CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 República de Colombia Expediente 41119 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.41119 Acta No.23 Bogotá, D.C. diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER RUEDA VELÁSQUEZ contra la sentencia del 12 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI –E.I.C.E.- E.S.P. I.

ANTECEDENTES Jorge Eliécer Rueda Velásquez, demandó a las Empresas Municipales de Cali, Emcali –E.I.C.E.- E.S.P., para que se declare que cuando inició la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, su contrato de trabajo era actual; que como consecuencia, le reliquide el monto de su pensión de jubilación, incluyendo las primas de antigüedad y de vacaciones recibidas el 15 de junio de 2004, junto con los incrementos pertinentes, y le pague indexadas las diferencias pensionales resultantes, incluidas las costas y agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones afirmó que se vinculó a la demandada el 8 de junio de 1981 hasta el 1° de junio de 2005 ostentando la condición de trabajador oficial, siendo su último cargo el de Analista Administrativo; que al cumplir los 50 años de edad, la empresa lo pensionó convencionalmente; que le era aplicable el régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación consagrado por el artículo 48, que incluye una mesada equivalente al 90% del promedio de todos los salarios y primas de cualquier especie devengados en el último año de servicios; que inexplicablemente la Empresa no incluyó en la liquidación de su pensión, la prima de antigüedad por valor de $4.818.387 y la prima de vacaciones de $2.890.042, tal como se desprende de los anexos y demás documentos, y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Emcali se opuso a las pretensiones; admitió la vinculación del actor y ser beneficiario del régimen de transición, pero aclaró que para liquidar la pensión del actor se ajustó al acuerdo convencional 2004-2008, en la que se excluyó expresamente como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación, las primas de antigüedad y la de vacaciones.

Propuso las excepciones de. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, presunción de legalidad, pleito pendiente, inexistencia del derecho y pago. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia del 30 de noviembre de 2007, mediante la cual, el Juzgado Séptimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y de pago de lo no debido y absolvió a EMCALI de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a cargo del actor.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem, por providencia de 12 de marzo de 2009, confirmó la de primer grado dejando a cargo del apelante las costas por la alzada. Para lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal se refirió al artículo 48 convencional para la vigencia 2004-2008 que reprodujo, del que dedujo que el régimen de transición aplicable era el dispuesto en el acuerdo convencional vigente para 1999-2000, conforme al anexo No. 1 relativo a jubilaciones; y al 28 del mismo pacto extralegal que copió, del que dijo consagró el factor salarial a partir de la fecha de la convención, y en segundo término, que exceptuó de tal concepto los rubros de prima de vacaciones y de prima de antigüedad, todo bajo el supuesto de que hubieran sido pagadas al trabajador antes de la firma del acuerdo convencional, y para todas las liquidaciones efectuadas dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha de pago, luego de lo cual concluyó que no se daba el primer parámetro pues las primas de antigüedad y de vacaciones se pagaron en junio de 2004, quedando fuera del período de gracia fijado en el acuerdo convencional; y que el artículo 28 extralegal consignó que no constituían factor de salario para ningún efecto tales primas.

Finalmente, al tema de la aplicación e interpretación de las preceptivas convencionales, transcribió un pasaje del pronunciamiento 16114 del 11 de octubre de 2001. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora y con la demanda que lo sustenta, pretende que se case la sentencia para que en sede de instancia, se revoque la de primer grado y se condene conforme a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos que con vista en la réplica, y aun cuando se presentan por vía diferente, se estudiarán conjuntamente, dado que denuncian como infringidas similares disposiciones y el objetivo es el mismo. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por “violación indirecta” de los artículos 1, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470 y 471 del C.S.T., 27 del C.C., 53 de la C. P., Ley 6ª de 1945 y artículo 19 del Decreto 2127 de la misma anualidad.

Como pruebas no apreciadas señala la convención colectiva de trabajo 2004-2008 en sus artículos 3° y 48, y el anexo 1. De lo que puede extractarse de lo que se considera la demostración del ataque, los eventuales errores de hecho consistieron en: 1.- no dar por probado, estándolo, que en la “convención colectiva de trabajo 2004-2008, nada se dijo acerca de la forma como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores amparados por el régimen de transición” hecho “no cierto, pues el artículo 48, Anexo jubilaciones, artículo 104, sí determinó la forma de hacerlo”. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que en la convención “sí se definió la forma de calcular el monto de la pensión de los trabajadores oficiales, que como el actor, se encontraban en período de transición convencional”. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la “consecuencia inmediata del reconocimiento que EMCALI…le hizo al actor del derecho a la jubilación pactado en la convención…2004-2008 de 1999/2000, artículo 48, Anexo 1 de la convención2004/2008, es calcular el monto de la pensión con el “90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador dentro de su último año de servicio” como se indica en el artículo 104 del anexo, asunto que se omitió”.

