CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 41069 NORA ALBA LUCIA TABORDA DUQUE VS. EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA E..A.D.E. S.A. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 41069 Acta No. 28 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA EADE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Descongestión Laboral, el 28 de Noviembre de 2008, en el proceso que le promovió NORA ALBA LUCIA TABORDA, contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES NORA ALBA LUCIA TABORDA, actuando en su propio nombre y en representación de la menor MARIANA PENAGOS TABORDA, demandó a la EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA EADE S.A. E.S.P. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, le reconozcan y paguen la pensión de sobrevivientes, en un porcentaje del 50% a cada una. Subsidiariamente, solicita que se ordene a la EADE a pagarle al ISS el bono pensional y, en consecuencia, se condene a ésta a pagarles la pensión de sobrevivientes.
Como segunda pretensión subsidiaria, reclama que se condene a la EADE al pago de las cotizaciones al ISS, correspondientes al riesgo de pensiones, del 25 de abril al 2 de diciembre de 1998, y en consecuencia, se ordene a ésta pagar pensión de sobrevivientes. A título de tercera subsidiaria, pretende condenar a EADE a reconocer y pagar la indemnización por perjuicios establecida pericialmente.
En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirma que Antonio Dorian Penagos Penagos, laboró al servicio de la EADE entre el 2 de mayo de 1997 y el 2 de diciembre de 1998; el 25 de abril de ese año, fue despedido a pesar de estar amparado por fuero circunstancial; mediante sentencia ejecutoriada se dijo que había continuidad en el vínculo, entre ésta fecha y el 2 de diciembre de 1998; si no hubiera sido despedido sin justa causa, hubiera dejado el derecho a la pensión de sobrevivientes, al haber cotizado 26 semanas en el año anterior a su muerte, que ocurrió el 2 de diciembre de 1998; el Instituto de Seguros Sociales negó la pensión de sobrevivientes reclamada.
La Empresa Antioqueña de Energía S.A E.S.P., se opuso a las pretensiones incoadas y, respecto de los hechos, si bien aceptó la relación laboral que sostuvo con Penagos Penagos desde el 2 de mayo de 1997 hasta el 25 de abril de 1998, adujo en su defensa, que la actora no ostentaba la calidad de cónyuge del fallecido cuando este ingreso a laborar a su servicio, ya que mediante providencia del 16 de noviembre de 1995, el Juzgado Promiscuo de Familia de Andes, decretó la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de integración del litis consorcio necesario, falta de legitimación por activa y por pasiva, pago total, prescripción, compensación y buena fe (folios 46 a56). El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda y, respecto de los hechos, admitió la reclamación que hizo la actora de la pensión de sobrevivientes, así como la respuesta negativa a dicha petición, lo cual hizo mediante resolución 03593 del 15 de Marzo de 2004, por no reunir aquella los requisitos fácticos y legales, debido a que el causante no cotizó las semanas requeridas para tal efecto.
Formuló las excepciones de: falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, compensación (folios 115 a 119). El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 21 de Septiembre de 2007, declaró fundada la excepción de Prescripción propuesta por la demandada, absolviéndola de todas las pretensiones y condenando en costas a la demandante (folios 162 a 169).
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandante y al desatar el recurso de alzada, el ad quem revocó parcialmente la de primera instancia, en cuanto absolvió a la Empresa Antioqueña de Energía ESP EADE del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Marina Penagos Taborda, para en su lugar, condenarla a su reconocimiento, con un retroactivo de la pensión del 3 de diciembre, inclusive, de 1998 hasta el 26 de abril de 2006, en cuantía total de $59.163.663,oo.
Así mismo, la condenó a las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad, con los incrementos anuales. En lo demás, confirmó sin imponer costas en la alzada (folios 189 a 207). El ad quem para fundamentar su decisión, afirmó que el asunto a dirimir radicaba en establecer si era procedente condenar al empleador a cancelar la pensión de sobrevivientes, por no pago de los aportes a la seguridad social, durante el tiempo que fue despedido el causante y su muerte, al existir posterior condena que declaró nulo el despido, y dispuso la no solución de continuidad en la relación laboral hasta la fecha del deceso del trabajador.
