Casación No. 41042 Jorge Alberto Mora Robayo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 41042 Jorge Alberto Mora Robayo República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº 302 Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S La Sala se pronuncia de oficio en sede de casación acerca de la eventual violación de las garantías del procesado Jorge Alberto Mora Robayo, por la posible trasgresión del principio de legalidad en el proceso de determinación de la pena que le impuso el Tribunal Superior de Villavicencio, cuando el 19 de octubre de 2012 revocó parcialmente la emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, por cuyo medio lo encontró penalmente responsable a título de autor, de los delitos de secuestro simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados así por el juzgador de segunda instancia: “Según denuncia presentada por la señora Miriam Rocío Cuellar Vargas, el día 19 de marzo de 2009, hacía las 10:25 de la mañana, cuando se encontraba en su residencia ubicada en la Calle 48 N° 30-15 Barrio Caudal Alto de esta ciudad (Villavicencio), en compañía de su mamá Miriam Vargas, su abuelo Enrique Vargas y la empleada de servicio María Mercedes Manquino Cuchumbre, llegaron tres individuos vestidos de overoles con logotipos de la empresa Servientrega, y simulando la entrega de una encomienda, penetraron al inmueble, los intimidaron con armas de fuego y los llevaron a un baño de una de las habitaciones, donde también fue remitido el médico Albeiro Urazán Grajales quien arribó posteriormente a la casa, mientras procedían a apoderarse de las pertenencias.

“Entre tanto, aduce la víctima, procedieron a intimidarla junto a su señora madre, por el lapso de una hora, para que indicaran donde estaba la caja fuerte, hasta que por la violencia y las graves amenazas de muerte, procedió a abrir la caja de donde hurtaron la suma de $150.000.000 y diversas joyas, llevándose también un computador portátil y un revólver, dejándoles encerrados en la habitación, sujetos con cintas y cables, momento en el cual llega una de sus hermanas de nombre Arley Cuellar Vargas a quien también proceden a encerrar, para luego salir huyendo del lugar, cuando perciben que los ladrones se han alejado, las víctimas salen de la habitación a dar aviso a las autoridades.

“Dentro de las labores de investigación adelantadas por la fiscalía se obtuvo por fuente humana, especificaciones en torno a la comisión del delito, y de uno de los posibles autores, por lo que se dispuso el registro y allanamiento de un inmueble en la ciudad de Bogotá D.C., donde se encuentran parte de los elementos hurtados y es capturado el señor Jorge Alberto Mora Robayo ”. 2.

Por los anteriores sucesos, la Fiscalía General de la Nación, el 22 de abril de 2009, presentó escrito de acusación contra Jorge Alberto Mora Robayo únicamente por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y secuestro simple. Valga aclarar que por el delito de hurto calificado agravado, el acusado se allanó a cargos, razón por la cual hubo ruptura de la unidad procesal. 3.

Tramitado el juicio oral, público y concentrado, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Villavicencio, el 9 de septiembre de 2011, profirió la sentencia de primera instancia, en la que absolvió al citado acusado del punible de secuestro simple, y lo condenó a la pena principal de 50 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo, como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 4.

Apelado el fallo por el apoderado de las víctimas, el Tribunal Superior de Villavicencio, el 27 de junio de 2012, lo revocó parcialmente y en su lugar, condenó al citado acusado por la infracción de secuestro simple, razón por la cual determinó la pena de prisión en 207 meses y multa de ochocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes e impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad, como coautor de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y secuestro simple. 5.

Contra el fallo de segunda instancia el defensor del enjuiciado en la oportunidad prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, presentó demanda de casación y esta Sala mediante providencia del 4 de junio del año en curso no la admitió, pero dispuso que, una vez surtido el trámite del mecanismo de insistencia, retornara el proceso al despacho, a fin de proveer de oficio ante la posible vulneración del principio de legalidad en lo atinente a la fijación de la sanción principal respecto del punible de secuestro simple.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. De acuerdo con los precedentes judiciales adoptados por esta Sala, en los radicados 32.406 y 36.385 proferidos el 9 de diciembre de 2010 y el 19 de octubre de 2011, respectivamente, se coligió que la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el inciso segundo del artículo 171 de la Ley 599 de 2000, no quedaba supeditada a la obtención de la finalidad pretendida con el delito de secuestro simple, en orden a hacerse acreedor a la rebaja punitiva allí contemplada, sino que únicamente se requería que la víctima hubiese sido dejada en libertad de manera voluntaria, dentro de los quince (15) días siguientes a la privación ilegal de este derecho.

En efecto, en la primera de las sentencias citadas, la Corporación anotó: “La Sala ha reflexionado nuevamente sobre el tema y no cree que el criterio de igualdad pueda emplearse para generar un alcance normativo adverso al destinatario de la interpretación judicial. Por tanto, si la disposición legal al referirse al secuestro simple condicionó la reducción punitiva sólo a la liberación voluntaria de la víctima dentro de los 15 días siguientes a la privación de la libertad, así resulte deseable exigir para la obtención del beneficio que el propósito perseguido –como en el caso del secuestro extorsivo— no se haya cumplido, lo cierto y evidente es que la regla de disminución punitiva establece una regulación para cada modalidad delictiva.

“De lege data, en consecuencia, porque así es el tenor literal del precepto, se aminora la pena en el secuestro simple a condición de liberar a la víctima dentro de los 15 días siguientes al plagio. De esa manera el legislador reguló el tema y por más deseable que sea desde un punto de vista político criminal condicionar la reducción punitiva a la no satisfacción del propósito buscado con el comportamiento, positivamente ese requisito no se contempló en eventos de secuestro simple y agregarlo comporta la introducción de un requerimiento claramente excluido por el órgano encargado de la creación de la ley.

