CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 41036 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 41036 Acta No. 35 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso REINALDO NIEVES GALEANO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 13 de febrero de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Reinaldo Nieves Galeano demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión vitalicia por vejez, indexada, y los intereses moratorios. Afirmó que cumplió 60 años de edad y cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo cual le asiste derecho a la pensión vitalicia por vejez. El Instituto de Seguros Sociales se opuso; admitió los hechos 1, 2, 3 y 4, y con aclaraciones el 5 y 6.

Sobre las omisiones dijo que la 1 no le consta y la 2 no es cierta. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (folios 35 a 37 y 61). El Juzgado Once Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, en sentencia de 3 de noviembre de 2006, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el demandante y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. Esto dijo el ad quem: “En los términos de la impugnación, en esta instancia no se considerarán los demás aspectos analizados por el juez de primera instancia, tales como el reconocimiento de la pensión de vejez al actor efectuado por el Instituto de Seguros Sociales desde el año 2002 y, que previamente le fue reconocida una pensión de jubilación por parte de la Empresa de Energía de Bogotá S. A. E.S.P. Ello por no haber sido objeto de inconformidad en el recurso de alzada.

“Observa la Sala que la acción se instauró con el propósito de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez junto con sus incrementos legales y mesadas adicionales, intereses moratorios e indexación. Con este fin, el recurrente ofreció como fundamento fáctico de sus pretensiones el que al demandante, previa reclamación administrativa, no se le había reconocido la prestación para la fecha de presentación de la demanda pese a reunir los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a ella.

“Para desatar la controversia que a la postre resultó adversa a los intereses del actor, el a quo se basó en los planteamientos que éste expuso para tal efecto a través de su apoderado y que no son otros distintos al estudio de la norma legal aplicable al caso y su confrontación con el cumplimiento de los requisitos exigidos por ésta para tener derecho a la pensión de vejez.

“Significa lo anterior, que los planteamientos que hoy expone la alzada no solo no corresponden a los supuestos de hecho con los que se pretendió acceder a las súplicas de la demanda, sino que constituyen una pretensión totalmente diferente a la solicitada y sobre la cual no recayó el objeto del debate, la cual no tuvo la oportunidad de ser controvertida en primera instancia y en consideración de ello, no puede ser tenida en cuenta por esta segunda instancia. “En estas condiciones resulta oportuno recordar al recurrente que los medios de impugnación no se instituyeron para sopesar los yerros de las partes, sino para cuestionar las decisiones que en ejercicio de la facultad de administrar justicia adopte el juez, en aquello que se (sic) le sea desfavorable a alguna de ellas, siempre y cuando se base en los presupuestos fácticos y jurídicos que se le plantearon durante el debate para adoptar la decisión. “Ello lleva a concluir que en el recurso no se cuestionaron los motivos que adujo el a quo para negar lo pretendido en la demanda y en consecuencia, los planteamientos que hoy se aducen para obtener la declaratoria de la no compartibilidad de la pensión de vejez del demandante y el consecuente pago del retroactivo pensional en su favor, constituyen pretensiones no debatidas dentro del proceso y en virtud de las cuales la decisión adoptada por el juez de primera instancia resulta inmodificable.

