21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 41117 Fernando Sanclemente Gutiérrez vs Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41117 Acta No. 38 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FERNANDO SANCLEMENTE GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de marzo de 2009, en el juicio que le promovió a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E E.S.P.- EMCALI E.I.C.E. E.S.P.- ANTECEDENTES FERNANDO SANCLEMENTE GUTIÉRREZ demandó a la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. –EMCALI E.I.C.E. E.S.P., con el fin de que fuera condenada a reliquidarle y pagarle la pensión de jubilación convencional, con inclusión de la totalidad de las primas de antigüedad y de vacaciones, devengadas en el último año de servicios, de conformidad con el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004; la mesada pensional, a partir del 28 de abril de 2005, en $3.730.739; las diferencias causadas; la indexación de las sumas adeudadas; y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la entidad demandada, entre el 28 de mayo de 1984 y el 23 de junio de 2004; que su último cargo desempeñado fue de Profesional Operativo II; que, al cumplir con los requisitos convencionales, solicitó la pensión de jubilación, la cual fue otorgada por la empleadora; que su último año de servicios estuvo comprendido, entre el 24 de junio de 2003 y el 23 de junio de 2004; que, para estos últimos mes y año, devengó las primas de antigüedad y de vacaciones, las cuales no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de su pensión. Agregó que, como a la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008 su contrato se encontraba vigente, pasó a ser beneficiario de la misma y del régimen de transición pensional, el cual remitía, para efectos de liquidar la prestación, al Anexo No. 1; que la demandada estimó ésta en $3.135.000, valor que no correspondía con el anexo citado, razón por la cual omitió todos los conceptos devengados durante el último año de servicio, es decir, las primas de antigüedad y de vacaciones; que, mediante escrito presentado, reclamó el derecho, pero fue negado por la entidad.

Al dar respuesta a la demanda (fls.166-179 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral del actor y sus extremos, el último cargo desempeñado por éste, el otorgamiento de la pensión de jubilación convencional y su cuantía, la vigencia del contrato de trabajo a la fecha en que empezó a regir la Convención Colectiva de 2004- 2008, el régimen de transición pensional de la misma, el periodo del último año de servicios y el valor pagado por las primas pretendidas; consideró algunos como apreciaciones o pretensiones de aquél; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, inexistencia del carácter salarial de las primas pretendidas y la genérica.

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 21 de agosto de 2008 (fls. 200 a 216 del cuaderno principal), condenó a la entidad a reliquidar la pensión de jubilación del actor en $3.183.677.69 mensuales, a partir del 24 de junio de 2004, junto con los reajustes legales; y a indexar las sumas adeudadas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo de 12 de marzo de 2009 (fls. 23-31 del cuaderno del Tribunal), revocó en su integridad el del a quo y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones del actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, en el artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo de 2004- 2008, las partes “…establecieron una regla general, una excepción a la regla, y una transición: la primera dijo qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptuó de tal concepto los rubros prima de vacaciones y la prima de antigüedad y el tercer parágrafo, transitorio, se conservó como factor salarial éstas primas bajo dos supuestos: i) “que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo” y ii) “para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente en que se efectuó el pago”; que, en el caso del actor, no se configuraba el primer presupuesto mencionado, pues las primas fueron pagadas por la entidad el 30 de mayo de 2004, es decir, después de la suscripción de la convención colectiva.

Agregó que la base de la decisión de primer grado había sido el artículo 48 de ésta, pero al remitir al texto convencional de 1999-2000 y al Anexo No. 1 Jubilaciones era notorio que el régimen de transición solamente se había conservado en cuanto a los requisitos para adquirir el derecho, los no descuentos por permisos e incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo máximo para hacer efectivo el pago, pero, dijo, nada se había establecido sobre la forma de liquidación, ni los factores salariales para ello, razón por la cual, afirmó, la controversia se dirimía a la luz del artículo 28 del texto convencional de 2004, donde quedó claramente establecido el tema; que sobre la interpretación y aplicación de normas convencionales, esta Sala había sostenido el criterio de acudir a la intención de las partes sí era claramente conocida.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del C.S.T.; 27 del Código Civil; 53 de la Constitución Política; 19 del Decreto 2127 de 1945; y la Ley 6ª de 1945. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “ El ad quem incurrió en la violación indirecta antes anotada, como consecuencia de no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que el actor, como beneficiario del Régimen de Transición, contemplado en el reseñado Artículo 48 Anexo I Jubilaciones Artículo 104, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008, tiene derecho a que se le calcule el monto de la pensión de jubilación en los términos allí indicados, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie por él devengados dentro de su último año de servicio”.

