cargos precedentes y pese a que no enuncia prueba alguna que el Ad quem haya dejado de apreciar o lo haya hecho indebidamente, en su demostración se ocupa de señalar que la clasificación del cargo de la actora como empleada pública contenida en la Resolución GG- 00646 de 2000, no se puede tener como acto administrativo y alude a lo dispuesto en el Artículo 42 de la Ley 142 de 1994.

IX. LA RÉPLICA Destaca que ya la Corte se ha ocupado negativamente de asuntos semejantes en otros procesos, y que si bien ha considerado que la Resolución JD-090 de 1999, no puede tenerse como los estatutos internos de la demandada, no es aceptable la afirmación del recurrente que por ese solo hecho, todos los empleados de la demandada son trabajadores oficiales a excepción del Gerente General.

Afirma que el ad quem no determinó la clasificación de los empleados de EMCALI, pues la deducción de que la demandante tiene la calidad de empleada pública, la dedujo luego de analizar sus funciones y perfil, lo cual lo llevo a concluir que era una trabajadora de dirección y confianza. X. SE CONSIDERA Coincide la censura en que esta Sala de la Corte en asuntos en los cuales se ha estudiado si la Resolución JD-00090, expedida por la Junta Directiva de la entidad demandada, puede considerarse como contentiva de los estatutos internos de la demandada, ha concluido en sentido negativo, como puede observarse, entre otras, en la sentencia de casación del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, en la que se puntualizó: “ La Resolución No. JD-000090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la Junta Directiva de la empresa demandada, consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.

Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo” Tal orientación jurisprudencial, resulta aplicable al asunto bajo examen y constituye razón suficiente para encontrar fundadas las acusaciones; sin embargo, la sentencia acusada no podrá quebrantarse, pues como también lo dijo la Corte en la sentencia traída a colación: “(…) a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto ”. Aunado a lo anterior, es preciso señalar que en sentencia de casación del 28 de noviembre de 1995, radicación 6962, esta Corporación manifestó que, fuera del campo de aplicación legal de la convención colectiva de trabajo y de lo que al respecto dispusieran las partes, no puede olvidarse “que con arreglo al artículo 68 de la Ley 50 de 1990, en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente”, situación que tampoco demostró el recurrente.

Acorde con lo expresado la Sala se abstiene de estudiar el cuarto cargo de la demanda de casación, con la cual pretendía la censura acreditar que el demandante era beneficiario del régimen convencional, pues ello queda desvirtuado con las consideraciones de instancia expuestas para no quebrantar la sentencia recurrida. No hay lugar a costas, por cuanto la acusación es fundada, aun cuando el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida 28 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por SARA MARINA GARCÍA CASTRILLÓN contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12