CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 41070 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente N° 41070 Acta N° 04 Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARÍA HELENA ZULUAGA GÓMEZ contra la sentencia de 19 de diciembre de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN.

Previamente se reconoce personería al abogado Orlando Becerra Gutiérrez identificado con c.c. 4’216.880 y T.P. 60.784 del C. S. de la J., para actuar como apoderado de Instituto demandado de conformidad con el poder obrante a folio 39 del cuaderno de la Corte. I-.

ANTECEDENTES. - 1.- MARÍA HELENA ZULUAGA GÓMEZ demandó a las citadas entidades con el fin de obtener la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta en el cálculo del ingreso base de liquidación la totalidad de factores devengados actualizados con el I.P.C.. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación. Como apoyo de su pedimento indicó que trabajó con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales entre el 22 de enero de 1968 y el 29 de febrero de 2000.

El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución N° 1128 de 15 de febrero de 2001 le concedió la pensión de vejez en cuantía de $986.766,oo, a partir del 1° de marzo de 2000. A pesar de ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el Instituto no consideró el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado ni su actualización con el I.P.C. como ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que tomó el ingreso base de cotización, por lo que la cuantía de la pensión es inferior a lo legal.

Los factores no incluidos son: primas de Navidad, de servicios y de productividad; factor nacional; y las bonificaciones por servicios prestados y recreación. Cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, razón por la cual el ingreso base de liquidación es el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello. 2.- La demandada en la respuesta al libelo se opuso a las pretensiones, manifestó que por regla general las pensiones de vejez se liquidan sobre los mismos factores de cotización. Existe relación directa entre el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación, dicha relación se ha establecido por disposición legal, y obedece al principio de que las entidades de seguridad social responden por los riesgos de acuerdo con los aportes o cotizaciones que efectúen las entidades empleadoras.

Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, cumplimiento de la obligación en armonía con los principios de la seguridad social, inexistencia de la obligación de reliquidación, prescripción, entre otras. La D.I.A.N. a su turno rechazó las pretensiones; señaló que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respeta la edad, el tiempo de servicios, el monto de la prestación, mas no el ingreso base de liquidación que no es el del último año. Esgrimió como medio exceptivo el de pago. 3.- Mediante sentencia de 12 de julio de 2007, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al decidir la apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la sentencia gravada, confirmó la del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario asentó el Tribunal que a la demandante se le aplica el régimen de transición, por lo que su pensión de vejez se rige por la norma anterior a la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la misma.

Las demás condiciones y requisitos aplicables se regulan por la Ley de seguridad social, “sin que ello implique que se está violentando el principio de inescindibilidad de las normas pues lo que se hace es aplicar el sistema general de pensiones trayendo al caso unos elementos de otra norma pero por orden de esta misma”. Así las cosas, la demandante adquirió la prestación a los 50 años de edad, con 20 años de servicios y en un monto del 75% del IBL.

Los demás elementos hacen parte de la normatividad de la Ley 100 de 1993, no se pueden extraer de otras normas porque así no lo ordena la citada Ley. En consecuencia, dice el sentenciador, para determinar el Ingreso Base de Liquidación en este caso, se debe acudir al artículo 36 de la Ley 100 y tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Agrega en cuanto a los conceptos que la demandante pide integrar a su IBL, que “no son aplicables a este caso pues esta expresión se debe tomar de la ley 100 de 1993 y no de normas anteriores por gracia del régimen de transición; además, el perito que nombró la Juez décima es claro cuando indica que la liquidación que hizo el ISS a la demandante le es más favorable que otra que se pudiera hacer por aplicación del mismo régimen”.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el fin de que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia, se revoque la decisión del A quo y profiera condena acorde con las pretensiones del libelo inicial. Con tal fin propone un único cargo, que fue replicado, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía directa por “interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la indebida aplicación del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, el artículo 21 de la ley 100 de 1993, la falta de aplicación del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, ley 6 de 1945, la ley 57 de 1887, art. 5°, y la Ley 153 de 1887, artículo 2, el artículo 27 del Código Civil.

Lo anterior en armonía con lo regulado por el artículo 53 de la Carta Política”. En el desarrollo de la acusación, luego de transcribir el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sostiene el censor que la expresión “devengado” es diferente de “cotizado", pues en la primera se incluyen todos los factores que ingresaron al patrimonio de trabajador como retribución por la prestación del servicio y en la segunda, sólo los factores que fueron efectivamente cotizados de conformidad con lo señalado en el Decreto 1158 de 1.994.

Asevera que en este caso, se debió tomar para el cálculo del ingreso base de liquidación, el “promedio de lo devengado". Señaló que “No tiene otro sentido la expresión utilizada pues es claro que el legislador quiso darle a los beneficiarios de la transición una protección especial, para lo cual me permito invocar lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil que exige aplicar la interpretación literal de la norma como principio general, …”.

A continuación dijo que “El tribunal desatendió el tenor literal de la palabra ‘devengado’, pues se debe tener en cuenta la definición de esta expresión contenida en el diccionario de la Real Academia de la lengua española: ‘Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título. Devengar salarios, costas, intereses.’" Adicionalmente, expresa que el Tribunal confunde dos expresiones que son conceptualmente diferentes, como lo son el ingreso base de liquidación y el ingreso base de cotización, lo que le hace aplicar el Decreto 1158 de 1994 para determinar el IBL cuando lo que se regula en esta disposición es el IBC.

