República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41092 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación n° 41.092 Acta No.012 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LIBARDO FORERO contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que el recurrente promovió contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, el hoy recurrente persiguió que, una vez se declarara que “el último salario promedio de liquidación real es muy superior al liquidado por el Fondo”, éste fuera condenado a la “modificación de la cuantía de la mesada pensional con efectividad a partir del 25 de julio de 1997, más reajustes de ley”, indexación de la primera mesada e intereses moratorios de las sumas causadas desde el 26 de julio de 1997 y hasta el 1º de junio de 1999 o, subsidiariamente, desde el 26 de noviembre de 1998 hasta el 1º de junio de 1999 más la indemnización moratoria, a partir del 28 de mayo de 1994 “y hasta la fecha en que se le pagó la indemnización por despido injusto”.
En sustento de las anteriores pretensiones afirmó que para el reconocimiento de la pensión sanción que le reconoció el demandado a partir del 25 de julio de 1997, éste tuvo en cuenta un promedio salarial último de $104.423,05, para un monto actualizado de $546.762,01, no obstante que la convención colectiva de trabajo de 1976, de la cual era beneficiario, consagró en sus artículos 14 y 19 que todos los devengos de la anualidad hacían parte del salario promedio, por lo que se debe ordenar “la aplicación del 70.64% del último salario promedio real de liquidación (…), y en ese sentido [se] incremente el monto de la mesada pensional con efectividad a partir del 25 de julio de 1997”; y que le pagó la indemnización moratoria apenas en 1999 cuando quiera que la sentencia judicial que se la impuso quedó ejecutoriada el 28 de febrero de 1994, por lo cual le debe la indemnización prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El demandado aceptó haber reconocido la pensión sanción al demandante, pero se opuso a sus pretensiones aduciendo que la liquidó conforme a lo previsto por el artículo 8º de la Ley 171 de 1968 y la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta la indexación de su base de liquidación. Además, que pagó lo que ordenó la condena judicial por concepto de indemnización por despido sin justa causa, esto es, $66.013,92 y $15.000,00 por agencias en derecho, sin que allí se hubiere considerado algún otro concepto, aparte de que cualquier acción al respecto estaría prescrita, porque la reclamación se dio apenas el 19 de marzo de 1999.
Propuso las excepciones de pago, falta de causa y título, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 6 de mayo de 2004, y con ella el juzgado condenó al demandado a pagar al actor “la suma de $1’198.661,73 la cual se encuentra debidamente indexada, a partir del 25 de julio de 1997, con los respectivos reajustes anuales legales pertinentes y las correspondientes mesadas adicionales, por concepto de reliquidación de la pensión”, más los intereses moratorios “previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, con efectividad a partir del día 26 de julio de 1997 (fecha de efectividad de la pensión) a la tasa más alta vigente en el mercado bancario hasta el 1º de junio de 1999”.
Declaró no probadas las excepciones propuestas, absolvió al demandado “de las demás súplicas impetradas” y le impuso el pago de las costas al vencido. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandado y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Bogotá revocó la de su inferior sin lugar a costas, y señaló que las de primer grado quedarían a cargo del demandante.
Para ello, una vez precisó que las pretensiones y hechos de la demanda resultaban inequívocos y concordantes con el agotamiento de la vía gubernativa (folio 10 y 11), asentó que el fallo del juzgado los había distorsionado completamente, generándose así una incongruencia total entre lo pedido por el actor y lo resuelto por aquél, dado que lo perseguido fue la reliquidación de la pensión sobre el 70.64% del último promedio salarial a partir del 25 de julio de 1997, y el juzgado resolvió con fundamento en la convención colectiva de trabajo vigente para la anualidad de 1.963, que, para el juzgador, “carece de valor probatorio (…) en razón a que no supera las exigencias para al validez de la prueba, ya que no fue solicitada como medio de prueba.
Mucho menos fue decretada dentro de la oportunidad procesal y en consecuencia tampoco se llevó a cabo su práctica”. Según el juez de la alzada, olvidó el juez de primer grado que la sentencia debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, lo que garantiza el derecho de defensa de las partes, situación que “no sucedió en el sub examine, ya que la demandada fue sorprendida no solo por la contraparte, sin por el propio juez que concedió valor probatorio a una prueba irregularmente arrimada al proceso”.