“Precisa esta Sala que el sustento fáctico de la demanda en ningún momento estuvo encaminado al eventual derecho que hoy reclama en el recurso, pues aquel, tal y como quedó reseñado precedentemente, se encaminó a demostrar que el asegurado reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez, expectativa que determinó la (sic) debate probatorio y el objeto del pronunciamiento impugnado, mientras que lo que hoy se argumenta en la alzada no es otra cosa que una nueva pretensión y por esta razón, debe asumir la Sala, que con fundamento en el principio de congruencia de la sentencia, el ad quem no puede desbordar los hechos objeto de debate para proferir su decisión. “De manera que resulta inoportuno el fundamento de la alzada, ya que una cosa es la facultad oficiosa que le confiere la ley al juez a través del principio ultra y extra petita, y otra muy distinta que bajo este apremio pretenda la parte que obtuvo decisión contraria a sus intereses en la primera instancia, subsanar los yerros en los que incurrió en su demanda al no saber solicitar y fundamentar lo que realmente procuraba por parte de la jurisdicción. “Así las cosas y como quiera que las inconformidades planteadas por el recurrente en nada pueden desquiciar las razones expuestas por el juzgado para desestimar las pretensiones de la presente acción, la decisión tomada en esa instancia deberá ser confirmada.” III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a las pretensiones de la demanda inicial. Con esa intención, propuso tres cargos, que produjeron réplica, que la Corte integrará para estudiarlos en conjunto, dado que acusan un elenco normativo similar, se valen de argumentos comunes y pretenden un idéntico propósito, y en virtud de la facultad prevista por el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por infracción directa, los artículos 16 del Decreto 1650 de 1977, 13, 14 y 15, ibídem, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 9, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo. Para su demostración, dice que no puede aceptar que exista incongruencia entre lo demandado y lo propuesto en la alzada, porque ello obedece al error del juez de instancia al estimar que el retroactivo de la pensión no es la pensión misma, reflejada en mesadas.

Afirma que la violación se dio por falta de aplicación de una norma sustancial, por lo que mal se puede aceptar que la pensión se encuentre satisfecha. Arguye que el Tribunal ignoró lo instituido por el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, el cual reproduce, y añade que si lo hubiera aplicado habría tenido en cuenta para la pensión reclamada todas las semanas cotizadas y le habría otorgado el derecho pretendido.

Transcribe los artículos 13, 14 y 15 de la referida ley y explica que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, determina que es acreedor de la pensión de vejez por cumplir la edad y semanas requeridas en cualquier tiempo para el efecto. LA RÉPLICA Sostiene que el alcance de la impugnación es defectuoso y que el Tribunal no violó el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, porque en pensiones compartibles el retroactivo no es del afiliado, puesto que su giro debe realizarse a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, sin desconocer que el demandante es el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo de la entidad obligada a hacerlo, pues, lo contrario, generaría un enriquecimiento injusto del asegurado, aunado a que en el proceso no se debatió que las prestaciones fueran compartibles.

CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por infracción directa, los artículos 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 16 del Decreto 1650 de 1977, 36 de la Ley 100 de 1993, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Para su demostración, afirma que no discute los aspectos fácticos que tomó en cuenta el ad quem.

Transcribe el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 y agrega que ese juzgador, sin justificación alguna, procedió a ceder en favor de la empleadora el retroactivo generado por el Instituto de Seguros Sociales sin mediar su autorización, pese a ser irrenunciable, porque era deber suyo aplicarlo en sentido estricto, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Insiste en que la compartibilidad pensional no es tema de debate en el presente caso y que, en caso de serlo, tampoco constituye una justificación para convalidar lo actuado por el Instituto de Seguros Sociales. LA RÉPLICA Sostiene que no hubo cesión, embargo o retención de la pensión de vejez del demandante, sino el giro de la mesada insoluta a la empresa que lo jubiló, la cual le estaba cubriendo la pensión de jubilación, sujeta a la compartibilidad, que sólo cesa una vez reconocida la de vejez, para cubrir sólo el mayor valor, si lo hubiere.

CARGO TERCERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 12 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 748 (sic) del mismo año, 16 del Decreto 1650 de 1977, 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 36 de la Ley 100 de 1993, 1, 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Dice no discutir aspectos fácticos, ni la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal que le reconoció la empresa jubilante, sino la ilegalidad del pago de las mesadas por pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales efectuó a un tercero no beneficiario de esa prestación, por lo cual no hizo una correcta interpretación de las disposiciones en que se fundamentó para denegarle lo pretendido.

Asevera que el ad quem interpretó con error el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en cuanto desconoció que en esa disposición se instituyó la compartibilidad de las pensiones extralegales de jubilación reconocidas después del 17 de octubre de 1985, pero no autorizó al Instituto de Seguros Sociales para declarar la compartibilidad cuando otorgare la pensión de vejez, por ser ésta un derecho personalísimo e irrenunciable.