Del mismo modo yerra el Tribunal al interpretar que el monto de la pensión es independiente de la base, desconociendo el principio de la inescindibilidad. “En efecto, no es posible separar el monto del IBL como lo hace el tribunal, para llegar a esta conclusión me apoyo en providencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado”.

La oposición aduce que el cargo no tiene vocación de prosperidad, puesto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “lejos estuvo de ser interpretado erradamente por el ad quem, por cuanto claramente establece que el IBL para las personas que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, promedio tenido en cuenta por el ISS para liquidar la pensión correspondiente”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- No se discute en el sub lite, que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que prestó servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales entre el 22 de enero de 1968 y el 29 de febrero de 2000; y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1° de diciembre de 1994.

Como beneficiaria del régimen de transición con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez de la demandante se rige por el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto. Pero en lo referente al ingreso base de liquidación, por faltarle a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho, se regula por el inciso 3° de la norma en cita alusivo a que “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si ése fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Frente al régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, expuso esta Corporación en sentencia de 17 de octubre de 2008, rad. N° 33343, lo siguiente: “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”. 2.- Le imputa el censor al Tribunal otro yerro de hermenéutica, consistente en no haber entendido que cuando la norma en comento en la hipótesis referida al cálculo del ingreso base de liquidación con “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, incluye todos los conceptos percibidos por la servidora pública como retribución a su servicio, por oposición al otro supuesto, que sí hace referencia al promedio de lo “cotizado” durante toda la vida laboral.

En otras palabras, en el primero de los eventos debe calcularse el ingreso base de liquidación comprendiendo todos los conceptos de remuneración, independientemente de si se cotizó o no sobre ellos. Al respecto se ha de precisar que si bien es cierto los conceptos “devengado” y “cotizado” tienen un contenido jurídico distinto, pues el primero de ellos comprende todos los ingresos laborales causados por el trabajador como retribución a su servicio, mientras que el segundo hace referencia sólo a aquellos tomados como base para el cálculo de la cotización, también lo es, que la norma no admite una interpretación literal como la propuesta por el recurrente, sino que debe ser analizada dentro de la lógica que informa el sistema contributivo de pensiones, que impone al afiliado el deber de efectuar las cotizaciones (arts. 13 literal d) y 18 de la Ley 100 de 1993), y que prevé que las prestaciones que se reciban cuando se configura el riesgo de vejez, guarden correspondencia con los aportes vertidos al sistema, dentro de las reglas propias de cada uno de los regímenes pensionales.

De esta manera, cuando el legislador se refiere a que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas en régimen de transición a quienes a la entrada en vigencia del sistema les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, alude en realidad a aquellos ingresos respecto de los cuales se haya efectuado la correspondiente cotización. Este ha sido el entendimiento aceptado por la Sala que en sentencia de 10 de mayo de 2011, rad.

N° 37929 dejó las siguientes enseñanzas: “ … la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos. “Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

“Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que ‘las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.

“… “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993”. 3.- Ahora bien, es cierto que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, las prestaciones de jubilación de los servidores públicos en muchos casos se estructuraban con la edad y el tiempo de servicios al Estado o a las entidades públicas sin que se hubieren efectuado cotizaciones a alguna caja de previsión del sector público o al Instituto de seguros sociales.

Pero con la incorporación de estos servidores al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 y desarrollada en sus decretos reglamentarios, los servidores públicos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los arts. 13 literal d) y 18 de la Ley 100 de 1993. Es así como el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6° del 691 de ese año, fijó los factores que integraban el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos y que son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominial o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

En sentencia de 26 de febrero de 2002, rad. N° 17192, ratificada en la 37927 ya citada, explicó la Sala: “El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. “Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.

Resulta oportuno señalar, que incluso antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, en los eventos en que los servidores públicos realizaban cotizaciones tampoco lo hacían sobre el total de lo devengado, sino que la ley fijaba los factores salariales para esos efectos; así el tema fue regulado inicialmente en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y luego en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 modificatorio del anterior que en esencia contemplaba los mismos conceptos salariales a que hoy en vigencia de la Ley 100 de 1993, se refiere el Decreto 1158 de 1994 para integrar el salario base de cotización en materia pensional de los servidores públicos.

En ese orden de ideas, los conceptos de prima de Navidad, de servicios, de productividad, factor nacional y recreación, no hacen parte de los factores salariales que de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, integran el ingreso base de cotización de los servidores públicos, ni tampoco de los que deban integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones de vejez de esta clase de servidores que se encuentren en régimen de transición. 4.- Por último, conviene traer a colación el criterio sostenido por la Corte en sentencia de 19 de agosto de 2009, rad.

N° 33091, reiterado en la de 8 de junio de 2011, rad. N° 37957 en el sentido de que en el caso de las prestaciones de la seguridad social, y aún en los eventos en que se trate de obligaciones trasladadas de la previsión social, el monto de las mismas debe corresponder con el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas o del capital aportado para financiarlas.

De tal manera, que el seguro social no puede ser compelido a reconocer una pensión por un valor superior al que corresponde de acuerdo con el salario base asegurado según las reglas de cada una de las prestaciones, salvo en los eventos en que habiéndose presentado una cotización deficitaria por ser el salario real superior, el patrono o entidad empleadora cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación. Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan y en consecuencia, no prospera el cargo.

Costas en casación a cargo de la parte demandante recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3.000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de diciembre de 2008, en el proceso seguido por MARÍA HELENA ZULUAGA GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN rigoberto echeverri bueno LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO