CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 41.112 República de Colombia ESAÚ VILLALBA ÁVILA Corte Suprema de Justicia Casación 41.112 República de Colombia ESAÚ VILLALBA ÁVILA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 124 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013).

MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 31 de agosto de 2012, la Juez 30 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Esaú Villalba Ávila autor penalmente responsable del concurso de delitos de hurto calificado agravado, tentativa de extorsión agravada y secuestro simple. Le impuso 12 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 2400 salarios mínimos legales mensuales vigentes y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Alfredo Alfonso Ramírez Rico fue absuelto de los mismos cargos. El fallo fue apelado por el defensor del señor Villalba Ávila y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 28 de enero de 2013. El acusado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva, presentada por el nuevo apoderado.

HECHOS Aproximadamente a las 7:30 de la noche del 26 de septiembre de 2009, el señor Nicolás Pineda Salazar ingresó a uno de los baños del Centro Comercial Gran Ahorrar, ubicado en la calle 72 con carrera 11 de Bogotá, sitio en el cual fue abordado por un desconocido que le propuso sostener relaciones sexuales homosexuales, a lo cual aquel accedió, dirigiéndose a un motel de la Avenida Caracas con calle 69.

Tras ingresar, el individuo esgrimió un arma corto-punzante, con la cual obligó a Pineda Salazar a desvestirse, a suministrarle las claves de sus tarjetas y le dijo que si para el día 27 no consignaba dos millones de pesos en su cuenta, lo buscaría para matarlo. Pineda Salazar fue despojado de su teléfono “ Blackberry ” y el agresor procedió a llamar a un tercero, quien, empleando las tarjetas y las claves, sacó $ 650.000 de un cajero.

En diligencia de reconocimiento fotográfico, la víctima reconoció a Esaú Villalba Ávila como la persona que lo abordó y ejecutó los hechos, señalamiento reiterado en forma personal en el juicio. A la investigación también fue vinculado Alfredo Alfonso Ramírez Rico, como el supuesto cómplice del primero. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 5 de marzo de 2011, ante el Juez 41 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a los sindicados la comisión de las conductas punibles de acceso carnal violento, extorsión agravada y hurto calificado agravado, debiéndose advertir que fueron señalados otros hechos con víctimas diferentes, respecto de las cuales se dispuso la ruptura de la unidad procesal. 2.

El 4 de abril siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación, especificando que los delitos se ubicaban en los artículos 239, 240 y 241 (hurto), 244 y 245 (extorsión) y 209 (acceso carnal violento) del Código Penal. 3. En la audiencia de formulación de acusación, celebrada el 21 de junio de 2011, la Fiscalía precisó como conductas punibles las de hurto calificado agravado, tentativa de extorsión agravada y secuestro simple, descartando el delito sexual (al parecer cometido, pero en alguno de los casos que se dispuso investigar por separado). 4.

Luego de realizadas las audiencias preparatoria y pública, fueron proferidas las sentencias descritas. LA DEMANDA La Sala precisa que no se pronunciará sobre el escrito presentado por el propio acusado, toda vez que de conformidad con el artículo 182 procesal se requiere la condición de abogado, que no ostenta el señor Villalba Ávila. El defensor reseña los fallos de instancia e intercala censuras como lo inverosímil que resulta la versión de la víctima porque (I) no se puede aceptar la invitación de un extraño de ingresar a un motel, (II) señaló a un hombre con bigote, que el acusado nunca ha usado, (III) el supuesto cómplice fue absuelto, (IV) no existen testimonios, fotografías ni videos que demuestren el ingreso del sindicado, ni del tercero, a la residencia, (V) jamás se demostró, con facturas, la existencia del teléfono móvil, y, (VI) contrario a la lógica y a la sana crítica, el quejoso admite que se quedó unos minutos solo, luego ha debido usar el teléfono, gritar, huir o pedir ayuda a los empleados del motel.

