21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 41124 José María Franco Tamayo vs Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41124 Acta No. 38 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ MARÍA FRANCO TAMAYO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de abril de 2009, en el juicio que le promovió a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- ANTECEDENTES JOSÉ MARÍA FRANCO TAMAYO demandó a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., con el fin de que fuera condenada a reliquidarle y pagarle la pensión de jubilación convencional, con inclusión de la totalidad de la prima de antigüedad y las proporcionales de ésta y de vacaciones, devengadas en el último año de servicios, de conformidad con el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004; la mesada pensional, a partir del 1º de abril de 2006, en $3.319.806; las diferencias causadas; la indexación de las sumas adeudadas; y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la entidad demandada, entre el 12 de mayo de 1980 y el 30 de marzo de 2006; que su último cargo desempeñado fue de Tecnólogo Operador en Telemática; que, al cumplir con los requisitos convencionales, solicitó la pensión de jubilación, la cual fue otorgada por la empleadora; que su último año de servicios estuvo comprendido, entre el 31 de marzo de 2005 y el 1º de abril de 2006; que, para estos últimos mes y año, devengó las primas de antigüedad y la proporcional de ésta y de vacaciones, las cuales no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de su pensión. Agregó que, como a la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008 su contrato se encontraba vigente, pasó a ser beneficiario de la misma y del régimen de transición pensional, el cual remitía, para efectos de liquidar la prestación, al Anexo No. 1; que la demandada estimó ésta en $2.566.100, valor que no correspondía con el anexo citado, razón por la cual omitió todos los conceptos devengados durante el último año de servicio, es decir, la totalidad de la prima de antigüedad y de la proporcional de ésta y de vacaciones; que, mediante escrito presentado, reclamó el derecho, pero fue negado por la entidad.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 175- 189 del cuaderno del juzgado), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral del actor y sus extremos, el último cargo desempeñado por éste, el otorgamiento de la pensión de jubilación convencional y su cuantía, el régimen de transición de la Convención Colectiva de 2004- 2008, el periodo del último año de servicios, el valor pagado por las primas pretendidas y el agotamiento de la vía gubernativa; consideró algunos como apreciaciones o pretensiones de aquél; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de indebida aplicación de la convención colectiva de trabajo en el tiempo, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido y la genérica.

El Juzgado Quinto de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo de 17 de octubre de 2008 (fls. 205-213 del cuaderno del juzgado), condenó a la entidad a pagar al actor la suma de $13.892.667.00 por concepto de reliquidación pensional del periodo comprendido entre el 1º de abril de 2006 y el 31 de octubre de 2008; y declaró que la mesada pensional, a partir de 1º de noviembre de 2008, debía ser de $443.062, con los respectivos reajustes anuales.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la entidad demandada, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo de 14 de abril de 2009 (fls. 21- 28 del cuaderno del tribunal), revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la entidad de todas las pretensiones del actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008, el cual transcribió, establecía claramente las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición pensional; que, según el Oficio No. 00058 de 25 de mayo de 2006 de la demandada, el actor era beneficiario de dicho régimen exceptuado, dado que había obtenido su derecho en el plazo consagrado en la norma convencional; que el régimen del artículo 48 convencional, según el Anexo No. 1 solamente se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho, los no descuentos por permisos e incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo máximo para hacer efectivo el pago, pero, dijo, nada se había establecido sobre la forma de liquidación, ni los factores salariales para ello, razón por la cual, afirmó, debía remitirse para todos estos efectos al artículo 28 del texto convencional de 2004, donde quedó claramente establecido el tema.

Agregó que sobre la interpretación y aplicación de normas convencionales, esta Sala había sostenido el criterio de buscar la intención de las partes sí era claramente conocida; que la norma aplicable era la contenida en el artículo 28 del acuerdo convencional de 2004, el cual excluye como factor salarial las primas pretendidas por el actor; que “En esta norma las partes establecieron una regla general, una excepción a la regla, y una transición: la primas dijo qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptuó de tal concepto los rubros prima de vacaciones y la prima de antigüedad y el tercer parágrafo, transitorio, se conservó como factor salarial éstas primas bajo dos supuestos: i) “que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo” y ii) “para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente en que se efectuó el pago”; que, en el caso del actor, no se configuraba el primer presupuesto mencionado, pues las primas fueron pagadas por la entidad a la fecha de la terminación de la relación laboral, es decir, después del 4 de mayo de 2004, quedando por fuera del periodo establecido por las partes.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, que denominó “CARGO PRIMERO”, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1º, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470 y 471 del C.S.T.; 27 del Código Civil; 53 de la Constitución Política; 19 del Decreto 2127 de 1945; y la Ley 6ª de 1945. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “El ad quem incurrió en la violación indirecta antes anotada, a causa de no dar por probado, a pesar de estarlo, que en el documento Convencional si se definió la forma de calcular el monto de la pensión de los trabajadores oficiales, que como el actor, se encontraban en el periodo de transición convencional”.