En términos del Tribunal, en la forma antedicha el juzgado varió la causa petendi y el petitum de la demanda, pues, al final, falló algo que no le fue pedido, con fundamento en hechos que le fueron invocados y con un medio de prueba ajeno al marco probatorio del pleito, respecto de todo lo cual, aseveró, “la parte actora no mostró inconformidad”.
Para apoyar su aserto hizo una cita jurisprudencial, aun cuando no señaló su origen. V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del juzgado. Para tal propósito le formula dos cargos y que, por razón de sus deficiencias técnicas, presentar comunidad de objeto, identidad en su argumentación y dirigirse por la misma vía de violación de la ley, se resolverán conjuntamente.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia “por haber incurrido en violación indirecta, en el sub motivo de falta de aplicación de los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, artículos 25, 26, numeral IV de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 12 de marzo de 1976, en relación con los artículos 141 y concordantes de la Ley 100 de 1993, 467, 468, 469 del C.S.T., 48 y 53 de la C.N.”.
Como errores evidentes de hecho singulariza los siguientes: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante prestó sus servicios a la entidad Ferrocarriles Nacionales de Colombia como trabajador oficial, vinculado por contrato de trabajo, razón por la cual también se beneficiaba de las convenciones colectiva de trabajo suscritas en la mencionada empresa.
“2.- No dar por demostrado, estándolo que la pensión del demandante correspondió a una pensión del régimen de transición. “3.- No dar por demostrado estándolo que por el carácter legal de la pensión reconocida al demandante, la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta la edad establecida en las normas legales y convencionales y le efectuó la liquidación de la pensión según consta en la resolución de reconocimiento de la pensión”.
Indica como pruebas dejadas de apreciar la Resolución número 560 de 19 de abril de 1999 (folios 11 a 17), la convención colectiva de trabajo de 1976, la sentencia del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá de 9 de septiembre de 1993 (folios 106 a 119) y el contrato de trabajo e historia laboral (folios 37 a 85, 98 a 143 y 152 a 209).
Para demostrar el cargo afirma el recurrente que el Tribunal se equivocó al no advertir que su pensión tiene el carácter de pensión sanción, por haber sido despedido sin justa causa y cumplir los 50 años de edad, pues de haber apreciado los medios de convicción que dice no tenidos en cuenta, habría arribado a esa conclusión, como a la de que “dicha prestación conforme a la referida convención colectiva (artículos 25 y 26) sería liquidada en forma proporcional al tiempo de servicio, tomando como base la pensión plena de jubilación, que para el caso de los trabajadores ferroviarios era del 80% de dicho salario”.
Resalta el artículo 26 convencional y dice que el reproche del Tribunal al fallo del juzgado, de tenerlo por incongruente, no tiene trascendencia alguna, pues “no desvirtúa de manera alguna el derecho a la reliquidación de la pensión” y, por supuesto, a que se condenara al demandado a pagarle “la indexación de sus mesadas y al pago de los intereses moratorios fulminados”.
Para el recurrente, el fallo atacado se cimenta en elucubraciones de tipo doctrinal sobre la congruencia debida a la sentencia “y a demostrar la falta de eficacia y validez de una convención colectiva de trabajo suscrita en 1963, que a la postre si bien es cierto podría tener aplicación a una de las pretensiones demandadas, no es menos cierto que los soportes normativos y jurisprudenciales en los que se soportó el petitum (…), lo fueron disposiciones legales convencionales y jurisprudenciales totalmente diferentes a dicha convención colectiva”.
VII. LA RÉPLICA Sostiene el fondo replicante que en el recurso se varían los hechos de la demanda inicial. Y en cuanto al ataque, que plantea una controversia jurídica, no obstante dirigirse por la vía indirecta de violación de la ley; incluye la violación de normas convencionales, que no son de orden nacional; atribuye yerros que el Tribunal no cometió; desconoce las facultades probatorias del juez laboral; no acredita la falta de apreciación endilgada al fallo; pretende que se tenga como prueba una convención colectiva que no se aportó sino hasta la segunda instancia y olvida los soportes de la resolución pensional que ahora dice desconoció el Tribunal.
VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de incurrir “en violación indirecta, en el sub motivo de falta de aplicación de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 21, 36, 141 y concordantes de la ley 100 de 1993, 467, 468, 469 del C.S. T., el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; decreto 1748 de 1995, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política”.
