SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 41121 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrados Ponentes Radicación N° 41121 Acta N° 25 Bogotá D.C., dos (02) de agosto de dos mil once (2011). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia del 23 de abril de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso adelantado por JOSÉ URIEL BLANDÓN BLANDÓN contra la entidad recurrente.

Téngase al Doctor ORLANDO BECERRA GUTIERREZ, como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido obrante a folio 30 del cuaderno de la Corte. I.- ANTECEDENTES El citado accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a pagarle la pensión de invalidez de origen común, a partir del 4 de noviembre de 2003, fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, a los incrementos de ley, mesadas adicionales, intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación de las condenas, y a las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 1° de febrero de 1961; que el 17 de agosto de 2007 fue calificado por el Instituto de Seguros Sociales, con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 72.60%, y la fecha de estructuración el 4 de noviembre de 2003; que cotizó al régimen de pensiones un total de 949 semanas, conforme da cuenta la resolución No. 029871 de 2008; que el 19 de octubre de 2007 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, que le fue negada mediante la Resolución N. 02971 del 1º de abril de 2008, por no acreditar un mínimo de 50 semanas durante los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, exigidas por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que, a contrario de lo argumentado por la demandada, le asiste el derecho a la prestación pensional reclamada, en virtud de que cuenta con más de 300 semanas cotizadas al 1° de abril de 1994, en aplicación de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, lo que permite tener en cuenta los requisitos de la normatividad anterior, esto es, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Al dar respuesta a los hechos, solo aceptó lo relacionado con la negativa a reconocer la pensión de invalidez implorada, y de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación demandada, irretroactividad e irregularidad de los aportes efectuados al sistema de seguridad social, improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, prescripción, falta de causa, ausencia de prueba del estado civil que permita atribuir un régimen jurídico especial por la falta de legitimación por activa, la no prueba de las calidades alegadas por el demandante y buena fe.

En su defensa sostuvo que en este asunto no aplica la favorabilidad o condición más beneficiosa, por cuanto “existe norma en concreto aplicable a este caso, de tal suerte que no hay vacíos o lagunas que permitan aplicar la condición referida”, pues el demandante no reúne los presupuestos legales para acceder a la pensión de invalidez, al no contar con el número de semanas necesarias.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció del proceso el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, que dictó sentencia el 18 de noviembre de 2008, por medio de la cual declaró la pérdida de capacidad laboral del demandante en un 72,60%, con fecha de estructuración 4 de noviembre de 2003, y condenó a la entidad demandada a pagar la pensión de invalidez del período no prescrito, a partir del 19 de octubre de 2004, junto con los intereses moratorios, en el evento de no cancelarse la obligación transcurrido el término de un mes contado desde la ejecutoria de la sentencia; y a las costas del proceso.

Para esa decisión el a quo estimó, que si bien el demandante no cumplía con las exigencias del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, normatividad que se encontraba vigente para la data de la declaración de la invalidez, en este asunto tenía plena cabida la aplicación de la, con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Política, que permite acudir al régimen anterior que en este cargo corresponde al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En estas condiciones, al superar el actor el umbral de las 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la estructuración de la invalidez por haber aportado hasta abril de 2001, o las 300 semanas en cualquier época, resulta procedente el reconocimiento de la pensión deprecada.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Inconforme con la anterior determinación apeló la demandada, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia calendada 23 de abril de 2009, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en la alzada. El Tribunal comenzó por establecer, que siendo la fecha de estructuración de la invalidez del demandante el 4 de noviembre de 2003, la normatividad que gobernaba el presente asunto lo era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, valga decir, sin las modificaciones introducidas por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, puesto que esta última disposición fue expedida el 26 de diciembre de igual año. A reglón seguido transcribió el citado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exige como requisitos ser inválido y una densidad de 26 semanas de cotización, y señaló con respecto a los mismos, que el accionante cumple el primero porque fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 72.60%, según el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda visible a folio 14, pero no con el segundo, dado que para el 4 de noviembre de 2003 había dejado de cotizar, por reportar aportes sólo hasta el 8 de mayo de 2001, conforme se extrae de la historia laboral del afiliado, y por tanto no reunió las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al estado de invalidez.

Adujo que, sin embargo, como por vía jurisprudencial se ha fijado el criterio de la procedencia del principio de la condición más beneficiosa, que consiste en que “al momento de presentarse un cambio de legislación, debe aplicarse la norma que le favorezca o que le permita acceder a algún derecho”. S e tiene que al promotor del proceso le asiste el derecho a la pensión de invalidez, al reunir las exigencias del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, al acreditar un total de 600,2857 semanas de cotización al 1° de abril de 1994, esto es más de 300 semanas en cualquier tiempo, ya que “Sería injusto, entonces, que el actor no obtuviera su pensión si con suficiencia había cotizado el número de semanas requerido para obtener la prestación al momento de entrar en vigencia la nueva ley”.

