21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 41091 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41091 Acta No.15 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S. A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de diciembre de 2008, en el juicio que le promovió RAFAEL ANTONIO ORTEGA OCHOA.

ANTECEDENTES RAFAEL ANTONIO ORTEGA OCHOA llamó a juicio a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S. A., con el fin de que fuera condenada a reliquidarle todas las prestaciones sociales devengadas durante el tiempo que desempeñó el cargo de Supervisor, teniendo en cuenta el 27% adicional que la demandada le reconoció sobre el salario básico mensual; reliquidarle todos los salarios y prestaciones sociales devengados entre el 1 de enero de 2003 y el día de su retiro, teniendo en cuenta como factores de salario los incrementos salariales convencionales determinados en el numeral 5.4 o, en subsidio, la reliquidación de lo anterior teniendo en cuenta el incremento salarial y la bonificación ordenados en Laudo Arbitral del 9 de diciembre de 2003; reliquidarle las primas de vacaciones proporcional, de antigüedad y de servicios, las bonificaciones en dinero y por jubilación, reconocidas y pagadas a la terminación del contrato de trabajo, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicios; reliquidar las primas convencional, de vacaciones, antigüedad y la bonificación por jubilación, tomando como base el salario ordinario devengado por el trabajador con ocasión del último año de servicio; reliquidar el auxilio de cesantía y sus intereses, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio y todos los factores salariales devengados durante los últimos tres meses de servicio; reliquidación de la pensión de jubilación reconocida, teniendo en cuenta el tiempo total de servicios y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año; el pago de la indemnización moratoria por no haber cancelado a la terminación del contrato de trabajo la totalidad de acreencias a que tiene derecho; el IPC; los intereses moratorios, equivalentes a la una y media veces del corriente bancario; lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada entre el 1 de diciembre de 1975 y el 22 de abril de 2004; la demandada le reconoció pensión de jubilación a partir del 23 de abril de 2003; estaba afiliado a la USO; era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; desempeñó temporalmente el cargo de Supervisor por lo que la demandada le reconoció el 27% adicional sobre su salario básico mensual, el que no fue tenido en cuenta para la liquidación se sus prestaciones sociales durante el mismo periodo ni para las prestaciones definitivas; devengó un salario durante el último año de servicios superior al tenido en cuenta por la demandada para la liquidación de sus prestaciones sociales; la Empresa le canceló otros valores en aplicación del Laudo proferido el 9 de diciembre de 2003; tales valores no se le tuvieron en cuenta para liquidar la pensión; para la liquidación del auxilio de cesantía no se le tuvieron en cuenta las horas extras, bonificación plan emergencia, ajuste de temporal, prima de vacaciones proporcional, vacaciones proporcionales, prima de servicios proporcional, bonificación por jubilación, los aumentos convencionales, ni los valores del Laudo Arbitral; para la liquidación de las primas de vacaciones, antigüedad y de servicios se descontaron 182 días sin justificación; para determinar el monto de las primas convencional, de vacaciones y antigüedad y la bonificación por jubilación solo se le tuvo en cuenta el salario básico; en la convención 2001 - 2002 se acordaron incrementos salariales del 8.75% y 8.4%; dicha convención continuó vigente mientras duró el proceso de negociación, por lo que su salario debió ser reajustado para los años 2003 y 2004; agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 329 - 332), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció haber pensionado al actor, los aumentos convencionales pactados en 2001 – 2002 y el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no era cierto. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción e inexistencia del derecho alegado.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de septiembre de 2006 (fls. 492 - 511), condenó a la demandada a pagar al actor la suma de $9.294.474.07 por concepto de auxilio de cesantía y $52.253, diarios, desde el 23 de abril de 2004, por concepto de sanción moratoria.

Absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 19 de diciembre de 2008, revocó el del a quo para condenar a la demandada a la suma de $109.506.90 por concepto de salarios y prestaciones ajustados de conformidad con el laudo arbitral de 9 de diciembre de 2003; lo modificó para condenar a la demandada a pagar al actor $4.697.525 por auxilio de cesantía y $47.521, diarios, desde el 23 de abril de 2004 por sanción moratoria; lo adicionó para condenar a la demandada a reajustar la pensión de jubilación del actor a la suma de $2.172.385 para abril de 2004, a pagarle $1.297.550 por diferencia de salarios y prestaciones efectivamente pagados entre el 23 de abril y el 9 de diciembre de 2003 y los que debieron pagarse en aplicación del artículo 134 de la convención colectiva de trabajo y a pagar $17.667.910 por diferencia pensional.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión: En cuanto al incremento del 27% del salario básico por ascenso temporal, el ad quem, luego de transcribir la cláusula 134 de la convención colectiva y lo dicho por el a quo sobre el punto, señaló que la documental que fundamentaba la decisión de instancia no había sido valorada frente a los demás medios de prueba; que el a quo no había tenido en cuenta los recibos de pago de nómina (fls. 8 a 28) aportados por el trabajador, en los que se observaba que, durante el período que había sido ascendido, le fue pagada la remuneración correspondiente a trabajo extra o suplementario y a trabajo en dominicales y festivos; que el demandante no había reclamado horas extras y recargos por trabajo en días de descanso, por lo que se podía colegir que consintió en el recibo de este beneficio con todo lo que implicaba, es decir, con el aumento de solo el 10% sobre su salario básico por efecto del ascenso temporal; que, además, en la liquidación final del salario base para liquidación de cesantía se incluyó el promedio de las horas extras del último año, lo que, observó, no había objetado el demandante y que, por lo mismo, debía tenerse como aceptación del aumento de solo el 10% de conformidad con la norma convencional; señaló así mismo que era inequívoca la norma convencional en el sentido de que los dos beneficios eran excluyentes, de manera que la aceptación de uno por parte del trabajador, implicaba el rechazo del otro; que de esta manera resultaba válida la objeción de la demandada en lo que tenía que ver con el yerro cometido por el a quo al reliquidar la cesantía aumentando un 27%, pese a estar probado que el actor recibió pagos de su trabajo extra y en días de descanso.

Señaló, así mismo, que no obstante lo anterior no podía pasar por inadvertido que el salario básico mensual tomado para la liquidación de la cesantía era el mismo que devengaba el demandante antes de su ascenso temporal, lo que desconocía lo normado en la cláusula 134 de la convención colectiva, respecto del derecho al incremento del 10%; que, conforme con ello, la aplicación de la norma convencional exigía condenar a la demandada a pagar la diferencia del auxilio de cesantía dejado de pagar a la terminación del contrato.

Razones anteriores que estimó eran suficientes para ordenar la reliquidación de todas las prestaciones devengadas por el trabajador en el último año de servicios, lo que necesariamente, dijo, influía en la reliquidación del monto de la pensión de jubilación. En cuanto al descuento de días perdidos, señaló que la documental aportada no lo justificaba, por cuanto no existía evidencia acerca de las horas no laboradas según reporte del empleador hubieran afectado los pagos de salario o prestaciones sociales en forma concomitante con la ausencia; que sobre la demandada pesaba la carga de probar la existencia de todos esos paros, huelgas o mítines que justificaran el descuento, porque fue la empresa demandada la que efectuó la reducción del tiempo en la liquidación; que no podía la demandada probar con certeza que el trabajador no había laborado las horas consignadas en las fotocopias de folios 398,430,438 y 467, toda vez que era una afirmación unilateral que se originaba en la demandada que no tenía elementos de convicción que la respaldaran; que no existía confesión del demandante de que esas horas no habían sido realmente laboradas y las pruebas aportadas por la demandada no tenían siquiera la calidad de documentos pues no habían sido suscritas por funcionario o empleado alguno, además que la base probatoria se originaba en reportes de computador en idioma inglés que no habían sido traducidos ni identificaban la fecha exacta del extracto; que, así las cosas, la reliquidación del auxilio de cesantía teniendo en cuenta la totalidad del tiempo laborado debía prosperar, lo mismo que la reliquidación de la pensión de jubilación. Respecto a la reliquidación de salarios y prestaciones conforme al incremento salarial consagrado en el artículo 124 de la convención colectiva, estimó que era inocuo entrar a establecer si se había o no agotado la reclamación administrativa, porque, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, era necesario que la demandada hubiere interpuesto la excepción previa correspondiente y, como no lo había hecho, tal omisión había quedado subsanada, por lo que debía revocarse la inhibitoria del a quo y producirse decisión de fondo.