Copia el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977 y expresa que es la ley y los reglamentos que regían al Instituto de Seguros Sociales en la época en que le fue reconocida la pensión de vejez los que determinan cómo debe hacerse el pago, por lo que el demandado carece de facultad legal para determinar que la prestación causada sea girada a un tercero, así medie autorización del beneficiario, por ser la compartibilidad del resorte exclusivo del empleador jubilante.

Reproduce los artículos 11 y 29 del Acuerdo 224 de 1966, 12 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, y lo que expuso la Sala de Casación Laboral de la Corte en la sentencia de 20 de noviembre de 2007, radicación 31821, para explicar que todo ello fortalece los principios instituidos en los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que amparan los derechos irrenunciables y adquiridos a la seguridad social, que hayan cumplido los requisitos exigidos para acceder a una pensión o que se hallen pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes del Instituto de Seguros Sociales.

LA RÉPLICA Sostiene que este cargo contiene graves defectos de técnica porque no señala la vía de violación, si la directa o la indirecta, y no determina el concepto de la presunta violación de la ley, que es lo que permite a la Corte efectuar la confrontación de la sentencia acusada con la normatividad legal denunciada, por lo que debe desestimarse, al no serle viable suplirla de manera oficiosa.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la réplica en los reparos que hace al alcance de la impugnación propuesto por el recurrente, toda vez que cuando se pide casar la sentencia impugnada no es necesario indicar que ella lo sea de manera total, a menos que se quiera casarla parcialmente, caso en el que sí es indispensable señalar cuál es la parte que debe anularse y cuál la que no debe ser objeto de casación, circunstancia que no se da en el presente caso.

Se observa que salvo la primera, las acusaciones no controvierten los que fueron los razonamientos esenciales del fallador de segundo grado para confirmar el fallo de primera instancia. En efecto, como quedó visto al hacerse la sinopsis del fallo impugnado, el Tribunal cons ideró: “Significa lo anterior, que los planteamientos que hoy expone la alzada no solo no corresponden a los supuestos de hecho con los que se pretendió acceder a las súplicas de la demanda, sino que constituyen una pretensión totalmente diferente a la solicitada y sobre la cual no recayó el objeto del debate, la cual no tuvo la oportunidad de ser controvertida en primera instancia y en consideración de ello, no puede ser tenida en cuenta por esta segunda instancia”.

Más adelante agregó: “Ello lleva a concluir que en el recurso no se cuestionaron los motivos que adujo el a quo para negar lo pretendido en la demanda y en consecuencia, los planteamientos que hoy se aducen para obtener la declaratoria de la no compartibilidad de la pensión de vejez del demandante y el consecuente pago del retroactivo pensional en su favor, constituyen pretensiones no debatidas dentro del proceso y en virtud de las cuales la decisión adoptada por el juez de primera instancia resulta inmodificable.

“Precisa esta Sala que el sustento fáctico de la demanda en ningún momento estuvo encaminado al eventual derecho que hoy reclama en el recurso, pues aquel, tal y como quedó reseñado precedentemente, se encaminó a demostrar que el asegurado reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez, expectativa que determinó la (sic) debate probatorio y el objeto del pronunciamiento impugnado, mientras que lo que hoy se argumenta en la alzada no es otra cosa que una nueva pretensión y por esta razón, debe asumir la Sala, que con fundamento en el principio de congruencia de la sentencia, el ad quem no puede desbordar los hechos objeto de debate para proferir su decisión. “De manera que resulta inoportuno el fundamento de la alzada, ya que una cosa es la facultad oficiosa que le confiere la ley al juez a través del principio ultra y extra petita, y otra muy distinta que bajo este apremio pretenda la parte que obtuvo decisión contraria a sus intereses en la primera instancia, subsanar los yerros en los que incurrió en su demanda al no saber solicitar y fundamentar lo que realmente procuraba por parte de la jurisdicción.” Es claro, entonces, que el Tribunal no estudió la compartibilidad de las pensiones otorgadas al actor ni a quién correspondía el pago retroactivo de las mesadas, pues entendió que esa cuestión no formaba parte del debate en el proceso, como que no estuvo incluida en las pretensiones de la demanda.

