CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 41109 JJDO PAGE 3 CASACIÓN 41109 JJDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No. 336 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013). ASUNTO Decide la Sala acerca de la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por el apoderado de JJDO contra el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), en el cual confirmó la pena de 19 años de prisión que le impuso a la referida persona el Juzgado Tercero Penal del Circuito de (…) como autor responsable de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años.
SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 4 de septiembre de 2011, en la vereda (…), JJDO fue sorprendido por su compañera sentimental mientras realizaba actos de índole sexual con la hermana menor de esta última, en ese entonces de ocho años de edad. A raíz de tal hallazgo, la niña compartió con sus parientes, así como con funcionarios, psiquiatras y psicólogos durante las diligencias luego adelantadas, relatos como el siguiente: “ Eso ha pasado muchas, muchas veces en la casa de ellos, o sea, donde vive JJDO, y en la de mi mamá, cuando mi hermana estaba en la cocina o cuando estaba mirando televisión. JJDO me mete el pene en la vagina, me da besos en la vagina y en la boca y me dice que no cuente y yo no le había dicho a nadie ”. 2.
Formulada la imputación el 9 de abril de 2012, la Fiscalía General de la Nación acusó al implicado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso tanto homogéneo como heterogéneo, según lo previsto en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5 (“ contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica ”) de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones introducidas por los artículos 4, 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008. 3.
El juicio oral lo adelantó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de (…), despacho que condenó a JJDO por las conductas punibles materia de imputación a 19 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Así mismo, le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la sanción privativa de la libertad. 4.
Recurrido el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), el 4 de febrero de 2013, lo confirmó en los aspectos objeto de debate. 5. Contra la providencia de segunda instancia, el apoderado de JJDO interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA 1. Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, propuso el recurrente un único cargo, relativo a la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de convicción en la valoración de la prueba.
Fueron argumentos de su postura los siguientes: 1.1. El Tribunal fundamentó el fallo en la declaración rendida por la menor de edad ante la Comisaría de Familia, así como los testimonios de su madre y hermana (también compañera sentimental del procesado) e incluso de tres expertos que se refirieron a las manifestaciones de la presunta víctima. 1.2.
Todos esos medios de conocimiento constituyen prueba de referencia. El primero así fue reconocido por el ad quem. La declaración de la madre es un simple relato de oídas y la de la hermana desvirtúa la existencia de los abusos sexuales, hasta el punto que las instancias ordenaron investigarla por el delito de falso testimonio. En cuanto a las psicólogas, sus informes no sólo son de referencia (por cuanto aluden a las manifestaciones de la menor), sino además no incriminan al procesado, pues únicamente valoraron la probabilidad de que los dichos de la víctima fueran o no confiables.
Es decir, constituyen una simple opinión sustentada en hechos que no fueron conocidos de manera directa. Adicionalmente, en la pericia médica no se descubrieron hallazgos físicos de los cuales pudiera predicarse la existencia de un acceso carnal o de abuso sexual. 1.3. El Tribunal también se basó en los fallos de la Corte de 10 de marzo de 2010 (radicación 32868) y 17 de septiembre de 2008 (radicación 29609).
Pero éstas no pueden aplicarse para el presente asunto, porque no hubo falta de colaboración de las partes ni nadie impidió la práctica de la declaración del menor en el juicio y el Fiscal, en la audiencia preparatoria, ni siquiera ofreció practicarla. Además, las situaciones fácticas de dichos fallos no corresponden a los del presente asunto. 2.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la decisión del Tribunal y, en su lugar, absolver a JJDO de los cargos imputados. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia con el orden jurídico de una sentencia de segundo grado, de la cual en principio se presume su acierto, constitucionalidad y legalidad.
Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo un error de juicio o de trámite jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que resiste de manera racional a la crítica. La crítica será irrelevante si no logra refutar la providencia, es decir, si no demuestra bajo los parámetros jurisprudenciales que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.
Un alegato de instancia, por el contrario, no necesariamente está basado en la lógica del error. El sujeto procesal, en esos casos, le expone a los jueces de primer y segundo grado una postura fáctica o jurídica susceptible de resolver o de explicar los temas debatidos en el proceso. El funcionario judicial, a su vez, puede acoger esas explicaciones o inclinarse por otras.
Pero ninguno está obligado de forma directa o específica a establecer que las actuaciones precedentes (argumentos de las partes o sentencia del a quo) estuvieron determinadas por yerros relevantes. De ahí que la casación nunca podrá equipararse a un alegato de instancia, máxime cuando el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este caso) prescribe que no será escogida la demanda cuando quien la interpone “ carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”.