Transcribió, en consecuencia, el ad quem el numeral 12 del laudo arbitral (fls. 161 y siguientes) que había modificado la convención colectiva 2001 – 2002, para luego señalar que el demandante tenía derecho a una bonificación por $400.000.00 para el año 2003 que constituía factor salarial y deberían ser reliquidados sus salarios y prestaciones correspondientes al año 2004 aumentado su salario en un porcentaje del 5%; observó que a folio 462 reposaba el comprobante de pago retroactivo, por efecto de la aplicación del laudo arbitral del 9 de diciembre, de los siguientes conceptos: tiempo regular, horas extras, recargos, dominicales, vacaciones en dinero, prima de vacaciones, plan quinquenal, prima convencional, plan de emergencia, bonificación salarial y prima de servicios; dijo que, sin embargo, dicho pago había tomado como base el salario de 2003, sin el aumento del 10%, ya ordenado, por efecto del ascenso temporal del actor, por lo que calcularía dicho porcentaje de tales sumas y ordenaría su pago, en aplicación del artículo 134 de la convención colectiva, lo cual le dio como resultado la suma de $109.506.90.

Por último, señaló el Tribunal que reliquidaría la indemnización prevista en el artículo 65 del CST, condenando al pago de un día de salario por cada día de mora para lo que tomaría como último salario diario el que arrojara la reliquidación. Hechas las anteriores consideraciones procedió a efectuar las correspondientes liquidaciones, para lo cual señaló que a folio 464 obraba la liquidación del último año de servicios, del 23 de abril de 2003 al 22 de abril de 2004 y que, para efectos de reliquidar los salarios y prestaciones, y obtener la base salarial para liquidar la cesantía y la pensión, se tendría en cuenta el 10% adicional del año 2003 y el 5% adicional del 2004, obteniendo así los resultados por los cuales condenó. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, respecto a las condenas impartidas, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo en cuanto condenó y, en su lugar, absuelva. Subsidiariamente, solicita se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a la condena por indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo en este punto y, en su lugar, absuelva de dicha pretensión. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de aplicar indebidamente los artículos 65 y 127 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975; y 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990; en relación con los artículos 1 del Decreto 2027 de 1951; 55, 130 (subrogado art. 17 Ley 50 de 1990), 142, 149, 186, 189 (subrogado art. 14 Decreto 2351 de 1965), 249, 253 (subrogado art. 17 Decreto 2351 de 1965), 259, 306, 340, 467 y 471 del CST; 1 del Decreto 797 de 1949; 19 y 23 del Decreto 2400 de 1968; 34 y 37 del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto 1672 de 1973; 98 de la Ley 50 de 1990; 13 y 18 de la Ley 344 de 1996; 28 de la Ley 789 de 2002; 177, 187, 194, 252, 304 (modificado art. 1, num. 134 Decreto 2282 de 1989) y 305 (modificado art. 1, num. 135 Decreto 2282 de 1989) del CPC; y 6, 50, 51, 60, 61, 145 y 151 del CPT.