Consigna los siguientes como errores evidentes de hecho: “1º. No dar por demostrado, estándolo, que la actualización correspondiente del 6 de abril de 1988 al 25 de julio de 1997, corresponde al 12.6% como lo certifica el Departamento Administrativo Nacional de Estadística ‘DANE’, según el Índice de Precios al Consumidor, utilizando la fórmula que para el efecto estableció el legislador en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.
“2º. No dar por demostrado, estándolo, que para indexar o actualizar un valor debe utilizarse la fórmula real que para el efecto estableció el legislador mediante el artículo 11 del decreto 1748 de 1995. “3º. No dar por demostrado, estándolo que, la entidad demandada incurrió en mora injustificada en el pago de la pensión a favor del demandante, lo que determina en consecuencia el derecho al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, por el período comprendido entre el 26 de julio de 1997 hasta el 1 de junio de 1999, fecha del pago de la primera mesada, a la tas más alta vigente en el mercado bancario”.
Asevera el recurrente que “se acogen los hechos básicos del proceso tal como los presenta la sentencia, sin disentimiento ni objeción”, y que orienta el cargo por la vía indirecta de violación de la ley, “porque los motivos de la sentencia son puramente jurídicos y mueven al fallador a formular circunstancias también exclusivamente jurídicas sin que haya referencia alguna al acervo probatorio”; y luego de transcribir parte de las motivaciones del fallo, aduce que es reprochable que el Tribunal no hubiera aplicado la fórmula de indexación a la primera mesada pensional prevista por el Decreto 1748 de 1995, como también, que no hubiera condenado al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando quiera que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala de Casación ello ya se ha precisado, copiando al efecto pasajes de las sentencias de 13 de diciembre de 2007 (Radicación 30.602) y C-836 de 2001.
IX. LA RÉPLICA Cuestiona el Fondo recurrente al cargo no señalar siquiera un medio de prueba como fuente de los anunciados yerros que le achaca al fallo y no atacar las consideraciones que fueron a éste esenciales. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que la ‘falta de aplicación’ no es una modalidad de violación de la ley del trabajo, en tanto que en ninguna de las causales legales del recurso de casación se contempla, sin embargo, cuando se trata de la violación directa de la ley, la jurisprudencia lo ha asimilado a la infracción directa, que se configura cuando el sentenciador no aplica al caso la norma que corresponde por rebeldía o por ignorancia; en cambio, cuando se refiere a la violación indirecta se ha asimilado a la aplicación indebida, en tanto el juzgador la aplica en sentido negativo, es decir, cuando no encuentra los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, tal cual lo consagra en materia de la carga de la prueba el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
En ese orden, debe advertirse que la censura le atribuye al Tribunal unos errores evidentes de hecho que no lo son, o que a lo sumo lo que podrían llegar a constituir es, apenas, parte de las conclusiones a las que hipotéticamente podría arribarse luego de los análisis jurídicos y probatorios del caso, pero, en modo alguno, percepciones equivocadas o dejadas de producir en relación con los medios de convicción oportunamente allegados al proceso.
Y se dice lo anterior, por cuanto establecer si los servicios prestados por el actor lo fueron como ‘trabajador oficial’ y, por ende, ‘se beneficiaba de las convenciones colectivas de trabajo’, como se anota en el primer de tales yerros del primer ataque; o si su pensión ‘correspondió al régimen de transición’, como se dice en el segundo de tales yerros; o si ‘por el carácter legal’ de la prestación se le reconoció la pensión ‘a la edad establecida en las normas legales’, como se señala en el tercero y último de tales yerros del primer cargo; o si la actualización de un valor corresponde a determinado guarismo de acuerdo a la fórmula que ‘para el efecto estableció el legislador’, como se sostiene en el primero de los yerros del segundo cargo; o si para indexar, actualizar o corregir monetariamente una suma específica ‘debe utilizarse la fórmula real que para el efecto estableció el legislador’, como igualmente se consigna en el segundo de los yerros de dicho ataque; o si ‘la entidad demandada incurrió en una mora injustificada’, como se deja dicho en el último y tercero de los yerros, requiere de razonamientos jurídicos, pues en la ley es que se encuentra respuesta a quién es trabajador oficial, si un trabajador oficial puede beneficiarse de convenciones colectivas, cuándo una pensión corresponde al régimen de transición pensional, cuál es la edad establecida para acceder a un beneficio pensional, cuál es la fórmula prestablecida por la ley para corregir monetariamente una base pensional e, inclusive, cuándo alguien está incurso en mora y cuándo ésta es injustificada.