Esto último ocurre si la Corte encuentra inocuo el problema propuesto por el recurrente frente a lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando resuelve los planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda la actuación. 2. En el presente asunto, el único reproche formulado por el apoderado de JJDO no está llamado a prosperar, ya que de su sola lectura, así como de las decisiones de instancia, se deriva la falta de fundamentos orientados a establecer un error susceptible de abordarse en sede de casación. En efecto, cuando el recurrente plantea la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de derecho en la valoración de la prueba, tiene la carga procesal de (i) precisar la modalidad del vicio, que puede obedecer a un falso juicio de legalidad y, de manera excepcional, a un falso juicio de convicción;
(ii) indicar el precepto desconocido o vulnerado por el ad quem; y (iii) demostrar que el error determinó o suscitó la decisión de la parte resolutiva de la sentencia, de modo que sin aquél hubiera debido proferirse otra distinta. Acerca del falso juicio de convicción, la Sala tiene dicho que se da cuando el juzgador le niega a la prueba el valor que la ley le asigna u otorga uno que legalmente no le corresponde.
Pero como el ordenamiento jurídico colombiano obedece al sistema de la persuasión racional o de libre valoración de la prueba, sólo se presentaría en contados casos, como cuando el juez desconoce la tarifa legal negativa que el legislador consagra en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, según la cual “ [l]a sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia ”.
Es precisamente tal error el que propuso de manera formal el demandante en el presente asunto. Sin embargo, la supuesta irregularidad que planteó en el desarrollo del escrito no se compadece con el debate de naturaleza probatoria resuelto en los fallos de instancia, de cuya lectura se desprende sin lugar a equívocos que la decisión condenatoria se adoptó con base en prueba directa, incluso más allá de la concerniente a las declaraciones de los expertos que examinaron a la menor víctima.
Y es que, al contrario de lo que suele suceder en los delitos sexuales (que, como regla general, se presentan en espacios privados o ausentes en todo caso de testigos), los juzgadores condenaron a JJDO a partir de la aserción fáctica de acuerdo con la cual él fue “ descubierto por su compañera permanente cuando sometía a la menor a tocamientos impúdicos ”, tal como lo describió el juez en la decisión de primer grado.
Además de la prueba de referencia admisible reconocida como tal, esa proposición fue extraída, principalmente, de dos testigos que o bien presenciaron de manera directa el hecho, o bien aspectos secundarios y accesorios (a la vez percibidos de primera mano) que le brindaban contexto y le permitieron a los funcionarios judiciales llegar a tal conclusión. Por un lado, la declaración de la hermana de la víctima, persona que aunque en el juicio oral negó haber visto a JJDO (su compañero) realizando actos sexuales con la menor, admitió “ que pudo allí apreciar a su marido arrodillado frente a *** […], por lo que de inmediato y airadamente le reclamó y sin oírlo le propinó una cachetada, luego de lo cual se comunicó por celular con la cuñada […], a quien además de contarle que JJDO había tocado a la niña, la indagó por algún hecho similar cometido por éste durante los años de convivencia con su sobrina ”.
Así mismo, que “ se apresuró a contarle el incidente a su progenitora ”. Por otro lado, el testimonio de la madre de la menor, quien al respecto aseguró: “ fue cuando mi hija mayor […] entró y dijo: ‘mamá, yo encontré a JJDO manoseando a *** ’ ”. Basada en tales manifestaciones, la juez de primera instancia aseveró: “ [N]o hay lugar a dudas que lo contemplado por […] correspondiera a lo expresado por su hermana menor […] a la médica y sicólogas, en cuanto que JJDO, luego de despojarla de su ropa interior, ejecutaba en ese sitio actos de contenido puramente sexual.
Pieza probatoria de radical trascendencia, al representar prueba directa del acto sexual llevado a cabo por el acusado el 4 de septiembre de 2011 ”. El Tribunal, por su parte, lo corroboró de la siguiente manera: “ Lo anterior [la declaración de la hermana mayor de la víctima] es el reflejo de una reacción común ante un suceso de la magnitud narrada por la ofendida y no de un lapso imaginativo como lo aduce [la hermana] en su versión y como también lo quiere hacer ver la defensa, máxime cuando no puede olvidarse que […] siguió siendo la compañera sentimental del aquí procesado ”.
En este orden de ideas, hay circunstancias fácticas derivadas de las vivencias directas de los testigos, con las cuales tanto el a quo como el ad quem predicaron que tenía soporte el relato de la menor que fuera declarado prueba de referencia admisible, en el entendido de que JJDO la accedió carnalmente y realizó con ella actos de índole sexual en diferentes oportunidades.