En su desarrollo afirma que se quebrantaron los artículos 467 y 468 del C. S. T. al no tener en cuenta las condiciones fijadas en la convención 2004 - 2008, particularmente las contenidas en el artículo 48 anexo 1 de jubilaciones, copia apartes del fallo recurrido, se refiere al artículo 467 del C. S. T, que reproduce, para luego argüir que la convención colectiva de trabajo 2004 - 2008 suscrita entre Emcali y Sintraemcali acredita que se pactó un régimen transitorio, especial y exceptuado de jubilación; que al suscribir el artículo 48 convencional 2004-2008, lo que pretendieron era excluir de la norma general pactada en el artículo 46, a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo al servicio de la demandada, beneficiándolos con un régimen de transición, siempre que reunieran los requisitos acordados por las partes en dicha preceptiva.

Afirma que el fallador de alzada se limitó a examinar fragmentaria y selectivamente el anexo 1, particularmente los artículos 98, 100 y 103, omitiendo analizar el artículo 104, en el que contrario a lo fallado, se establece la forma de liquidar el monto de la pensión y los factores salariales, es decir, todas las primas devengadas por el trabajador dentro del último año de servicios, por lo que tal acuerdo aplica a todos los trabajadores de la empresa.

Que tales errores originaron el quebrantamiento de la finalidad de la justicia en las relaciones entre trabajadores y empleadores, dado que no se garantizó al actor el mínimo de derechos y garantías, con lo cual sostiene se infringieron los artículos 1°, 21 y 467 del C.S.T., y 27 del C. C., pues las partes pactaron de manera libre y voluntaria en el acuerdo convencional, que a partir del 1° de enero de 2008 los trabajadores oficiales activos se pensionarían conforme a la ley, amén del régimen de transición para quienes reunieran los requisitos fijados en la convención 1999-2000, junto con lo establecido en el anexo 1.

Finalmente, argüye que se vulneró el principio de favorabilidad, pues ante la existencia de dos disposiciones convencionales que chocan al tema de los factores salariales, el ad quem aplicó la más restrictiva y desfavorable como lo es el artículo 28 de la convención 2004 - 2008, en detrimento de la más favorable como el artículo 48 anexo 1 y artículo 104.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por “violación directa…consistente en que el ad quem ignoró la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución…y…19 del Decreto 2127 de 1945” reglamentario de la Ley 6ª de 1945. En su desarrollo se refiere al artículo 53 de la C. P., y al 19 de la Ley 6ª de 1945 que reproduce, para luego afirmar que en la convención colectiva de trabajo 2004 - 2008 se pactó un régimen especial y transitorio de jubilación regido por las disposiciones que al tema se consagraron en el acuerdo convencional para la vigencia 1999 – 2000, tal como lo consagra el artículo 48 del anexo de jubilaciones.

Los siguientes argumentos son similares a los utilizados por el impugnante en el desarrollo de la primera acusación. VIII. LA RÉPLICA Argumenta que el tema no ha sido pacífico para los operadores judiciales del Distrito Judicial de Cali. Que el ataque presenta falencias de orden técnico, pues contrario a lo sostenido por la censura, el Tribunal sí apreció la convención colectiva para la vigencia 2004 – 2008.

Que no aplica el principio de favorabilidad, dado que se trata de una pensión regulada expresamente por un acuerdo de voluntades, tal como lo prevé el artículo 48 extralegal, por lo que para liquidar las pensiones causadas a partir de enero de 2008, quedaron por fuera como factor de salario las primas de antigüedad y de vacaciones pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El impugnante singulariza como prueba no apreciada, la convención colectiva de trabajo para la vigencia 2004 – 2008, elemento de convicción que a su juicio, sí definió la forma de calcular el monto de la pensión de los trabajadores oficiales como el actor, asegurando que se encontraba en período de transición convencional, amén de que el Tribunal desconoció lo fijado en el, que prevé que para calcular el monto de dicha prestación, se incluyen todas las primas legales y extralegales devengadas durante el último año de servicios.

Pues bien, partiendo del hecho fáctico admitido de que el actor es pensionado de Emcali a partir del 1° de junio de 2005, contrario a lo sostenido por la impugnante, el fallador de alzada no ignoró la convención colectiva de trabajo para la vigencia 2004 - 2008 celebrada entre Emcali y Sintraemcali. En efecto, una vez que el sentenciador de segundo grado entró a resolver el conflicto jurídico planteado teniendo en cuenta la apelación del actor, se refirió al artículo 48 del acuerdo convencional 2004 - 2008, que reprodujo, luego de lo cual precisó que el régimen de transición aplicable era el consagrado en la convención colectiva para la vigencia 1999- 2000; que según el Anexo 1 de jubilaciones se consagraron requisitos tales como continuidad entre sueldo y pensión etc., “pero nada se dijo sobre la forma como se debía liquidar la pensión” y “menos se habla de factores salariales”; que por consiguiente, al punto era obvio remitirse al artículo 28 convencional.

A renglón seguido transcribió el artículo 28 de la señalada convención colectiva para la vigencia 2004 – 2008, infiriendo que en tal normativa las partes establecieron una excepción a la regla y una transición, la primera que se entendería como factor salarial a partir de la data de la convención, y la segunda que “exceptuó” de tal concepto los rubros “prima de vacaciones y prima de antigüedad”, y que el tercer parágrafo transitorio conservó tales primas como factor salarial, bajo dos supuestos: que se pagaran al trabajador antes de la firma de la citada convención colectiva; y para todas las liquidaciones que se realizaran dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuara el pago.