En lo que tiene que ver con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el ad quem, apoyado en sentencias con radicados C-601 de 2000 de la Corte Constitucional y 22501 del 10 de noviembre de 2004 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, esgrimió: “(…) que a pesar de que el reconocimiento se haya hecho con base en normatividad anterior, en acatamiento de la condición más beneficiosa, el actor tiene derecho a los deprecados intereses, por cuanto en ningún momento el citado canon requiere que la pensión sea reconocida con fundamento en la Ley que lo contiene, sino que sea una de las que la misma, y como ya se indicó la pensión de invalidez está también prevista en la Ley 100 de 1993 ” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales, con la finalidad de que se CASE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia la Corte revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra, disponiendo lo que corresponda por costas.

Con ese propósito formuló un cargo, que no fue replicado y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política, que condujo a la infracción directa de los artículos 39, 45 y 289 de la Ley 100 de 1993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 230 de la Carta Superior; a la aplicación indebida de los artículos 5, 6 y 10 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, y a la interpretación errónea del artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo.

En la demostración del cargo, la censura discrepa de la aplicación de la condición más beneficiosa, porque partiendo de la fecha de estructuración del estado de invalidez del demandante, que lo fue el 4 de noviembre de 2003, el ordenamiento aplicable era la Ley 100 de 1993, más no el Acuerdo 049 de 1990, y agregó: “(…) No obstante, no haber mencionado el Tribunal el artículo 53 de la Constitución Política, se deduce que se apoya en dicha norma para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, lo que constituye una aplicación indebida, por cuanto el principio de la norma más favorable supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia y que, por tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución, lo cual no ocurre en este caso ya que el Acuerdo 049 de 1990, en lo relativo a la prestación de invalidez fue derogado por la ley 100 de 1993, toda vez que esta última no consagró ningún régimen de transición. El Tribunal supuso la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el Acuerdo 049 había sido derogado por el artículo 289 de la Ley 100.

Debido a esto, no es aceptable que el ad quem tuviera razonables dudas en torno a cuál era la norma aplicable al caso objeto de estudio. Además la teleología del principio de la condición más beneficiosa es la de proteger los derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas.

Pero dicho principio no puede entenderse como la protección absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, situación que causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros el sistema de seguridad social. Desafortunadamente al aplicar el antes mencionado principio, con sustento en él aplicó a la situación los artículos 5, 6 y 10 del acuerdo 049 de 1990, especialmente el artículo 6, el cual exige como presupuestos para la prestación,.

Aplicando el anterior precepto, ya derogado, pudo conceder la prestación, cuando lo correcto era regular el caso por los artículos 39 y 45 de la ley 100 de 1993, especialmente el primer precepto mencionado, el cual exige para tener derecho a la pensión haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos 20%.

La anterior norma, más exigente que la del acuerdo 049 de 1990, no obedece a un capricho del legislador, sino que surge como una necesidad de hacer viable el sistema de seguridad social, lo cual solo era posible si el legislador hacía más exigente el requisito de fidelidad para con el sistema, que era muy bajo en la ley precedente. Además pasó por alto el juez de segundo grado, que de acuerdo con los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo de Trabajo, las normas son de orden público, por ello su efecto es y los jueces del territorio, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 230 de la carta Política, norma que tampoco se observó, deben proceder a su aplicación. Aparte de la aplicación indebida del artículo 53 de la constitución Política, para aplicar el acuerdo 049 de 1990, también la providencia se apoyó en el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, dándole a este precepto un entendimiento equivocado, por cuanto a él solo se puede recurrir ante la dudada (sic) en la aplicación de las normas, aspecto éste en el que el juez de segundo grado no reparó y que de haberlo hecho habría percatado que al estar derogado el acuerdo 049 de 1990, por la ley 100 de 1993, en lo relativo a la pensión de invalidez, no había ningún conflicto entre dos, en consecuencia lo obvio era observa la ley vigente”.

VII. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, el cargo está orientado a que se determine jurídicamente, la normativa aplicable para el 4 de noviembre de 2003, día en que se estructuró la invalidez del demandante, para lo cual se cuestiona la decisión del Tribunal de conceder la prestación dando aplicación al principio de la, acogiendo las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Esta disposición en concepto del censor fue derogada por la nueva ley de seguridad social, y por tanto los preceptos legales que regulan el caso son los artículos 39 y 45 de la Ley 100 de 1993.

Además el ataque sostiene, que en estos eventos no es dable hablar de favorabilidad, al no existir un conflicto entre dos preceptos legales vigentes que gobiernen una misma materia. Dado el sendero escogido por el recurrente, se mantienen incólumes los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: Que al actor se le dictaminó por la Junta de Calificación de Invalidez una pérdida de capacidad laboral del 72.60%; que el estado de invalidez se estructuró el 4 de noviembre de 2003; que la última cotización al sistema general de pensiones la efectuó el 8 de mayo de 2001, por lo cual no tiene 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo la invalidez; y que en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 dicho afiliado cotizó 600,2857 semanas.

Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión del a quo y condenar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del actor, estimó, en un principio que la norma aplicable a este asunto era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin las modificaciones establecidas posteriormente. Pero agregó que como el demandante no cumplía con la densidad de semanas exigidas por tal ordenamiento, esto es, 26 semanas en el año inmediatamente anterior al estado de invalidez, era dable acudir para definir el derecho al principio legal y constitucional de la, observando en consecuencia los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, que en esta oportunidad se reúnen, al tener el afiliado más de 300 semanas cotizadas al 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la nueva ley de seguridad social, que resultan suficientes para obtener la prestación. Planteadas así las cosas, como primera medida, es de acotar, que el Tribunal acertó cuando en un comienzo sostuvo que el marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla, era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, si se tiene en cuenta que el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 que lo modificó, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003, razón por la cual dicha norma desapareció del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, recobró pleno vigor el primero de los mencionados, lo que permite su aplicabilidad aún después de expedida la citada Ley 797 de 2003.

Sobre este punto, en sentencia del 18 de septiembre 2007 radicado 29063, se dejó sentada la actual postura mayoritaria, que se mantiene invariable y en esta oportunidad se reitera, consistente en que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 al ser declarado inexequible por la Corte Constitucional desapareció del panorama jurídico y, en consecuencia, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que había sido modificado por dicha norma, siguió surtiendo plenos efectos, recobrando su vigencia. Dicho pronunciamiento se ha reiterado en múltiples ocasiones, para los casos en que la estructuración de la invalidez se produjo en el período comprendido entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, como por ejemplo en sentencias de casación del 5 de febrero de 2008 (Rad. 29688); 10 de Junio de 2008 (Rad. 27464); 9 de diciembre de 2008 (Rad. 32457); 24 de febrero de 2009 (Rad. 35324); 2 de julio de 2009 (Rad. 35853); y 22 de julio de 2009 (Rad. 35304).

De ahí que, los requisitos deben verificarse en este asunto, para que el accionante pudiera acceder a la pensión de invalidez, son los contenidos en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que se traducen en que el afiliado sea declarado inválido y además: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiera cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

De tal modo que, siendo hechos indiscutidos en sede de casación, que el actor había dejado de cotizar y no contaba por lo menos con las 26 semanas exigidas en el referido mandato legal, conforme lo determinó el fallador de alzada en la decisión impugnada, se concluye que no hay lugar a conceder la pensión de invalidez implorada, independiente del número de semanas aportadas con antelación a la Ley 100 de 1993 y en vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

Bajo esta órbita, no era procedente que el Tribunal luego de constatar que el demandante efectivamente no satisfacía las exigencias del precepto legal que verdaderamente gobierna el presente asunto, acudiera al principio de la para conceder el derecho en discusión dando cabida al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, por la sola circunstancia de tener dicho afiliado más de 300 semanas cotizadas al 1° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, aduciendo que la jurisprudencia frente al cambio de legislación permite la aplicación de la norma que más favorezca, siendo “injusto, entonces, que el actor no obtuviera su pensión si con suficiencia había cotizado el número de semanas requerido para obtener la prestación al momento de entrar en vigencia la nueva ley”.

En efecto, frente a la que tiene su sustento en el artículo 53 de la Constitución Política, aún cuando es cierto que el nuevo sistema integral de seguridad social no puede abolir las prerrogativas del afiliado cuando ha cumplido con el número suficiente de semanas de cotización consagrado en el citado Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que, cuando se estructuró la invalidez del demandante el 4 de noviembre de 2003, estaba vigente el artículo 11 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 y por consiguiente, la para este caso no es otra que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que como atrás se explicó recobró pleno vigor, dada la inexequibilidad del mencionado artículo 11 por fallas o vicios en el trámite legislativo, según la sentencia C - 1056 del 11 de noviembre de 2003.

Resulta de lo aquí expresado, que el derecho a la pensión de invalidez reclamado a través de esta litis, se deba definir a la luz del aludido artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que exige que habiéndose dejado de cotizar se tenga como mínimo 26 semanas de cotización en el año que antecede al estado de invalidez, requisito que como quedó visto el actor no cumple, lo que impide que pueda acceder a dicha prestación. En este orden de ideas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber dirimido la controversia por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 artículo 6°, aplicando el principio de la condición más beneficiosa, que en este asunto no es factible acoger.

Por todo lo dicho, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada, sin que en sede de instancia se requiera de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional, y en estas condiciones se revocará el fallo condenatorio de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial, declarándose probada la excepción de inexistencia de la obligación. Como la acusación salió triunfante, no hay lugar a costas en el recurso extraordinario, ni en la alzada por no haberse causado, siendo las de primera instancia a cargo de la parte vencida que lo fue el demandante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 23 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso adelantado por JOSÉ URIEL BLANDÓN BLANDÓN contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se REVOCA el fallo condenatorio de primer grado, para en su lugar ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en la demanda inicial, y DECLARAR probada la excepción de Inexistencia de la obligación. Sin costas en el recurso de casación ni en la alzada; y las de primera instancia son a cargo del demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Expediente 41121 Acta No. 21 - 2011 JOSÉ URIEL BLANDÓN BLANDÓN Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión de casar la sentencia impugnada y en sede de instancia absolver al Instituto de Seguros Sociales, difiero de la argumentación esgrimida por la mayoría de la Sala para llegar a tal decisión. En efecto, la Sala considera que, al ser declarada la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 (sentencia C-1056/03, del 11 de noviembre de ese año), dicha norma quedó retirada del ordenamiento jurídico, de tal manera que revivió el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, el cual recobró vigencia y por tanto “se permite su aplicabilidad aún después de expedida la citada Ley 797 de 2003 ” En mi sentir, tal argumento es errado, porque, según el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), “(L)as sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efecto hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Opino, entonces, que para la fecha de estructuración de la invalidez del actor (4 de noviembre de 2003) se encontraba vigente el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, ya que este sólo fue declarado inexequible el dia 11 siguiente y los efectos de la inconstitucionalidad son hacia el futuro. Por tal razón es esta norma la llamada a disciplinar el caso, en principio.

Y digo lo anterior, porque en este caso sería admisible explorar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 11 de la ley 797 de 2003, en la situación fáctica del actor, exploración que -bien lo sé-, no es aceptada por la mayoría de la Sala. Al respecto me permitiré reiterar las siguientes consideraciones: a) El principio de la condición más beneficiosa mantiene o respeta la situación individual alcanzada bajo una norma, frente a la situación impuesta por un precepto posterior, que ha establecido un tratamiento peyorativo con respecto a la primera. b) Dicho principio se aplica en aquellos casos en que una disposición instituya condiciones más gravosas que las ordenadas por la legislación inmediatamente anterior, y se han consolidado las condiciones de ésta. c) El artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que se encontraba en vigor para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante (4 de noviembre de 2003), exigía, primeramente, que se acreditara al menos 50 semanas de cotización en los últimos tres años inmediatamente anteriores al hecho de la invalidez, y además que, tratándose de una invalidez causada por enfermedad, se acreditara una fidelidad al sistema de por lo menos el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado arribó a los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (porcentaje reducido posteriormente al 20% por la sentencia C-428 de 2009).

Estas exigencias, sin lugar a dudas, son más rigurosas que las condiciones de la norma precedente, o sea, las del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que consagraba como suficiente que el afiliado que se encontrara cotizando hubiere aportado 26 semanas al momento de la invalidez, o, habiendo dejado de cotizar, contara con 26 semanas de aportes en el año inmediatamente anterior a aquella. d) Bajo esta perspectiva, es dable concluir que no resulta procedente jurídicamente, ni equitativo, restarle eficacia a las cotizaciones anteriores al estado de invalidez, con las cuales el afiliado hubiera podido obtener la prestación pensional bajo los presupuestos de la norma derogada o modificada, de no haberse presentado ese cambio abrupto en la legislación. En estos casos debe primar el postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En estas condiciones, en mi criterio la denominada “condición más beneficiosa”, perfectamente puede tener cabida más allá del tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, valga decir, frente al fenómeno de la sucesión normativa de legislaciones ulteriores, como por ejemplo entre esta última y las leyes 797 y 860 de 2003, siempre y cuando, se insiste, la nueva disposición genere condiciones más gravosas que las que se generan por la norma precedente, y además el titular del derecho o beneficiario reúna las exigencias de ésta.

Sin embargo, en el asunto bajo estudio no es posible conceder el derecho pensional reclamado bajo el principio de la, por cuanto el demandante, además de que no cotizó al menos 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez -como lo exige el artículo 11 de la Ley 797 de 2003-, tampoco cotizó las 26 semanas que exige la norma precedente, o sea el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, pues en el año que antecedió inmediatamente al hecho de la invalidez dicho afiliado no efectuó ninguna cotización. En síntesis, la decisión de casar la sentencia debió basarse en que el actor no reunió los elementos necesarios para ser amparado por el principio de la condición más beneficiosa en la transición entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y no en el argumento de que la declaratoria de inexequibilidad del artículo 11 de esta última tuvo por efecto revivir la vigencia del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en forma retroactiva a tal declaratoria.

Dejo en estos términos aclarado mi voto. Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16