Luego de transcribir lo que establecen los artículos 17, 22, 24 de la Ley 100 de 1993, así como el 12 del Decreto 2665 de 1988, indicó que de conformidad con las citadas normativas, ante la mora en el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, el Instituto de Seguros Sociales quedaba relevado de su obligación, como entidad de seguridad social, a la cual en alguna época se afilió y cotizó, de reconocer la pensión de sobrevivientes, al no estar causado el derecho, por la omisión del empleador, lo cual ocurrió en el caso analizado, en donde se hubiera causado la pensión pretendida en el evento en que el empleador, hubiese cumplido con su obligación de cotizar al sistema.
Que así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes está a cargo de EADE, siendo la normatividad a aplicar los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993. Como se indicó en acápites anteriores, el contrato rigió desde mayo 2 de 1997 hasta el 2 de diciembre de 1998, y de haber estado afiliado y efectuar cotizaciones al momento de la muerte del causante, sólo hubiera tenido que cumplir el requisito de tener 26 semanas, cotizadas el cual cumplió en exceso al contar con 206.
Concluyó, que de la prueba documental obrante en el proceso y de acuerdo con lo indicado en las normas, le asiste el derecho a Mariana Penagos Taborda, al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, derivada de la muerte de su padre Antonio Dorian penagos Penagos (folio 34), según el Registro Civil de Nacimiento, ocurrido el 26 de abril de 1988.
En lo relativo al Ingreso Base de Liquidación (folio 36 del expediente), el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 03593 de marzo de 2004, concedió indemnización sustitutiva, con un I.B.L. de $848.803, el cual será tenido en cuenta en este proceso, para efectos de la cuantificación de la mesada pensional, de conformidad con el artículo 21 de la ley 100 de 1993.
RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente que se case el fallo acusado y, en su lugar, actuando en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión absolutoria del Juez de primer grado. Con fundamento en la causal primera de casación formula un cargo que fue replicado.
CARGO UNICO Textualmente lo planteó así: “ El fallo acusado dejó de aplicar, siendo aplicables en este caso, los artículos 3 y 129 de la ley 100 de 1993 y, como consecuencia de ello, aplicó indebidamente los artículos 17, 21, 22 y 24, 46, 47, 48 y 83 de la ley 100 de 1993, 2530 y 2541 del Código Civil y 68 del Decreto 2820 de 1974”. En la demostración del cargo, adujo que desde que entró a regir la ley 100 de 1993, y conforme a sus artículos 3º (que garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social) y 129 (que prohibió el reconocimiento de pensiones a entidades distintas a las ya creadas de previsión social, pues proscribe la creación de nuevos entes de tal índole), la potestad de reconocer y pagar pensiones quedó circunscrita en forma privativa y excluyente a las entidades de previsión social ya existentes al entrar a regir la dicha Ley 100.
Que el reconocimiento directo y espontáneo de pensiones por parte de personas distintas a las entidades de previsión social, no es lícito ni válido, porque contraviene preceptos expresos y categóricos del Derecho Público, también adolece de la misma ilegalidad y por idénticos motivos, la sentencia judicial que imponga el pago directo de una pensión a una entidad diferente de las susodichas de previsión social.
Que como esto es precisamente lo que acontece en el caso sub judice, en el que el fallo acusado condenó a la Empresa Antioqueña de Energía al pago directo de pensión de sobrevivientes, todos los razonamientos ya expuestos conducen a concluir que la decisión de la segunda instancia es absolutamente contraria a la ley. LA RÉPLICA Adujo, que si bien es cierto en principio, la carga del reconocimiento de las pensiones en vigencia de la ley 100 de 1993, está atribuida a las entidades de previsión social, también lo es que ello no opera en términos absolutos, ya que el estatuto de seguridad social contempla casos expresos en los cuales el riesgo queda radicado en cabeza del empleador, como ocurre en el caso de la pensión sanción establecida en el artículo 133 de dicha normatividad.
Que la ley 100 de 1993, no desconoce que en algunos supuestos la conducta patronal puede ser determinante de que el afiliado o sus beneficiarios no obtengan el reconocimiento de la prestación correspondiente, sin que tal omisión o falla pueda dar lugar a mantener la carga pensional en cabeza de la entidad de previsión social o se pueda eximir al empleador de las consecuencias adversas por su actuar omisivo o negligente.