Por lo dicho es que importa recordar que, como lo asentara la Corte en sentencia de 11 de febrero de 1994 (Radicación 6.043), el error evidente, ostensible o manifiesto de hecho es aquél que “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”; precisión que sirve para observar que ninguno de los mentados yerros de los dos cargos de la demanda de casación tiene tal entidad, por suerte que, ambos quedan huérfanos de tales señalamientos, que son esenciales a su formulación, conforme a lo exigido por los artículos 87-1º) y 90-5º, b), del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social.
Los anteriores dislates por sí solos dan al traste con los dos ataques de la demanda de casación, pues no habiendo errores de hecho idóneos que imputar al Fondo demandado se cae de su peso que hubiere incurrido en la predicada ‘falta de aplicación’ normativa a que se refieren las proposiciones jurídicas de éstos. No obstante lo anotado, que en manera alguna puede ser dispensado atendido el carácter rogado del recurso extraordinario, lo cierto es que el argumento medular de la sentencia atacada, consistente en que para el juez de la alzada la sentencia del juzgado presentó una insuperable incongruencia, pues alteró inexplicablemente los marcos de la pretensión y de los hechos trazados por el ahora recurrente en su demanda inicial, con su anuencia, porque, como se recuerda, “la parte actora no mostró inconformidad”, de ninguna manera aparece atacado, dado que en el primer cargo el recurrente se ocupa es de tratar de demostrar que la pensión que le fue reconocida por el demandado es de las que ha dado en llamarse por la doctrina ‘pensión sanción’ y que se liquida conforme a lo previsto en la Ley 171 de 1961 y las disposiciones convencionales de 1976, característica en modo alguno desconocida por el Tribunal y sustento normativo tampoco desatendido por el juzgador, pues, como ya se dijo, lo que éste no encontró plausible del fallo del juzgado y por eso lo revocó, fue que el juzgador de primer grado se apartara de la pretensión del actor de que se le reajustara la pensión a un 70.64% del último promedio salarial, indexado, que fue según él lo previsto en la convención colectiva de trabajo de 1976, y resolviera condenar al demandado a pagar la pensión sobre el 80% del último promedio salarial, indexado, con fundamento en la convención colectiva de trabajo de 1963 que, en su criterio, “carece de valor probatorio (…) en razón a que no supera las exigencias para la validez de la prueba, ya que la misma no fue solicitada como medio de prueba.
Mucho menos fue decretada dentro de la oportunidad procesal y en consecuencia tampoco se llevó a cabo su práctica”. Y el segundo ataque, se ha visto, se dedica es a tratar de demostrar que la base de liquidación de la pensión debe ser indexada, asunto que para nada refirió el juez de la alzada, pero que, sin que importe para lo decidido, sí fue objeto de análisis por el demandado al calcular la prestación, como lo aceptó el ahora recurrente en la demanda inicial, pues sobre la base de liquidación de $104.423,05 el demandado reconoció la prestación en la suma de $546.762,01 más su respectivos reajustes de ley (hechos 7 y 16, folio 3), lo cual aparece reflejado en la Resolución 560 de abril de 1999 (folios 123 a 125).
Por manera que, al no haber sido atacado el fundamento esencial del fallo del Tribunal para revocar el del juzgado, con total independencia de su acierto, queda incólume y sobre él, por razón de las presunciones de acierto y legalidad que cobijan la sentencia, ésta queda firme. Lo hasta ahora dicho impone a la Corte memorar el carácter extraordinario y técnico del recurso de casación, e insistir que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el impugnante sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.
Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Por deberse observar las reglas legales que disciplinan la técnica de casación y a fin de lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse extendiéndose el recurrente en consideraciones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible alegarlas libremente.
La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con una retórica vacua o con afirmaciones sin ningún respaldo en las pruebas que se singularizan como generantes de los errores de hecho, en razón de haber sido erróneamente apreciadas o por no haber sido valoradas, como aquí al final pasó. De lo que viene de decirse, y sin que sea menester resaltar mayores deficiencias a los cargos, a las cuales se refiere atinadamente la réplica, éstos se declaran infundados.
Costas del recurso a cargo del recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de tres millones de pesos (3’000.000), porque hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 27 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por LIBARDO FORERO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 17