“El ad quem no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que la consecuencia inmediata del reconocimiento que EMCALI E.I.C.E. E.S.P. le hizo al actor del derecho a la jubilación pactada en la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones Artículo 104, es calcular el monto de la pensión con el “…90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador dentro de su último año de servicios…” como se indica en dicha norma”.

Señala como pruebas no apreciadas la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para 2004- 2008 y el Anexo No.1 Jubilaciones. En la demostración del cargo considera la censura que las partes, en la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo de 2004- 2008, establecieron el régimen de transición pensional para aquellos trabajadores que, a la entrada en vigencia de la misma, tuvieran vigente su contrato de trabajo y que cumplieran con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007; que dicho régimen remite, para efectos de liquidación de la prestación al Anexo No. 1, que en su artículo 104, dispone la misma en un 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios; que el Tribunal se equivoca, dado que desconoce la consagración de las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004- 2008; que el artículo 467 del C.S.T. indica que las normas convencionales fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. Sostiene que el artículo 48 de la convención de 2004- 2008 y el Anexo No. 1 Jubilaciones acreditan que las partes pactaron un régimen de jubilación pensional exceptuado, cuya liquidación sería el 90% de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicio; que “cuando EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. y SINTRAEMCALI suscribieron el Articulo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004/2008, lo que pretendieron fue excluir de la norma de jubilación general pactada en el Artículo 46, a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo al servicio de la demandada, beneficiándolos con un Régimen de Transición, en el que se mantuvieron todas las condiciones de jubilación indicadas en la Convención de 1999- 2000”; que el ad quem no valoró en debida forma el texto convencional, dado que se limitó a analizarlo de manera fragmentada y selectiva, pues solamente interpretó los artículos 98, 100 y 103 del Anexo No. 1 Jubilaciones, pero omitió el contenido del artículo 104.

Estima que la valoración equivocada del Tribunal viola los artículos 1º, 13 y 21 del C.S.T., 53 de la Constitución Política y 19 del Decreto 2127 de 1945, al acoger la interpretación menos favorable al trabajador, dado que prefirió el parágrafo primero del artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo del periodo 2004- 2008, para efectos de la liquidación pensional, sobre el artículo 48 de la misma y el Anexo No 1 que ordenaba la misma con el 90% de los salarios y primas devengados en el último año de servicios; que el yerro del ad quem consiste en dejar de analizar el artículo 104 del Anexo No. 1.

Afirma que “Ese equivocado razonamiento llevó al Tribunal…. A aplicar el texto del artículo 28 parágrafo primero, sin sopesar o evaluar otro de la misma característica y que es más favorable al demandante, lo llevó a violar por vía indirecta no solo el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, sino el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, que reglamenta la Ley 6ª de ese mismo año, disposiciones éstas que rigen las relaciones entre los trabajadores oficiales y el Estado”; que, además, el Tribunal desconoció el artículo 27 del C.C. que ordena no desatender la literalidad de las normas, so pretexto de consultar su espíritu; que, a pesar de que la norma convencional no es de alcance nacional, constituye un imperativo que debe cumplirse, máxime si su texto es claro y preciso, razón por la cual aquélla no admite interpretación alguna; que es claro el pacto de la empresa con el sindicato de consagrar un régimen de transición pensional en el artículo 48 del texto convencional de 2004- 2008, el cual, por ser expreso y diáfano, debe aplicarse.

Argumenta que el artículo 28 convencional, aplicado por el fallador de segundo grado para negar el derecho del actor, se encuentra por fuera del marco del régimen de transición; que “es evidente que el Tribunal incurrió en error grosero cuando interpretó el canon contractual y consideró que las referidas primas de vacaciones y de antigüedad no son factor de salarios para los que se jubilan bajo el “Régimen de Transición, especial y exceptuado”, por lo que esta interpretación resulta desacertada; que esta Sala ha afirmado que no le compete la interpretación de las convenciones colectivas, salvo en el caso de que la realizada por el ad quem constituya un error de hecho evidente y manifiesto; que, al constituir en el presente caso un yerro protuberante la consideración del fallador sobre la inexistencia de disposición convencional alguna que determinara la forma de liquidar las pensiones de jubilación o los factores salariales a tener en cuenta, debe casarse su decisión. LA RÉPLICA Dice que el tema de la inclusión de las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones, previstas en los artículos 32 y 33 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008, para efectos de liquidar la base de las pensiones de jubilación convencionales de la entidad no ha sido pacífico en la jurisprudencia; que el cargo adolece de defectos de técnica, dado que, contrario a lo sostenido por el recurrente, el ad quem sí valoró la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para 2004- 2008 y, además, no puede esta Sala fijarle a la norma convencional un sentido diferente al querido por las partes; que el principio de favorabilidad constitucional no puede aplicarse al caso, pues se trata de una pensión convencional, sujeta al acuerdo de voluntades.

Agrega que, para desvirtuar el fondo del cargo, resulta indispensable partir de la literalidad del artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008 que consagra el régimen de transición pensional, para todos los trabajadores que, al 1º de enero de 2004, fecha en la que entró a regir el acuerdo convencional, tuvieran un contrato de trabajo vigente, régimen que, dice, se extendía hasta el 31 de diciembre de 2007, “pues de ahí en adelante, esto es a partir del 1º de enero de 2008, dicho régimen pensional, se extingue y entra a operar el Sistema de Seguridad Social, tal y como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo de revisión convencional”.

Dice que, sin desconocer que el régimen de transición convencional arribaba hasta el 31 de diciembre de 2007, la liquidación de las pensiones reconocidas hasta esta fecha no debe realizarse con base en las primas extralegales y proporcionales de antigüedad y de vacaciones, previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional, vigente para los años 2004- 2008, toda vez que, dice, a las mismas se les quitó el carácter salarial, para todos los efectos, a partir del 4 de mayo de 2004, lo cual se consagró en el parágrafo primero del artículo 28, como en los citados artículos 32 y 33, los cuales transcribe.

Sostiene que el análisis sistemático de las anteriores disposiciones no deja duda de que las primas extralegales y proporcionales de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, se encuentran por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional, pues, además, el artículo 65 del mismo acuerdo convencional, que remite al Anexo No. 2, consagra su no aplicación a los trabajadores que se beneficiaran del régimen de transición; que, por ende, en dicho anexo aparece la forma de liquidación correcta de la prestación, excluyendo así las pretendidas primas.

Argumenta que la liquidación de las pensiones, a las que hace referencia el artículo 48 del acuerdo de revisión de la convención colectiva 2004- 2008, se encuentra contenida en el artículo 65 de dicha convención, que dispone la remisión para dichos efectos al Anexo No. 2 y sobre el cual nada dice el recurrente; que, en consecuencia, si bien el artículo 48 de la Convención Colectiva de 2004- 2008 establece un régimen de transición, “el artículo 65 del mismo acuerdo de revisión convencional 2004-2008, previó con suma claridad que las pensiones de jubilación convencionales allí previstas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforme al “ANEXO 2”.

Arguye que el juzgador no puede perder de vista que fueron las partes quienes decidieron que, a partir del 4 de mayo de 2004, las primas en cuestión no tendrían carácter salarial, pues así quedó plasmado en los parágrafos primero de los artículos 28 y 32, inciso primero del artículo 33 y 65 de la convención del periodo 2004- 2008, sin que puedan desconocerse bajo los principios de favorabilidad y especialidad, como lo pretende el recurrente, pues debía acudirse, en primera instancia, al querer de las partes, quienes, en el mismo acuerdo convencional de 2004- 2008, haciendo expreso su ánimo de salvar y reestructurar la entidad, tomaban las medidas necesarias para ello.