Dice que todo lo anterior debido a evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador al dejar de apreciar las pruebas de folio 400 a 410, repetidas a folios 470 a 480. Como error de hecho, señala: “No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador dejó de laborar 182 días durante su vinculación laboral, sin acreditar una justificación de su ausencia en el trabajo para efectos de causar el pago de los salarios correspondientes.” En la demostración, relaciona el censor lo considerado por el Tribunal respecto al descuento por la demandada de 182 días no laborados, para señalar que la apreciación efectuada por éste de la documentación aportada por ECOPETROL es incompleta, toda vez que se limita a lo que rezan los folios 398, 430, 438 y 467 y no abarca la documental de folios 400 a 410, repetida a folios 470 a 480; que en el listado de folio 398 se determinan las ausencias en el trabajo que corresponden a 5 horas no recuperadas, 254.4 horas por mitin y 1.199.5 horas por ausencias no justificadas, para un total de 1.459.9 horas perdidas, que divididas por 8 horas de jornada diaria, da un total de 182 días no laborados; que, por solicitud del Juzgado, la demandada allegó memorial de folio 392, cuyos soportes de los días no laborados son los que figuran a folios 400 a 410 y 470 a 480; que del análisis de la prueba se obtiene la fecha en que se produjo la ausencia y la causa; que ignorar dicha documental lleva a la conclusión de la sentencia, pero es un error porque el análisis de la prueba es incompleto en perjuicio de la parte que la presentó en cumplimiento del orden del juzgador; que el Tribunal no dio credibilidad a la documental de folio 398, lo que puede ser razonable, pero que pudo ser diferente si se hubiere analizado la totalidad de la información suministrada; que es evidente que faltó la apreciación total de la prueba, porque se rechaza la documental de folios 398 y 467, sin embargo no se refiere a la complementaria de folios 400 a 410 y 470 a 480, donde constan los días no laborados y el motivo de la ausencia. LA RÉPLICA Señala que la explicación contenida en la sentencia sobre el tema de los días perdidos, es suficiente para demostrar que no es cierta la afirmación del recurrente de que no se valoraron la totalidad de las pruebas aportadas, en prueba de lo cual transcribe apartes de las consideraciones del Tribunal, de las que subraya “…ninguna de las fotocopias aportadas tiene la categoría de documento, en cuanto no fueron suscritas por funcionario o empleado alguno…” y “…reportes de computador en idioma inglés que no fueron traducidos, ni identifican la fecha exacta del extracto.”.

Agrega que los folios a que se refiere la recurrente corresponden a las fotocopias aportadas por ésta de “…reportes de computador en idioma inglés que no fueron traducidos, ni identifican la fecha exacta del extracto.”, por lo que, dice, no solo es evidente que si fueron tenidas en cuenta, sino que se estimó que no eran suficientes para acreditar el descuento.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Fueron varios los motivos expuestos por el Tribunal para no encontrar justificado el descuento realizado por la demandada de 182 días del total del tiempo de servicios laborado por el demandante, a saber: 1) que no existía evidencia de que las horas no laboradas hubieren afectado los pagos de salario o prestaciones sociales en forma concomitante con la ausencia; 2) que sobre la demandada pesaba la carga de la prueba de probar la existencia de los paros, huelgas y mítines que justificaban el descuento de los días perdidos; 3) que no podía la accionada demostrar que el trabajador no había laborado 182 días con las fotocopias de folios 398, 430, 438 y 467, por tratarse de una afirmación unilateral de la demandada sin pruebas que la respaldaran; 4) que no existía confesión del demandante acerca de que no laboró esas horas; 5) que no existía reconocimiento de las pruebas y ninguna de las fotocopias aportadas tenía la categoría de documento, en cuanto no estaban suscritas por funcionario o empleado alguno que tuviera la facultad de certificar que el descuento era legal y correspondía a un hecho concreto; 6) que la base probatoria se originaba en reportes de computador en idioma inglés que no fueron traducidos ni identificaban la fecha exacta del extracto; 7) que era inaceptable que la demandada pretendiera justificar el descuento temporal en documentos que ella misma había fabricado.

Aduce la censura que si el Tribunal hubiere apreciado la documentación de folios 400 a 410, repetida a folios 470 a 480, hubiere tenido por suficientemente justificado el descuento de los 182 días del total de tiempo de servicios, no obstante, como lo hace ver la réplica, dicha documentación es la que corresponde a lo que denominó el Tribunal como base probatoria en que se originaba el reporte y que desechó porque se trataba de reportes de computador en idioma inglés sin traducir, en los que no se identificaba la fecha exacta del extracto.

Además que dicha documentación, igual, proviene de la demandada y no se encuentra suscrita por funcionario o empleado alguno, quien tuviera la facultad de certificar que el descuento era legal y correspondía a un hecho concreto, sin que el censor por ningún lado controvierta estas objeciones formuladas por la segunda instancia y que constituyen fundamentos de la decisión que, por lo mismo, se mantienen incólumes sosteniéndola.

Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que es deber de la censura, si quiere salir airoso en el ataque, controvertir todos los fundamentos en que se asienta la decisión, pues de no hacerlo así, ésta se mantendría sobre aquellos que no fueron objeto de ataque, en virtud de la presunción de legalidad y acierto que cobija toda sentencia. Además de no cuestionar los anteriores supuestos, tampoco controvierte la censura aquél según el cual era deber de la demandada probar la existencia de los paros, huelgas y mítines que justificara el descuento de los días perdidos, y tal hecho no lo acreditan los documentos a que hace referencia el cargo, por lo que, igualmente, se mantiene como soporte del fallo recurrido.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de aplicar indebidamente las mismas normas señaladas en el cargo primero, al dejar de apreciar las pruebas de folios 393 a 395 y 11 a 30 repetidas en los folios 439 a 457. Como error de hecho en que incurrió el Tribunal señala: “No dar por demostrado, estándolo, que Ecopetrol tuvo en cuenta para la liquidación del contrato de trabajo, de acuerdo con el artículo 134 de la Convención Colectiva de Ecopetrol – USO, el valor de las horas extras, dominicales y festivos trabajados y el ajuste del 10% en el salario devengado por el trabajador.” En la sustentación afirma la censura, luego de relacionar el contenido de la cláusula 134 de la convención colectiva, lo siguiente: “En la demanda, la pretensión se dirigió al pago del 27% pactado como primera opción, sin interesar que el trabajador haya recibido el pago dentro de los cánones de la segunda opción. Argumenta como fundamento de la pretensión que como era una opción del trabajador escoger a cual opción se acoge y esa oportunidad le fuera negada escoger la opción, por consiguiente le debe ser reconocido el 27% de incremento sobre el salario devengado.

“Tanto en la sentencia de primera instancia como en la instancia superior, existe pleno convencimiento del juzgador que Ecopetrol, sin un rechazo del trabajador, aplicó la segunda opción y pagó en la fecha de su causación, el valor de las horas extras, dominicales y festivos laborados así como el 10% adicional y, en efecto, así lo determina cada hoja de pago.

Sin embargo, la sentencia recurrida afirma que el 10% adicional no le fue tenido en cuenta por Ecopetrol al liquidar el valor del auxilio de cesantías y la primer mesada pensional por lo que procedió a efectuar una reliquidación y condenar a Ecopetrol conforme lo establece la parte resolutiva. Para fundamentar esa apreciación, el Juzgador echa de menos que en el cuadro de gananciales no figura una columna especial que indique el valor del 10% recibido, como si figura la columna de horas extras.

“Ecopetrol ha venido alegando que reconoció y pagó la opción de horas extras y el adicional del 10% en las varias ocasiones en que el trabajador recibió el encargo de cubrir temporalmente una vacante. Sin embargo existe una confusión para el cuadro de gananciales y es donde el fallador echa de menos la columna denominada ‘de ajuste temporal’ que registra el pago del 10% existente en el comprobante de pago del salario y otros conceptos y llega a una conclusión errada.

En efecto, en el cuadro de gananciales no existe la columna ‘de ajuste temporal’ cuya existencia extraña el Juzgador de segunda instancia, mas no hay tal porque si se atiende a los explicado en los folios 393 a 395, en especial al folio 394 del expediente, en la elaboración del cuadro de gananciales se hallan sumados los dos conceptos en la columna de horas extras.

“Como ejemplo de la fusión de pagos, se afirma en el folio 394, que en la segunda quincena de enero de 2004 se pagaron por horas extras, $36.001 y por ajuste temporal, $333.270 para un total de $369.271, valor que figura en el cuadro de gananciales como horas extras. Del comprobante de pago de esa quincena, son las mismas cifras. En mayo de 2003, para la segunda quincena, es un total de $456.702, que en el comprobante de pago se discrimina en $123.432 por horas extras y de $333.270 por ajuste temporal.

“Una revisión de cada comprobante de pago en el último año laboral, folios 11 a 30 y repetidos a los folios 439 a 457, trae igual coincidencia entre el valor anotado en la columna como de horas extras y en el comprobante en forma discriminada se lee un valor por horas extras y otro valor por ajuste temporal. Aún más, existen meses como febrero y marzo de 2004, en donde se pagaron las horas extras pero no hubo encargo luego no existe pago por ajuste temporal.