Los jueces no repararon en las imprecisiones del informe presentado por el patrullero, en tanto no se adjuntó prueba alguna en soporte del dicho de la víctima, en afectación del debido proceso (por estimar una prueba subjetiva y etérea) y el derecho a la defensa dada la precariedad del abogado, imponiéndose declarar la nulidad desde la audiencia preparatoria, en aras de presentar pruebas que controviertan las de la acusación. Con tales premisas, formuló dos cargos, desarrollados así: Primero. Causal segunda, nulidad por afectación del debido proceso y la garantía a la defensa técnica, dada la actuación irregular del apoderado anterior por no presentar pruebas idóneas para desvirtuar el delito ni controvertir con suficiencia las de la Fiscalía, denotando un conocimiento superficial del sistema acusatorio, además de no atacar el fallo de primera instancia. El abogado inicial solamente introdujo testigos de referencia que acudieron a acreditar condiciones excepcionales del procesado como hombre y como ciudadano, sin tener en cuenta que uno de los delitos imputados, de tipo sexual (jamás probado), ocurre en la soledad sin que existan testigos, además de que ni el secuestro ni la extorsión fueron demostrados, pues si bien se sacó dinero de un cajero nunca se ubicó al acusado realizando la transacción. El apoderado olvidó pedir la práctica de pruebas conducentes a demostrar la veracidad del dicho del ofendido, en evidencia de que el profesional no tenía una estrategia clara de defensa, además de su poca actividad en los interrogatorios, quedarse corto en los alegatos de conclusión, no fundamentar en debida forma la teoría del caso, no introducir peritos en la valoración del testimonio que midieran la credibilidad de la víctima, como tampoco un experto en documentología y grafología para determinar si la evidencia correspondía o no a un delito como el imputado.

El defensor jamás cuestionó que el patrullero no inspeccionara el lugar del delito ni tomara fotografías, como tampoco que la víctima contó con tiempo para pedir auxilio o huir y que la Fiscalía anunció otras once víctimas, que nunca llevó al juicio. Solicita la nulidad desde la audiencia preparatoria y la aplicación del in dubio pro reo.

Segundo. Causal tercera, manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y valoración de la prueba pericial consistente en la apreciación de la entrevista y la declaración del ofendido, pues la primera no fue ejecutada conforme con lo preceptuado para casos de entrevistas sicológicas en aras de medir la credibilidad, lo que deriva en su ilegalidad debiéndose tener por nula de pleno derecho, lo cual imponía a la defensa pedir su exclusión, además de que la declaración en el juicio fue ambigua y plagada de incoherencias contrarias a la lógica, las máximas de la experiencia y la sana crítica.

Pide se case la condena y se cambie por una absolución, o que se proceda de manera oficiosa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá la demanda presentada por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación, precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes: 1. En relación con el cargo formulado al amparo del motivo segundo de casación, nulidad, se observa: (I) Lo que hace el señor defensor es presentar, desde una valoración ex post, la que en su subjetiva concepción ha debido ser una adecuada estrategia defensiva de su predecesor, la cual, por no haber coincidido con la suya, señala de negligente.

Pero, además, lo hace de manera confusa, pues no concreta cuál es la específica actuación que estima se ha debido adelantar, limitándose a hacer señalamientos genéricos, como aludir a que no se postularon pruebas idóneas para cuestionar las de la Fiscalía, sin discriminar de qué elementos probatorios específicos se trataba, así como su pertinencia, conducencia y utilidad.

La única alusión concreta que se hace en la demanda carece de sentido, en la medida que se afirma que el apoderado inicial ha debido introducir un testigo experto para que valorase el grado de credibilidad que merecía la víctima, olvidando que la función de apreciación de las pruebas para negarles o concederles eficacia es exclusiva y excluyente del juez.

(II) Censura que la defensa anterior hubiese aportado declarantes sobre las condiciones personales, como hombre y ciudadano, del acusado, pero no demuestra que ello tuviese una incidencia negativa, pues equivocadamente, y a posteriori, señala que su predecesor ha debido dedicarse exclusivamente a demostrar inocencia. (III) En forma errada el nuevo apoderado censura a su colega que no hubiese aportado pruebas para refutar el cargo del delito sexual, olvidando que el mismo finalmente fue descartado de la acusación, en el entendido de que se presentó un caso conjunto de múltiples víctimas, respecto de las cuales se ordenó la ruptura de la unidad procesal y esa conducta precisamente se imputaba en relación con alguno de los afectados cuyo caso se averigua por separado.

En el mismo orden, carece de sentido el cuestionamiento sobre la no incorporación de los testimonios de las otras víctimas, como que, precisamente, tales pruebas deben formar parte de los procesos separados. (IV) La defensa señala que los hechos no se probaron, desde la perspectiva de que, en su criterio, ello solamente podía hacerse a partir de determinados elementos, como facturas para acreditar la existencia del teléfono móvil, y fotografías o videos que probasen el ingreso al motel.

Tal enunciado desconoce el sistema de libertad probatoria, conforme con el cual el juez puede formar su criterio con cualquier medio de prueba. Por lo demás, la precisión defensiva de que determinados aspectos solamente podían demostrarse con los elementos por él indicados, ha debido ser presentada por vía del error de derecho por falso juicio de convicción, lo que no hizo, como tampoco señaló las disposiciones del ordenamiento procesal que establecieran ese tipo de tarifa probatoria. 2.