“ El ad quem no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que los factores salariales para calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, están definidos de manera expresa, para los beneficiarios del Régimen de Transición del Artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008, en el Anexo I, Artículo 104, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el actor dentro de su último año de servicio”.

“El ad quem no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que EMCALI E.I.C.E. E.S.P., excluyó ilegalmente como factor de salario para calcular el monto de su pensión de jubilación, del demandante, los valores correspondientes a las primas de vacaciones y la prima de antigüedad devengadas por él dentro de su último año de servicios”. “El ad quem dio por demostrado, sin ser cierto, que el Parágrafo 1 de la Cláusula 28 de la Convención 2004- 2008, es norma aplicable en este caso, ya que la misma, como regla general, quedó exceptuada por lo acordado entre EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y SINTRAEMCALI en el artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104 (forma y modo de calcular el monto de la pensión de los beneficiarios del Régimen de Transición”.

Señala como pruebas no apreciadas la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para 2004- 2008 y el Anexo No.1 Jubilaciones. En la demostración del cargo considera la censura que las partes, en la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo de 2004- 2008, establecieron el régimen de transición pensional para aquellos trabajadores que, a la entrada en vigencia de la misma, tuvieran vigente su contrato de trabajo y que cumplieran con los requisitos para acceder de la pensión de jubilación entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007; que dicho régimen remite, para efectos de liquidación de la prestación al Anexo No. 1, que en su artículo 104, dispone la misma en un 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios; que el Tribunal se equivoca, dado que desconoce la consagración de las disposiciones de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004- 2008; que el artículo 467 del C.S.T. indica que las normas convencionales fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. Sostiene que el artículo 48 de la convención de 2004- 2008 y el Anexo No. 1 Jubilaciones acreditan que las partes pactaron un régimen de jubilación pensional exceptuado, cuya liquidación sería el 90% de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicio; que “cuando EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. y SINTRAEMCALI suscribieron el Articulo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004/2008, lo que pretendieron fue excluir de la norma de jubilación general pactada en el Artículo 46, a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo al servicio de la demandada, beneficiándolos con un Régimen de Transición, en el que se mantuvieron todas las condiciones de jubilación indicadas en la Convención de 1999- 2000”; que el ad quem no valoró en debida forma el texto convencional, dado que se limitó a analizarlo de manera fragmentada y selectiva, pues solamente interpretó los artículos 98, 100 y 103 del Anexo No. 1 Jubilaciones, pero omitió el contenido del artículo 104.

Estima que la valoración equivocada del Tribunal viola los artículos 1º, 13 y 21 del C.S.T., 53 de la Constitución Política y 19 del Decreto 2127 de 1945, al acoger la interpretación menos favorable al trabajador, dado que prefirió el parágrafo primero del artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo del periodo 2004- 2008, para efectos de la liquidación pensional, sobre el artículo 48 de la misma y el Anexo No 1 que ordenaba la misma con el 90% de los salarios y primas devengados en el último año de servicios; que el yerro del ad quem consiste en dejar de analizar el artículo 104 del Anexo No. 1.

Afirma que “Ese equivocado razonamiento llevó al Tribunal….de dar por establecido un hecho sin sopesar o evaluar otro de la misma característica y que es más favorable al demandante, lo llevó a violar por vía indirecta no solo el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, sino el artículo 19 del Decreto 2127 de 1945, que reglamenta la Ley 6ª de ese mismo año, disposiciones éstas que rigen las relaciones entre los trabajadores oficiales y el Estado”; que, además, el Tribunal desconoció el artículo 27 del C.C. que ordena no desatender la literalidad de las normas, so pretexto de consultar su espíritu; que, a pesar de que la norma convencional no es de alcance nacional, constituye un imperativo que debe cumplirse, máxime si su texto es claro y preciso, razón por la cual aquélla no admite interpretación alguna; que es claro el pacto de la empresa con el sindicato de consagrar un régimen de transición pensional en el artículo 48 del texto convencional de 2004- 2008, el cual, por ser expreso y diáfano, debe aplicarse.