No es cierto, entonces, que la declaración de la hermana sea un típico caso de testigo de oídas o prueba de referencia, ni que elimine “ la existencia de los supuestos abusos y accesos carnales abusivos relatados por su hermana menor ”. Por el contrario, se trata de un medio de convicción directo que los confirma y el hecho de que la funcionaria judicial de primer grado haya dispuesto remitir copias en su contra “ para que sea investigada por el delito de falso testimonio ” no implica que los aspectos estimados veraces de tal declaración sean inútiles o inservibles para efectos de valorar la prueba en conjunto y conforme a los parámetros de la sana crítica.
Lo anterior resulta suficiente para concluir que en este asunto no se desconoció el precepto contenido en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Pero, incluso en el evento de que no fuera así, los demás argumentos esgrimidos por el demandante están destinados al fracaso. Por ejemplo, la tesis jurisprudencial citada en la providencia de segunda instancia de acuerdo con la cual “ lo referido por la víctima ante las sicólogas y la médico forense ingresa directamente como elemento de juicio menesteroso de considerar, pues, en tanto fundamento de la experticia, hace parte integral de la misma ” es aplicable en este caso.
Según el demandante, dicha postura no podía reconocerse, por cuanto en su criterio ésta sólo opera, citando al Tribunal, “ cuando en virtud de la falta de colaboración de los sujetos procesales o de la intimidación que puedan sufrir, se impide la práctica de algunas pruebas en el juicio ”. No obstante, el juez plural, en el fallo impugnado, fue claro al señalar que la no declaración de la víctima obedeció “ a que no fue posible su asistencia en el juicio oral por petición de la Fiscalía […] para no revictimizarla ”, circunstancia que, dicho sea de paso, ha sido contemplada por la Sala incluso en el fallo reseñado por el Tribunal.
En palabras de la Corte: “ Es claro, así mismo, que la prueba tomada a partir de lo dicho por menores víctimas de delitos demanda de especial cuidado por virtud de los derechos que se hallan en juego, la necesidad de no revictimizar al afectado y las limitaciones propias de su corta edad. ” Ello ha conducido a que la Sala incluso advierta, en seguimiento de claras pautas constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aun con las posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se le pida recordar el evento traumático ”.
“ Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas de delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia, cuya versión sea necesaria en desarrollo de un juicio oral. El juez decidirá, con argumentación razonable, si practica su testimonio en la audiencia pública, si lo recauda fuera de la sala de audiencias (artículo 383 de la Ley 906 de 2004), o si prescinde de su declaración directa, en protección de sus derechos fundamentales, que prevalecen en los términos del artículo 44 de la Constitución Política, y en lugar de su testimonio directo autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la misma índole. ” Hoy se acepta pacíficamente que el testimonio en un escenario judicial, e inclusive en otro preparado ex profeso, podría someter al niño o niña víctima de violencia a nuevos episodios de violencia física o moral, configurándose un evento de victimización secundaria, en todo caso incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del proceso penal, puesto que el artículo 44 superior ordena proteger a los niños y niñas de toda forma de violencia física o moral ”.
Súmese a lo anterior que el abogado no aportó argumento jurídico alguno tendiente a que la Corte abordara de nuevo el estudio de las posturas en referencia a la luz de las garantías mínimas del procesado, como el derecho a la confrontación. El reproche, en consecuencia, carece de fundamentos. 3. De conformidad con lo hasta ahora expuesto, la Corte no advierte error alguno propuesto por el recurrente ni derivado de las decisiones judiciales.
Por lo tanto, la demanda no será admitida. Y, adicionalmente, como la Sala tampoco encuentra violación alguna de las garantías judiciales del procesado, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la sentencia dictada por el juez plural. Contra la decisión de inadmitir procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).
En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JJDO contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.
Notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Folio 53 de la carpeta del juicio. � Folio 38 de la carpeta de juicio. � Folio 48 de la carpeta de juicio. � Ibídem. � Folio 34 de la carpeta del Tribunal. � Folio 59 de la carpeta de juicio. � Folio 35 de la carpeta del Tribunal. � Folio 54 ibídem. � Folio 69 de la carpeta del juicio. � Sentencia de 10 de marzo de 2010, radicación 32868. � Folios 22 y 56 de la carpeta del Tribunal. � Folio 32 ibídem. � Sentencia de 10 de marzo de 2010, radicación 32868. � Sentencia de 19 de agosto de 2009, radicación 31950, citando al fallo de 30 de marzo de 2006, radicación 24468.