Finalmente, resalta que la jurisprudencia de esta Corporación ha enseñado que la convención colectiva es un acto regla que busca la superación de los derechos mínimos legales, “pero ello no implica que las partes intervinientes en un negocio convencional, por graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad económica, puedan ceder derechos y garantías logradas por los trabajadores, desde luego sin afectar los mínimos legales, pues en tal evento las partes deben replantear el negocio convencional a efectos de salvar la empresa, que fue lo que ocurrió en autos y que de paso deja sin piso la argumentación de la censura referente a que en virtud del principio de favorabilidad debe incluirse las primas de antigüedad y de vacaciones”, pues tal argumento, dice, se opone al querer de las partes cuando excluyeron el carácter salarial de las primas pretendidas y, además, agrava la crisis económica de la empresa “ y el fin social que ella persigue, que es precisamente generar empleo y prestar los servicios públicos domiciliarios a toda la población…”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Afirma la censura que el Tribunal incurrió en error de hecho en la valoración de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008 y del Anexo No.1 Jubilaciones, pues, dice, el artículo 48 de aquélla que establecía el régimen de transición pensional para todos los trabajadores que, como el actor, tenían vigente su contrato laboral, remitía, para efectos de la liquidación pensional, a dicho anexo, en el que se ordenaba, en su artículo 104, la misma en un 90% de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicio, por lo que, dice, el Tribunal cometió error protuberante al afirmar que el anexo no consagraba la forma de liquidar la prestación, ni los factores a tener en cuenta y, por ende, se debía aplicar el artículo 28 del texto convencional citado, que excluía las primas pretendidas como factor salarial.

Lo primero a resaltar es que si bien inicialmente endilga la censura la falta de apreciación del texto convencional de 2004– 2008 y del Anexo No. 1, de la demostración del cargo se desprende que lo que en realidad está denunciando es la apreciación indebida que hizo el Tribunal de dichas pruebas, que, en su sentir, establecen de manera clara la forma de liquidación de la pensión de jubilación convencional en un 90% de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por lo que lo anterior no pasa de ser un mero lapsus que no afecta la acusación. Ya frente al planteamiento del ataque, reitera la Corte que el fin último de la casación no es fijarle el sentido a las disposiciones convencionales como normas jurídicas, no obstante su gran importancia en las relaciones obrero- patronales, dado que éstas no tienen las características propias de las leyes de alcance nacional, sobre las cuales esta Sala define su interpretación y sienta criterios jurisprudenciales, siendo las partes las llamadas a determinar el verdadero sentido de aquéllas.

Por ello, como bien lo afirma el recurrente y ya se ha señalado en otras oportunidades, las convenciones colectivas solamente pueden ser analizadas por esta Sala, en su carácter de prueba, dentro del proceso, cuando el yerro de valoración cometido por el ad quem sobre la misma ha sido manifiesto, evidente y trascendente en la decisión recurrida.

En este evento, esta Corporación corrige el error en la apreciación probatoria de la convención y fija su sentido y alcance para el caso particular y específico. En el análisis del asunto concreto, resulta factible la interpretación del ad quem de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004- 2008 remitió al Anexo No. 1 (folios 82 y 87 y ss del cuaderno del juzgado), para efectos de los requisitos de la pensión, los descuentos por permisos o incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo del pago de ésta, por lo que, al no haber regulación sobre la forma y factores de liquidación de la misma, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, en primer lugar, qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de su vigencia, en segunda medida, la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como constitutivas del salario y, en tercera instancia, que el carácter salarial de las mismas se conservaría cuando se cumplieran dos condiciones, esto era, que se hubiesen pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que la liquidación se efectuara en el año inmediatamente siguiente a la fecha del pago de aquéllas.

Así mismo no es descabellado entender, como lo hizo el Tribunal que, al no haberse configurado en el caso del demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas a aquél a la fecha de la terminación de la relación laboral, es decir, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia del texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional.

De esta manera, aunque la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico con carácter evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita desvirtuar la misma, dado que su interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008 resulta razonada y plausible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura, pues, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, en materia probatoria, no cumple aplicar el principio de la favorabilidad, sino las reglas propias de la crítica (Art. 61 del C.P.T. y de la S.S.) y de la carga de la prueba (Art. 177 del C.P.C.).

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fijará la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000) MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de abril de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JOSÉ MARÍA FRANCO TAMAYO a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Las costas del recurso extraordinario están a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000) MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 4