Argumenta que el artículo 28 convencional, aplicado por el fallador de segundo grado para negar el derecho del actor, se encuentra por fuera del marco del régimen de transición; que “es evidente que el Tribunal incurrió en error grosero cuando interpretó el canon contractual y consideró que las referidas primas de vacaciones y de antigüedad no son factor de salarios para los que se jubilan bajo el “Régimen de Transición, especial y exceptuado”, por lo que esta interpretación resulta desacertada; que esta Sala ha afirmado que no le compete la interpretación de las convenciones colectivas, salvo en el caso de que la realizada por el ad quem constituya un error de hecho evidente y manifiesto; que, al constituir en el presente caso un yerro protuberante la consideración del fallador sobre la inexistencia de disposición convencional alguna que determinara la forma de liquidar las pensiones de jubilación o los factores salariales a tener en cuenta, debe casarse su decisión; que era erróneo el método utilizado por el juez de primer grado, para calcular la base de liquidación del actor, consistente en dividir en 12 cada una de las primas de vacaciones y de antigüedad y en sumarlo a los salarios percibidos y volver a dividir entre 12; que, de acuerdo con lo anterior, la pensión de jubilación, a partir del 23 de junio de 2004, es de $3.732.800.

LA RÉPLICA Dice que el tema de la inclusión de las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones, previstas en los artículos 32 y 33 de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008, para efectos de liquidar la base de las pensiones de jubilación convencionales de la entidad no ha sido pacífico en la jurisprudencia; que el cargo adolece de defectos de técnica, dado que, contrario a lo sostenido por el recurrente, el ad quem sí valoró la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para 2004- 2008 y, además, el soporte principal de su fallo fue el artículo 28 de ésta, el cual no fue controvertido por aquél y, por ende, mantiene inalterable la decisión de segundo grado; que el principio de favorabilidad constitucional no puede aplicarse al caso, pues se trata de una pensión convencional, sujeta al acuerdo de voluntades.

Agrega que, para desvirtuar el fondo del cargo, resulta indispensable partir de la literalidad del artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004- 2008 que consagra el régimen de transición pensional, para todos los trabajadores que, al 1º de enero de 2004, fecha en la que entró a regir el acuerdo convencional, tuvieran un contrato de trabajo vigente, régimen que, dice, se extendía hasta el 31 de diciembre de 2007, “pues de ahí en adelante, esto es a partir del 1º de enero de 2008, dicho régimen pensional, se extingue y entra a operar el Sistema de Seguridad Social, tal y como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo de revisión convencional”.

Dice que, sin desconocer que el régimen de transición convencional arribaba hasta el 31 de diciembre de 2007, la liquidación de las pensiones reconocidas hasta esta fecha no debe realizarse con base en las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones, previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional, vigente para los años 2004- 2008, toda vez que, dice, a las mismas se les quitó el carácter salarial, para todos los efectos, a partir del 4 de mayo de 2004, lo cual se consagró en el parágrafo primero del artículo 28, como en los citados artículos 32 y 33, los cuales transcribe.

Sostiene que el análisis sistemático de las anteriores disposiciones no deja duda de que las primas extralegales y proporcionales de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, se encuentran por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional, pues, además, el artículo 65 del mismo acuerdo convencional, que remite al Anexo No. 2, consagra su no aplicación a los trabajadores que se beneficiaran del régimen de transición; que, por ende, en dicho anexo aparece la forma de liquidación correcta de la prestación, excluyendo así las pretendidas primas.

Argumenta que la liquidación de las pensiones, a las que hace referencia el artículo 48 del acuerdo de revisión de la convención colectiva 2004- 2008, se encuentra contenida en el artículo 65 de dicha convención, que dispone la remisión para dichos efectos al Anexo No. 2 y sobre el cual nada dice el recurrente; que, en consecuencia, si bien el artículo 48 de la Convención Colectiva de 2004- 2008 establece un régimen de transición, “el artículo 65 del mismo acuerdo de revisión convencional 2004-2008, previó con suma claridad que las pensiones de jubilación convencionales allí previstas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforme al “ANEXO 2”.

Arguye que el juzgador no puede perder de vista que fueron las partes quienes decidieron que, a partir del 4 de mayo de 2004, las primas en cuestión no tendrían carácter salarial, pues así quedó plasmado en los parágrafos primero de los artículos 28 y 32, inciso primero del artículo 33 y 65 de la convención del periodo 2004- 2008, sin que puedan desconocerse bajo los principios de favorabilidad y especialidad, como lo pretende el recurrente, pues debía acudirse, en primera instancia, al querer de las partes, quienes, en el mismo acuerdo convencional de 2004- 2008, haciendo expreso su ánimo de salvar y reestructurar la entidad, tomaban las medidas necesarias para ello.