Por último, advierte que el cargo debe ser desestimado, porque el recurrente no combatió todos los argumentos de la decisión, al no denunciar normas que fueron esenciales para proferir la sentencia cuestionada. Que si se omitieran esas consideraciones, no habría lugar a la casación de la sentencia, por cuanto las consideraciones expuestas por el impugnante no son suficientes para desquiciar el fallo impugnado, el cual se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales existentes en la materia.
SE CONSIDERA No existe controversia alguna en torno a los supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal en la sentencia acusada, relacionados con que el causante Antonio Dorian Penagos Penagos laboró para la Empresa Antioqueña de Energía desde el 2 de mayo de 1997; que el 25 de abril de 1998, fue despedido a pesar de gozar de la protección que le brinda el denominado “ fuero Circunstancial”; que mediante sentencia ejecutoriada se declaró nulo el despido y se dispuso que había continuidad en la relación contractual laboral; que como el trabajador falleció el 2 de diciembre de 1998, en caso de no haber sido despedido sin justa causa, hubiera dejado el derecho a la pensión de sobrevivientes, en cuanto tendría cotizadas las 26 semanas en el año anterior a su muerte.
En las anteriores condiciones, debe determinarse si la pensión de sobrevivientes que se reclama en este proceso, debe ser asumida por el empleador por el no pago de los aportes a la seguridad social, durante el tiempo que en se produjo el despido del trabajador y la muerte de éste, porque mediante sentencia judicial se declaró nula su desvinculación, tal como lo dedujo el Tribunal, o si, por el contrario, le asiste razón el recurrente al pretender trasladar la asunción del riesgo a la entidad de seguridad social.
Al confrontar la providencia impugnada con los preceptos legales que le sirvieron de soporte el Tribunal, observa la Corte que en ninguna de las infracciones a las normas denunciadas incurrió el ad quem, pues si bien es cierto, que en principio la asunción de los riesgos que cubre el Sistema de Seguridad Social Integral está a cargo de las entidades que administran cada uno de sus regímenes, existen situaciones que conducen a que sea el empleador quien deba asumir el reconocimiento y pago de las contingencias, como aquí sucede, ante la falta de afiliación o en el evento de configurarse la mora en el pago de los aportes con las características especiales que se suscitan en este caso.
En efecto, aun cuando en este asunto se configuró la mora del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema, la entidad que administraba el régimen de pensiones del asegurado, no contaba con los mecanismos para hacer efectivo el pago de los aportes, en cuanto su exigibilidad se produjo a raíz de la decisión judicial que declaró nulo el despido de que fue objeto el asegurado, al deducir que el trabajador estaba amparado por el fuero circunstancial y, por ende, existió la continuidad del vínculo contractual hasta el momento en que el trabajador falleció, esto es, hasta el 2 de diciembre de 1998.
En consecuencia, es indudable que si el empleador no hubiera despedido al trabajador amparado con la estabilidad que le otorgaba el fuero circunstancial, éste habría completado el mínimo de semanas exigidas por el ordenamiento legal para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, por lo que corre por su cuenta asumir la prestación económica que le hubiera otorgado el sistema de seguridad social integral, ante la declaratoria de la continuidad del vínculo y el no pago de aportes entre el momento del despido y el fallecimiento del asalariado.
La deducción anterior, encuentra su respaldo jurídico, además de las normas que soportaron la decisión del Tribunal, en el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996 modificatorio del artículo 21 del Decreto 326 de igual año, así como el posterior Decreto 1406 de 1999, que entre otras materias regulan el régimen de recaudación de aportes que financian el sistema de seguridad social integral, en su artículo 39, las cuales son coincidentes en señalar como deber del empleador el pago de las cotizaciones y su consecuente responsabilidad exclusiva en caso de omisión. Por lo visto, el cargo no prospera.
Las costas del recurso serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 28 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que NORA ALBA LUCIA TABORDA DUQUE, actuando en su propio nombre y en representación de la menor MARIANA PENAGOS TABORDA, le promovieron a la EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA E.A.D.E. S.A. E.S.P. y al INSTITUTO DE SEGUROS SAOCIALES.
Costas en casación a cargo de la recurrente, que serán liquidadas por secretaría. Se fija como agencias en derecho, la suma de $5.500.000,oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 15