Sin embargo, a renglón seguido aclaró que en el presente asunto “no se configura el primer presupuesto”, pues la prima de vacaciones y la prima de antigüedad se pagaron al actor en junio de 2004, “quedando por fuera del período de gracia” acordado por las partes el 4 de mayo de tal anualidad, data de la firma del acuerdo convencional. Agregó, que el a quo se apoyó en los factores salariales de los artículos 28, 32 y 33 de la señalada convención 2004 – 2008, que regulaban que tales rubros “no constituyen factor de salario para ningún efecto”.

En ese orden, el fallador de segundo grado no incurrió en el desatino fáctico que le señala el impugnante, pues como lo destaca el sentenciador de alzada, partiendo de que el parágrafo transitorio del artículo 28 convencional 2004 – 2008 aclaró que “las primas de vacaciones, de antigüedad,…..factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones…”; que la señalada convención colectiva de trabajo se firmó el; y que las primas de vacaciones y de antigüedad le fueron pagadas a Rueda Velásquez en, la lectura que el ad quem le imprimió a tal probanza coincide con el texto del parágrafo transitorio del indicado artículo 28 convencional de marras, que precisó que los rubros que dejaron de constituir factor de salario, entre ellos las primas de vacaciones y de antigüedad, continuarían siéndolo siempre que se hubieran pagado “antes de la firma” de la convención para la vigencia 2004 – 2008, es evidente que éstos rubros no hacen parte de la liquidación de la pensión del actor Rueda Velásquez, en tanto Emcali y Sintraemcali, partes celebrantes de la convención colectiva de trabajo de marras, acordaron tal parámetro -que tales primas que dejaron de constituir factor de salario, lo serían siempre que se-, firma que como se evidenció, ocurrió el 4 de mayo de 2004, en tanto que las primas se vacaciones y de antigüedad se pagaron a Rueda Velásquez en, amén de que tales aserciones del fallador de apelación no fueron destruidas por la censura.

Frente a que el fallador de segundo grado “obvió y omitió referirse o analizar el contenido del artículo 104 de ese Anexo 1”, contrario a tal aseveración, el sentenciador de alzada una vez historió el artículo 48 del acuerdo convencional 2004 – 2008 que copió, precisó que era necesario clarificar que en el “literal a) del mencionado artículo se expresa que el régimen de transición aplicable” era el “dispuesto por la convención…1999 – 2000”, conforme al “régimen de transición que según ese anexo sólo se conservó en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho a la pensión”, pero que “nada se dijo sobre la forma como se debía liquidar la pensión” y “menos se habla de factores salariales”, por lo que en “cuanto a éste tema necesariamente había que remitirse al artículo 28 de la convención colectiva 2004 – 2008 conde quedó claramente consignada la intención de las partes relacionado con el tema de los factores salariales para todo tipo de liquidaciones”, que “obviamente debe comprender la relativa a la pensión de jubilación al no quedar exceptuada expresamente”.

Así, no es que el fallador de alzada omitiera al decir del impugnante, analizar el señalado artículo 104 del anexo No.1, sino que consideró que por parte alguna de tal normativa se refirió a la ”forma como se debía liquidar la pensión” y “menos se habla de factores salariales”. Resulta pertinente rememorar el pronunciamiento de esta Sala de la Corte al decidir un asunto de similares características al debatido, donde se discutía igual situación a la que plantea el recurrente en el subjudice, en el que se dijo: “Constatar…… En el análisis del asunto concreto, resulta factible la interpretación del ad quem de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención… 2004 – 2008 remitió al Anexo N°. 1…para efectos de los requisitos de la pensión, los descuentos por permisos o incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo del pago de ésta, por lo que, al no haber regulación sobre la forma y factores de liquidación de la misma, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, en primer lugar, qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de su vigencia, en segunda medida, la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como constitutivas del salario y, en tercera instancia, que el carácter salarial de las mismas se conservaría cuando se cumplieran dos condiciones, esto era, que se hubiese pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que la liquidación se efectuara en el año inmediatamente siguiente a la fecha del pago de aquellas.

“Así mismo no es descabellado entender, como lo hizo el Tribunal que, al no haberse configurado en el caso de la demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas a aquella el 30 de noviembre de 2004, es decir, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia del texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional.

“De esta manera, aunque la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico de carácter evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita desvirtuar la misma, dado que su interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el período 2004 – 2008 resulta razonada y plausible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura…” (radicación 43005 del 20 de octubre de 2010).

En ese orden, el sentenciador de alzada no incurrió en los desaciertos fácticos ni jurídicos que le atribuye la censura. En consecuencia, los cargos se desestiman. Al no tener prosperidad el recurso extraordinario, que fue objeto de réplica, las costas son a cargo del recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000.oo).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administran​do justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 12 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario de JORGE ELIÉCER RUEDA VELÁSQUEZ contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E. I. C. E. E. S. P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 14