De igual manera en el mes de julio de 2003 no se pagan horas extras pero si el ajuste temporal por valor de $333.270 y ese es el valor anotado en el cuadro de gananciales.” LA RÉPLICA Señala que las consideraciones del Tribunal (que transcribe parcialmente) indican que éste valoró cada uno de los comprobantes de pago visibles a folios 8 a 28, repetidos a folios 439 a 457, entre los que se encuentran los señalados por el censor; que es cierto que en los comprobantes de pago se reconoce un valor como “ajuste temporal”, no obstante, el ajuste del 10% no se incluyó en la liquidación definitiva de cesantía, como, dice, lo advirtió el Tribunal luego de un análisis armónico de dichos documentos, en relación con el visible a folio 460; que las explicaciones contenidas en los folios 393 a 395, coinciden con los argumentos de la Empresa desde el inicio del proceso, valorados por el Tribunal, por lo que carece de fundamento la afirmación en el sentido de que dichos folios no fueron tenidos en cuenta por la corporación para llegar a la conclusión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que respecta al salario tenido en cuenta para la liquidación de cesantía, aunque no se dice expresamente en el fallo, la prueba que tuvo en cuenta para llegar a su convencimiento el Tribunal necesariamente tuvo que haber sido la que reposa a folio 47 y que se repite a folio 344, que es la que precisamente contiene el salario base tenido en cuenta por la empresa para liquidar esta prestación, de modo que para este preciso punto de la decisión el fallador no tuvo en cuenta las otras pruebas que señala la censura.

Ahora bien, conforme se lee en el documento de folios 393 a 395, que corresponde a un oficio enviado por el Coordinador de Servicios al Personal de Ecopetrol a la Dirección Jurídica de la demandada, para la liquidación de la pensión de jubilación y cesantía definitiva del actor si se tuvo en cuenta la diferencia salarial por encargo como Supervisor, solo que, según se explica allí, “En el cuadro de gananciales están relacionadas en la columna EXTRAS DOMINICALES tanto las horas extras como los ajustes temporales.”, aclarando seguidamente que “Los encargos como supervisor aparecen relacionados en los recibos de pago bajo el concepto de AJUSTE TEMPORAL.”, en explicación de lo cual presenta algunos ejemplos.

Al efectuar la labor comparativa que se propone en el mencionado documento y que, a su vez plantea la censura, entre los comprobantes de pago (fls. 11 a 30 y 439 a 457) y el cuadro de gananciales (fl. 46), se observa que efectivamente los valores relativos a “ajuste temporal” que se reflejan en dichos comprobantes aparecen relacionados en el respectivo cuadro en la columna destinada a “extras dominicales”, documento que se refiere al cómputo de “Ganancias Último Año de Servicio Para Pensión de Jubilación” del demandante Rafael Antonio Ortega Ochoa, donde se obtiene un total en el respectivo período anual por salario básico de $13.965.816 y extras dominicales de $5.363.927, para un gran total, junto con otros factores, de $26.181.262.00 y que son los mismos tenidos en cuenta en la certificación de folio 50 sobre valores devengados en el último año de servicios del actor para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, así como en el documento de folio 51, donde se relaciona la liquidación de dicha prestación. Igualmente, el promedio de horas extras tenido en cuenta para la liquidación de cesantías en el documento de folio 47, corresponde a lo relacionado en el cuadro de gananciales de folio 46, en la columna correspondiente a “extras dominicales”, durante los últimos tres meses.

Conforme a lo anterior es claro que, si bien es cierto en el documento de folio 47, que se repite a folio 344, que contiene el salario base para liquidación final de cesantía, y en el de folio 50, en donde se relaciona lo devengado por el actor en el último año de servicios para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, no aparece relacionado valor alguno por ascenso temporal, también lo es que dentro de los valores relacionados allí por concepto de horas extras – dominicales, según se desprende del cuadro de “gananciales” y los comprobantes de pago, se encuentra incluido el ajuste temporal que echó de menos el Tribunal, por lo que el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia recurrida en este aspecto.

TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de aplicar indebidamente el artículo 65 CST; en relación con similar cuerpo normativo al señalado en los cargos anteriores, al haber dejado de apreciar las pruebas de folios 400 a 410, repetidas a folios 470 a 480 y los folios 393 a 395, en relación con la información contenida en los folios 11 a 39, repetida a folios 439 a 457.

Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “Dar por demostrado, en contra de la realidad, que el proceder de ECOPETROL fue de mala fe, por lo que entonces debe condenársele a pagar la indemnización moratoria. “No dar por demostrado, siendo evidente, que la conducta de la empresa demandada fue de buena fe en cuanto originada en su convicción íntima y sincera de no deber nada al demandante, por lo que entonces debe ser relevada de pagar la indemnización moratoria.” En la demostración, transcribe el censor las consideraciones del Tribunal en torno al punto de la indemnización moratoria, para luego sostener: “Estas inferencias son totalmente erróneas pues en contra de lo concluido por el Tribunal para fulminar esta condena, el proceder de la demandada fue transparente y de buena fe pues en efecto, si el sentenciador hubiese estudiado las pruebas documentales de los folios 400 a 410 repetidos en los folios 470 a 480 por una parte y 393 a 395 en relación con lo contenido en los folios 11 a 30 y 439 a 457, habría llegado a la convicción que Ecopetrol procedió de acuerdo con la ley laboral.

De esta forma, habría encontrado que la conducta del empleador fue transparente para con el trabajador. “La condena por mora prevista en el art. 65 del CST no es automática sino que surge de la conducta patronal quien debe demostrar la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones laborales. Ecopetrol no ocultó pruebas sino por el contrario, entregó todas las pruebas exigidas por la parte demandante, documentos en donde se acredita el cumplimiento de las obligaciones laborales, en especial las obligaciones que fueron objeto de tacha y causantes de esta condena.

“El descuento de 182 días en el total trabajador por el hoy demandante encuentra la justificación en los folios 400 a 410 repetidos en los folios 470 a 480 del expediente. El cumplimiento del artículo 134 de la Convención Colectiva de Trabajo Ecopetrol – USO se acredita en los comprobantes quincenales de pago y la explicación en los folios 393 a 395 del procedimiento utilizado para establecer los gananciales del último año de trabajo.” LA RÉPLICA Señala que, como se precisó en los anteriores cargos, el Tribunal no dejó de apreciar las pruebas de folios 400 a 410, 470 a 480, 393 a 395, 11 a 30 y 439 a 457; que, en este punto, el ad quem no aplicó indebidamente la ley, sino que al tener el presupuesto fáctico exigido por ésta, se impuso la consecuencia jurídica que correspondía; que la ley no exige buena o mala fe y solo basta con demostrar que no se pagaron todos los derechos del trabajador para que se cause la sanción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no consideró la buena o mala fe de la demandada en torno a la indemnización moratoria, pues apenas se limitó a señalar en sus consideraciones que, para mantener la coherencia de la sentencia debía proceder a su reliquidación teniendo en cuenta el último salario que arrojara la reliquidación que se efectuara.

Y es que el ad quem se limitó en sus consideraciones a los puntos objeto de las apelaciones de las partes y, en cuanto al de la demandada, aunque en su escrito de primera instancia señaló que su recurso lo dirigía en contra de los puntos segundo, tercero y quinto de la parte resolutiva de la sentencia, siendo el tercero el referente a la indemnización moratoria, en la sustentación para nada se refirió a ella, de ahí que la alzada no lo comprendiera dentro del tema de su decisión, conforme lo ordena el artículo 66 A del C. P. del T..

En consecuencia, el cargo no prospera. Como consideraciones de instancia es suficiente lo analizado en sede de casación para determinar que la demandada si tuvo en cuenta en la liquidación de prestaciones del actor el incremento por ascenso temporal del demandante, por lo que no procedía reliquidación alguna de prestaciones por este concepto.

Ahora bien, como la casación de la sentencia recurrida es apenas parcial y los reajustes ordenados por el Tribunal al modificar y adicionar la decisión de primer grado lo fueron además por otros conceptos que no abarca la infirmación del fallo, se debe proceder a descontar de las sumas fijadas lo concerniente al 10% por incremento que involucró en su decisión, así: Para obtener la base remuneratoria para la reliquidación del auxilio de cesantía y la pensión de jubilación, el Tribunal tomó los valores devengados por el actor durante el último año de servicios que están consignados en el cuadro de folio 464 y que es el mismo ya analizado en sede de casación de folio 46, sobre lo que se ha denominado como “gananciales”, y les aplicó el 10% adicional del año 2003 y el 5% sobre lo devengado en el 2004 por laudo arbitral, lo cual arrojó un total devengado en el último año de servicios de $29.581.412.85, para un promedio mensual de $2.465.117.74 que sirvió de base para reliquidar la pensión y el auxilio de cesantía. Descontado el reajuste del 10% aplicado por el Tribunal en el cuadro referido se obtiene un total devengado en el último año de servicios de $27.082.402.85, para un promedio mensual de $2.256.866.90.