Finalmente, resalta que la jurisprudencia de esta Corporación ha enseñado que la convención colectiva es un acto regla que busca la superación de los derechos mínimos legales, “pero ello no implica que las partes intervinientes en un negocio convencional, por graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad económica, puedan ceder derechos y garantías logradas por los trabajadores, desde luego sin afectar los mínimos legales, pues en tal evento las partes deben replantear el negocio convencional a efectos de salvar la empresa, que fue lo que ocurrió en autos y que de paso deja sin piso la argumentación de la censura referente a que en virtud del principio de favorabilidad debe incluirse las primas de antigüedad y de vacaciones”, pues tal argumento, dice, se opone al querer de las partes cuando excluyeron el carácter salarial de las primas pretendidas y, además, agrava la crisis económica de la empresa “ y el fin social que ella persigue, que es precisamente generar empleo y prestar los servicios públicos domiciliarios a toda la población…”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Afirma la censura que el Tribunal incurrió en error de hecho en la valoración de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008 y del Anexo No.1 Jubilaciones, pues, dice, el artículo 48 de aquélla que establecía el régimen de transición pensional para todos los trabajadores que, como el actor, tenían vigente su contrato laboral, remitía, para efectos de la liquidación pensional, a dicho anexo, en el que se ordenaba, en su artículo 104, la misma en un 90% de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicio, por lo que, dice, el Tribunal cometió error protuberante al afirmar que el anexo no consagraba la forma de liquidar la prestación, ni los factores a tener en cuenta y, por ende, se debía aplicar el artículo 28 del texto convencional citado, que excluía las primas pretendidas como factor salarial.

Lo primero a resaltar es que si bien inicialmente endilga la censura la falta de apreciación del texto convencional de 2004– 2008 y del Anexo No. 1, de la demostración del cargo se desprende que lo que en realidad está denunciando es la apreciación indebida que hizo el Tribunal de dichas pruebas, que, en su sentir, establecen de manera clara la forma de liquidación de la pensión de jubilación convencional en un 90% de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por lo que lo anterior no pasa de ser un mero lapsus que no afecta la acusación. Ya frente al planteamiento del ataque, reitera la Corte que el fin último de la casación no es fijarle el sentido a las disposiciones convencionales como normas jurídicas, no obstante su gran importancia en las relaciones obrero- patronales, dado que éstas no tienen las características propias de las leyes de alcance nacional, sobre las cuales esta Sala define su interpretación y sienta criterios jurisprudenciales, siendo las partes las llamadas a determinar el verdadero sentido de aquéllas.

Por ello, como bien lo afirma el recurrente y ya se ha señalado en otras oportunidades, las convenciones colectivas solamente pueden ser analizadas por esta Sala, en su carácter de prueba, dentro del proceso, cuando el yerro de valoración cometido por el ad quem sobre la misma ha sido manifiesto, evidente y trascendente en la decisión recurrida.

En este evento, esta Corporación corrige el error en la apreciación probatoria de la convención y fija su sentido y alcance para el caso particular y específico. En el análisis del asunto concreto, resulta factible la interpretación del ad quem de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004- 2008 remitió al Anexo No. 1 (folios 82 y 87 y ss del cuaderno del juzgado), para efectos de los requisitos de la pensión, los descuentos por permisos o incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo del pago de ésta, por lo que, al no haber regulación sobre la forma y factores de liquidación de la misma, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, en primer lugar, qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de su vigencia, en segunda medida, la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como constitutivas del salario y, en tercera instancia, que el carácter salarial de las mismas se conservaría cuando se cumplieran dos condiciones, esto era, que se hubiesen pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que la liquidación se efectuara en el año inmediatamente siguiente a la fecha del pago de aquéllas.

Así mismo no es descabellado entender, como lo hizo el Tribunal que, al no haberse configurado en el caso del demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas a aquél el 30 de mayo de 2004, es decir, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia del texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional.

De esta manera, aunque la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico con carácter evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita desvirtuar la misma, dado que su interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2004- 2008 resulta razonada y plausible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura, pues, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala, en materia probatoria, no cumple aplicar el principio de la favorabilidad, sino las reglas propias de la crítica (Art. 61 del C.P.T. y de la S.S.) y de la carga de la prueba (Art. 177 del C.P.C.).

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho a su cargo se fijará la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000) MONEDA CORRIENTE. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta FERNANDO SANCLEMENTE GUTIÉRREZ a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Las costas del recurso extraordinario están a cargo del recurrente.

Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($2.500.000) MONEDA CORRIENTE. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2