“Por otra parte, asemejar el secuestro extorsivo al simple para exigir frente al segundo un requisito de atenuación punitiva fijado respecto del primero, constituye una interpretación analógica en materia no permisiva, desautorizada en el último inciso del artículo 6º del Código Penal. “El secuestro simple, como se sabe, es menos grave que el extorsivo y ello posiblemente, más quizás la consideración relativa a la irrelevancia de sus fines, condujo a la decisión legislativa de condicionar la disminución sancionatoria prevista en el artículo 171 de la Ley 599 de 2000 sólo a la liberación voluntaria de la víctima dentro de los 15 días siguientes al secuestro.

Adicionarle otra exigencia es reserva del legislador y aunque se busquen y encuentren ejemplos para sensibilizar acerca de la necesidad de subordinar la procedencia de la atenuante también a la no consecución del propósito perseguido con la conducta, al igual que en el secuestro extorsivo, ellos únicamente contribuirían a nutrir los argumentos de una eventual reforma legal.

“Así las cosas, en el caso examinado cabe el reconocimiento a los procesados de la atenuante punitiva prevista en el artículo 171 del Código Penal, al resultar evidente que retornaron voluntariamente la libertad a la víctima aproximadamente 60 minutos después de haberla retenido”. 2. De acuerdo con los hechos consignados en el fallo de segunda instancia y reproducidos en esta decisión, se conoce que las personas que se hallaban en la casa donde se perpetró el hurto, bajo intimidación, fueron llevadas a una habitación “ sujetas con cintas y cables”, quienes una vez advirtieron que los delincuentes se habían ido del lugar, dieron aviso a la autoridades.

Así las cosas, se infiere claramente que las víctimas fueron retenidas por un espacio aproximado de una hora después de que los delincuentes ingresaron a la residencia, para luego, cuando advirtieron que aquellos habían partido con el botín, salir del cuarto y llamar a los policías. Entonces, sin temor a equívocos, los ofendidos fueron dejados en libertad por sus victimarios de manera voluntaria, el mismo día de su ilegal retención, adecuándose este comportamiento a la circunstancia de atenuación punitiva para el delito de secuestro simple, razón por la cual la Corte procederá a casar parcialmente y de oficio la sentencia, en orden a proceder nuevamente a dosificar la pena, reconociendo la rebaja correspondiente. 3.

En el proceso de determinación de la sanción, como se trataba de un concurso de conductas punibles, el Tribunal dedujo, al tenor del artículo 31 del Código Penal, que la sanción más grave según su naturaleza era la de secuestro simple, la cual fijó en el mínimo, esto es, en 192 meses, guarismo que incrementó en 15 meses equivalentes al 7.8%, por razón del punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Así las cosas, el juzgador impuso a Jorge Alberto Mora Robayo la pena principal de 207 meses de prisión y multa equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo de la restrictiva de la libertad, al hallarlo coautor de las conductas punibles de secuestro simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Ahora bien, como la aludida circunstancia de menor pena reglada en el inciso 2° del artículo 171 del Código Penal, se erige en un evento concomitante a la comisión del delito de secuestro, debido a que el citado punible cesó cuando las víctimas fueron dejadas en libertad, puesto que se trata de una conducta de ejecución permanente, como así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación en los radicados 23.020 de 2006, 29591 de 2008 y 31.946 de 2010, la misma afecta los extremos de la punibilidad; conforme al artículo 60 numeral 3°, del Código Penal, en este evento implica una reducción al mínimo de la sanción consagrada en el tipo penal.

En esa medida, respetando el postulado de no reforma en peor reglado en el artículo 31 de la Constitución Política, como quedó plasmado inicialmente, por el delito de secuestro simple se dedujo la “ pena mínima ” contemplada en el artículo 168 del Código Penal, es decir, ciento noventa y dos (192) meses, lo que quiere decir que ese mismo criterio debe aplicarse en relación con la diminuente punitiva consagrada en el artículo 171 ibídem, de tal forma que como allí se establece una reducción de “hasta en la mitad” de la sanción, la Sala estima adecuado reducir el máximo dado que la retención injusta solo duro una hora, por lo que la sanción por este delito se fija en noventa y seis (96) meses de prisión. A este guarismo se le incrementará el mismo 7.8% deducido por el Tribunal por el delito de porte ilegal de armas, que son 7 meses y 15 días, obteniéndose así una pena total y definitiva de 103 meses y 15 días de prisión, término al que también se ajustará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En lo relacionado con la pena principal de multa, como ella también se fijó en el mínimo dispuesto en el artículo 168 de la Ley 599 de 2000, es decir, en ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conservando el criterio anteriormente señalado se reducirá en la mitad, por lo tanto, queda en cuatrocientos (400) salarios mínimos.

En lo demás el fallo no sufre ninguna modificación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E

1. CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO el fallo de segundo grado, para imponer al procesado Jorge Alberto Mora Robayo, como coautor de los punibles de secuestro simple y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego o municiones, la pena principal de 103 meses 15 días de prisión y multa de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la restrictiva de la libertad, 2.

PRECISAR que los restantes aspectos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �.

El del tipo de hecho denominado “paseo millonario” no puede ser uno de ellos en cuanto el objetivo de obtener un provecho económico de la víctima “bajo amenaza mientras se la retiene temporalmente en un medio de transporte” fue consagrado como secuestro extorsivo a través de la Ley 1200 de 2008. PAGE 11