SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 41067 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 41067 Acta N° 33 Bogotá D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE IVÁN PARRA SIERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se declare que le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, y que se condene a la demandada a su reconocimiento, a partir del 1º de octubre de 2005, con las mesadas adicionales y los incrementos legales; a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio la indexación; y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que la demandada por medio de la resolución No. 10205 de 2006, le reconoció la pensión por vejez con base en el Decreto 758 de 1990; que la cuantía de la prestación fue de $3´099.979, la cual se estableció con un IBL de $3´974.332 y una tasa de remplazo del 78%; que en la sumatoria se omitieron 151 semanas que corresponden al tiempo laborado en el sector público; que teniendo en cuenta todos los períodos laborados cuenta con un total de 1206 semanas, lo que genera una pensión por valor inicial de $3´457.699; y que agotó la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 6 de noviembre de 2007, condenó a la demandada a reliquidar la pensión de vejez, fijando la primera mesada en la suma de $3´457.699,oo; ordenó el pago de $10´991.521,oo por diferencias adeudadas y $788.033,oo por concepto de indexación; dispuso que se continuara pagando para el año 2007 una mesada pensional en cuantía de $3´787.782,oo; absolvió de las restantes pretensiones; y le impuso las costas del proceso a la accionada.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la accionada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2008, revocó la de primera instancia, y en su lugar absolvió a la demandada de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra, y le impuso las costas al demandante en la primera instancia. Para esa decisión consideró, que bajo las exigencias contempladas en el Decreto 758 de 1990, el cual estimó aplicable en virtud del régimen de transición del cual era beneficiario el actor, no era posible la acumulación de tiempos de servicios laborados en el sector público que no fueron cotizados al Instituto de Seguros Sociales.

A continuación hizo referencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y manifestó: “ Régimen de transición que así consagrado, se estima por este (sic) Corporación, no admite la acumulación de tiempos de servicio en el sector público no cotizados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y las semanas cotizadas a aquél en vigencia del régimen anterior a fin de reconocer la pensión de vejez que consagraba el régimen de prima media con prestación definida regulado por el Decreto 758 de 1990, ya que al conservarse los requisitos exigidos en materia de semanas cotizadas y monto de la prestación, y no preverse el amparo de éste la posibilidad de sumar el tiempo de servicio no cotizado y el servido en el sector público, el número de semanas cotizadas será el exigido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada la demandante.

Y, si bien el parágrafo hace alusión a que se tendrán en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al ISS, a las Cajas de Compensación, Fondos o entidades de seguridad social del sector público y privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, lo cierto es que, éste hace referencia en forma precisa y excluyente al inciso primero. Lo que significa, que no se incluyó dentro de aquel presupuesto de acumulación de tiempos y semanas de cotización de los diferentes regímenes que existían antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, para el reconocimiento de las pensiones amparadas por el régimen de transición.” Y finalizó transcribiendo lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencia del 19 de noviembre de 2007, radicado 30187.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala confirme el fallo de primer grado y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian la violación de similar conjunto normativo, presentan para su demostración una argumentación que se complemente y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de “los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988 y de 4 del decreto 2709 de 1994.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional” En su demostración, luego de transcribir apartes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, manifiesta: “Consagran de manera diamantina los inciso y el parágrafo citado del artículo 36 de la ley 100 de 1993, de un lado la vigencia el régimen de transición, y de otro, la posibilidad de la “… suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio” ello se colige de manera diamantina de la literalidad de la norma, y enseña el artículo 27 del Código Civil que cuando la ley es clara no le es dado al intérprete desconocer su texto a pretexto de consultar su espíritu.

A continuación transcribe los artículos 7º, 10º y los literales c) y f) del 13 de la ley 100 de 1993, para concluir diciendo: “Como se ve, si el objetivo del sistema general de pensiones es “… garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley…”, y además para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata esa Ley, es decir, todas, incluidas la invalidez, sobrevivientes y vejez, aún las de transición “… se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del servicio público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio…” es claro que en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimientan el transito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos, pues según atendiendo el criterio jurisprudencial que entiende que: «Lo anterior significa que una pensión de vejez del régimen de transición que jurídicamente encuentra sustento en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido integrada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley” como lo señala el artículo 141 de la ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del citado régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y su ello es así, la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en a antedicha norma legal» (C. S. J. Casación de marzo 28 de 2006, radicación No. 26.223) Y no puede decirse, como lo expresa el Tribunal, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de la inescindibilidad y que ello solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

VII. SEGUNDO CARGO En este cargo orientado por vía directa, se denuncia la violación del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior con excepción de los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 4º del Decreto 2709 de 1994, pero se invoca la modalidad de infracción directa, y para su demostración la parte recurrente se vale de unos planteamientos similares, lo que hace innecesaria su reproducción. Solo adicionó, respecto al anterior ataque, que desde la Ley 71 de 1988 se permitía la suma de semanas y tiempos para acceder a la pensión de vejez; además transcribió en extenso la Sentencia T- 174 de 2008 proferida por la Corte Constitucional.

IX. LA RÉPLICA Por su parte la réplica se refirió en forma conjunta a los cargos, expresando que no existió yerro alguno por parte del Tribunal, por cuanto las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 fueron aplicadas integralmente, y no se permite la sumatoria de tiempos de servicios no cotizados al Instituto de Seguros Sociales. VIII. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la censura, debe decirse que no es objeto de controversia en este proceso, que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; que cotizó a la demandada un total de 1.055 semanas; que laboró en el sector público entre el 3 de abril de 1970 y el 30 de mayo de 1973, sin realizar aportes al I.S.S; y que sumando el tiempo laborado en el sector público con el aportado al Instituto de Seguros Sociales contaría con un total de 1206 semanas.

En relación con los cargos formulados, se observa que están encauzados a que se determine jurídicamente, que es procedente la sumatoria de los tiempos públicos laborados que no fueron aportados a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las semanas cotizadas al I.S.S, a efectos de reconocer y liquidar pensiones bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, debe decirse que no yerra el Colegiado al considerar, en relación con quien estaba inmerso en el régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y por ende para la liquidación establecida en su artículo 20, no es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al I.S.S. y por tanto absolver a la demandada; por cuando la norma en comento establece con suficiente claridad que esos tiempos tienen que haber sido pagados directamente a dicha entidad de seguridad social.

Así lo dejó sentado está Corporación en sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicación 23611 y 23 de agosto de 2006 radicado 27651, última en la cual se dijo: “(…..) No se discute en el presente caso, que la demandante está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se encontraba afiliada al I.S.S. al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que dicha entidad con fundamento en que le cotizó 1.076 semanas, le otorgó pensión de vejez a partir del 26 de enero de 1997, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $2’369.283,oo, correspondiente a un 78%, sobre un ingreso base de liquidación de $3’037.542,oo (folios 14 a 16); y que lo que se pretende con este proceso es el reajuste de dicha prestación, teniendo en cuenta 445.71 semanas que ésta cotizó a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria.

Como pudo verse, para dirimir la controversia, el Tribunal se apoyó principalmente en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en la parte que interesa preceptúa: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE>.

(Negrillas fuera de texto). Seguidamente, al ad quem determinó que a la demandante por encontrarse afiliada al I.S.S., en el momento de entrar en vigencia dicha disposición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no era procedente aumentar el número de semanas con el tiempo de servicios prestados en el sector público, cuando la pensión reconocida resultaba de la aplicabilidad de dicha normatividad, que no prevé el computar períodos laborados en el sector oficial, como si lo hace el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f del artículo 13 ibídem, que consagra la pensión de vejez pero dentro del régimen de prima media con prestación definida, creado por el Sistema General de Pensiones; no siendo posible escindir las normas para aplicar lo más favorable de cada una de ellas, pues la preceptiva legal que se aplique debe serlo en su integridad.

Por su parte la censura sostiene que por estar la actora inmersa en el régimen de transición, deben aplicársele las normas pertinentes de la Ley 100 de 1993 y también las del Acuerdo 049 de 1990, sin que esa mixtura conlleve la violación del principio de la inescindibilidad, como equivocadamente lo determinó el Tribunal, por lo que es posible y válido que se sume a las semanas cotizadas al I.S.S., el tiempo servido por ella en el sector público.

Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

Por lo demás, en el presente caso tampoco se esta discutiendo la llamada pensión por aportes, consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que también permitía la posibilidad de acumular las cotizaciones hechas a entidades de previsión social con las efectuadas al I.S.S., pues como se puso de presente inicialmente, lo que se pretende con este proceso es el reajuste de la pensión de vejez que le fue otorgada a la demandante.

Por lo tanto, no es posible como lo pretende la censura escindir las normas consagradas en la citada Ley, con las del Acuerdo en mención, en lo relativo al número de semanas cotizadas, cuando la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición”. Por consiguiente, siguiendo las anteriores directrices que encajan perfectamente en el presente asunto, se concluye que no es posible sumar tiempos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales a fin de establecer el monto de la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, cual es el artículo 20 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados por la censura y por consiguiente, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del actor por cuanto la demanda de casación tuvo réplica, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma de $2´500.000,oo, que se incluirá en la liquidación que practique la Secretaria.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de diciembre de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE IVÁN PARRA SIERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ h CAMILO TARQUINO GALLEGO 12