Quien invoque la casación, por tratarse de un recurso extraordinario, esto es, previsto por fuera de las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, no puede hacerlo a través de posturas que en forma insistente solamente quieran presentar su particular forma de interpretar las pruebas. La casación, en esencia, constituye un juicio que el impugnante formula en contra de la sentencia del Tribunal en cuanto de forma patente, manifiesta, haya contrariado la Constitución y/o la ley, de donde deriva como carga suya necesaria, formular cargos en contra del fallo, los cuales deben seguir los lineamientos que desde hace lustros han trazado la ley y la jurisprudencia. El recurrente no cumplió con ellos, en tanto se limitó a reiterar, una y otra vez, que la única forma de estimación probatoria es la propuesta por la defensa, entrelazando a esos argumentos, alusiones a máximas de la experiencia, sana crítica y lógica. 3.

El señor apoderado invocó la causal tercera, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial, pero no especificó norma alguna de la parte especial del Código Penal objeto de vulneración, ni el sentido en que ello se hizo: si por exclusión evidente o aplicación indebida. 4. El recurrente infringió el postulado de no contradicción, conforme con el cual no es dable presentar, dentro del mismo contexto, cargos que se rechacen unos a otros.

Ello sucedió en cuanto dentro del primer cargo presentado al amparo del motivo de nulidad, hizo peticiones de que se aplique el principio del in dubio pro reo, lo cual niega lo primero, pues lo último debe invocarse por vía de la violación indirecta, que, a su vez, implica un fallo de fondo, el cual necesariamente debe estar precedido del respeto irrestricto a las formas propias del juicio, en tanto que si estas se afectaron, mal puede dictarse sentencia, como que se impone es la nulidad para restablecer esa garantía vulnerada. 5.

Cuando se trate, como en este caso, de cuestionar la valoración probatoria del fallo de segunda instancia, la jurisprudencia ha enseñado que ello debe hacerse por vía de la causal tercera, violación indirecta de la ley sustancial, correspondiendo al demandante señalar cada una de las pruebas apreciadas de manera equivocada y, respecto de ellas, indicar si el Tribunal incurrió en error de hecho o de derecho, con la especificación del falso juicio cometido: si de legalidad o convicción (en el caso del yerro de derecho) o de existencia (por omisión o suposición), identidad o raciocinio (en el último caso, con la especificación del componente de la sana crítica omitido: si una ley de la ciencia, un principio lógico o una máxima de la experiencia), cuando se trate del error de hecho.

Con nada de lo anterior cumplió el recurrente. Resáltese que la defensa cuestiona que la entrevista a la víctima no fue practicada conforme con los protocolos previstos para entrevistas sicológicas, pero se quedó en ese enunciado, pues no precisó cuáles eran los tales protocolos, dónde estaban contenidos, ni las razones por las cuales debía estarse ante un análisis psicológico, pero, además, desconoce que la entrevista por sí misma carece de valor probatorio, como que la considerada como prueba es la declaración lograda dentro del juicio. 6.

El impugnante no acató los requisitos de forma y fondo para presentar y demostrar los errores en casación, por cuanto a lo que acudió realmente fue a presentar su personal y subjetiva inteligencia sobre el alcance que ha debido darse a las pruebas allegadas, para concluir que es el único válido, con el anhelo de que la Corte cumpla como una tercera instancia, que no lo es, y haga prevalecer sus posturas sobre las de los jueces de instancia, olvidando que las de estos llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, que solamente puede ser refutada a partir de la indicación y demostración de precisos errores.

El defensor olvidó que la estructura básica del debido proceso se agota en la segunda instancia y que, por ende, solamente en esas dos fases se puede acudir a escritos de elaboración libre, en tanto que a la casación, por constituir una sede extraordinaria, no se puede llegar con alegatos genéricos que solamente buscan oponer, al de los jueces, un personal modo de valorar las pruebas, sino que es necesario se demuestre que las sentencias incurrieron en errores precisos, que deben ser verificados, no a partir de discursos libres, sino desde la argumentación debida que de tiempo atrás exigen la ley y la jurisprudencia. 7.

La Corte inadmitirá la demanda porque, además de lo dicho, no observa que dentro de lo actuado surja patente una lesión a las garantías fundamentales que le imponga el deber de actuar de oficio. 8. Por último debe recordarse que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, conforme a los lineamientos precisados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, rad. 24322.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 2