Tomando como nueva base los anteriores valores se tiene que, conforme a las operaciones realizadas por el ad quem al actor le correspondería como valor ajustado de la pensión la suma de $2.031.180.20. Por diferencias pensionales efectivamente pagadas entre el 23 de abril de 2004 y el 31 de diciembre de 2008, conforme al nuevo valor ajustado, se condenará por la suma total de $7.253.524.74.

Para la liquidación del auxilio de cesantía el Tribunal tomó equivocadamente como base el promedio salarial del último año reajustado en un 15%, no obstante, de acuerdo con la liquidación efectuada por la demandada que obra a folio 47, ésta tomó el promedio salarial de los últimos 3 meses, sin que hubiera discusión sobre ese punto. Entonces, para efectos de excluir el 10% por incremento y mantener el 5% ordenado por laudo arbitral, a que condenó el Tribunal y sobre el cual no abarca la casación de la sentencia, se tomará la base salarial tenida en cuenta en la liquidación realizada por la Empresa, reajustada en dicho porcentaje, lo que arroja un promedio mensual de $2.445.818.55, que multiplicado por el factor 28.34, correspondiente al tiempo de servicio que tomó el ad quem sin descontar los 128 no laborados, que tampoco es objeto de casación, se obtiene la suma de $69.314.497.70 a la que debe restarse $46.341.487 por retiros parciales y $18.820.986 cancelado por la demandada a la terminación del contrato de trabajo, lo que arroja un diferencia por aumento del 5% ordenado en el laudo arbitral de $4.152.024.70.

Igualmente habrá de ajustarse la sanción moratoria a la suma diaria de $43.201.2. Costas de primer y segundo grado como se resolvió en las instancias. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral seguido por RAFAEL ANTONIO ORTEGA OCHOA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S. A., en cuanto modificó los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia del a quo para condenar a la demandada a pagar al actor $4.697.525.00 por concepto de auxilio de cesantía y $47.521.00, diarios, desde el 23 de abril de 2004 hasta cuando se pague la totalidad de las condenas, por concepto de indemnización moratoria, respectivamente; y en cuanto adicionó el fallo de primer grado para condenar a la demandada a reajustar la pensión de jubilación del actor a la suma de $2.172.385 a partir del mes de abril de 2004 y a pagar a éste $1.297.550.00 por concepto de diferencia de salarios y prestaciones efectivamente pagados entre el 23 de abril y el 9 de diciembre de 2003 y los que debieron pagarse en aplicación del artículo 134 de la convención colectiva de trabajo, y $17.667.910.00 por concepto de diferencia entre las mesadas pensionales efectivamente pagadas entre el 23 de abril de 2004 y 31 de diciembre de 2008 y la que debieron pagarse en aplicación del artículo 134 de la convención colectiva de trabajo.

No la casa en lo demás. En sede de instancia modifica los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la decisión del a quo para condenar a la demandada a pagar al actor la suma de CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL VEINTICUATRO PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($4.152.024.70) MONEDA LEGAL por reajuste del auxilio de cesantía y CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS UN PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($43.201.20) MONEDA LEGAL, diarios, desde el 23 de abril de 2004 hasta cuando se pague la totalidad de las condenas, por concepto de indemnización moratoria, respectivamente.

Así mismo, adiciona la decisión de primera instancia para condenar a la demandada a reajustar la pensión de jubilación del actor a la suma de DOS MILLONES TREINTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($2.031.180.20) MONEDA LEGAL a partir del mes de abril de 2004 y la condena a pagar SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($7.253.524.74) MONEDA LEGAL por concepto de diferencia pensional causada entre el 23 de abril de 2004 y 31 de diciembre de 2008.

Confirma en lo demás la decisión de primer grado. Costas de primer y segundo grado como se resolvió en las instancias. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN (Impedido) GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 34