Por ello, no puede imputársele que incurriera en los quebrantos normativos respecto de las normas sustanciales que se citan en esos cargos, pues nada dijo sobre el derecho del actor al pago de las mesadas, ya que se fundó en consideraciones estrictamente procesales sobre el recurso de apelación, la congruencia de la sentencia y los temas debatidos en el proceso.

Esos razonamientos, además, no son para nada controvertidos en los dos últimos cargos, de modo que es evidente que no pueden ser prósperos, porque las acusaciones dejan indemnes las consideraciones que constituyeron el soporte esencial de lo decidido por el Tribunal. Esa irregularidad, por sí sola, lleva a la desestimación de tales acusaciones, toda vez que la sentencia acusada en casación llega antecedida de la presunción de legalidad y acierto, por virtud de la cual le corresponde a quien pretenda su anulación destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al juzgador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares del fallo que permanezcan libres de crítica, seguirán sirviendo de puntal a la decisión atacada, en la medida en que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el, de por sí estrecho ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social.

Con mayor razón, cabe añadir, si se tiene en cuenta que la naturaleza dispositiva del recurso impide a la Corte cualquier actividad oficiosa tendiente a descifrar cuál o cuáles fueron los eventuales errores jurídicos o fácticos, según sea el caso, en que pudo incurrir el sentenciador en la providencia impugnada. No se olvide que el recurso extraordinario de casación no otorga a la Corte competencia para juzgar el juicio, en la perspectiva de resolver a cuál de los contendientes judiciales le acompaña la razón, desde luego que su misión, a condición de que el recurrente sepa plantear bien la acusación, se circunscribe a enjuiciar la sentencia gravada a los efectos de establecer si el juez, al pronunciarla, observó las normas jurídicas que debía aplicar para definir rectamente la controversia jurídica llevada a su examen.

Como quedó dicho, en el primer cargo se hace una alusión a los razonamientos del Tribunal, en los siguientes términos: “Por ello, insisto con el respeto usual, aceptar que no existe congruencia entre lo demandado y el fundamento del recurso de alzada propuesto, toda vez que las consecuencias de tal proceder sólo obedecen al irregular actuar de la demandada y al error en que incurre el Juez de instancia, al estimar y considerar que el retroactivo de la pensión, no es la pensión misma, cuando es indiscutible que el mal llamado retroactivo por la demandada, no es otro que la pensión causada y desde cuando el trabajador asegurado adquiere el derecho a la misma.

Por suerte que, cuando se habla de retroactivo no es otra cosa que la pensión misma reflejada en mesadas pensionales”. Para la Corte, así se entendiera que se equivocó el Tribunal cuando concluyó que lo referente al pago retroactivo de las mesadas no formaba parte de lo pretendido, pues, en verdad fue una cuestión que surgió de un hecho sobreviviente como fue el reconocimiento de la pensión al actor, además de que en estricto sentido ese pago tiene que ver con el derecho reclamado, ese error no conduciría a la casación del fallo porque, en sede de instancia, la Corte llegaría a la misma decisión confirmatoria de la sentencia de primer grado, por las siguientes razones: No cabe duda de que la pensión de jubilación que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá le reconoció al actor es convencional y causada después del 17 de octubre de 1985, como que se reconoció a partir del 14 de diciembre de 1992.

Por lo tanto, es una prestación susceptible de ser compartida en su pago (como se dispuso en el acto por medio de la cual se otorgó), de conformidad con lo dispuesto por los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, respecto de los cuales ha explicado esta Sala de la Corte, lo que a continuación se transcribe: “Conforme se anunció, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 disciplinó, por primera vez, la cuestión de la pensión extralegal de jubilación enfrentada a la legal de vejez, en el sentido de suplir la voluntad de las partes, en la hipótesis en que nada dijesen sobre las condiciones de su otorgamiento.

“Según sus voces, frente al silencio de las partes, ha de entenderse que éstas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquélla, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria.

“La misma concepción aparece plasmada en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable para cuando el Seguro Social reconoció la pensión de vejez al actor, que hizo claridad en cuanto a que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, son las causadas a partir del 17 de octubre de 1985.

“De manera que, en presencia de ese panorama normativo, la pensión convencional causada a partir del 17 de octubre de 1985 es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones –la voluntaria y la de vejez- fuesen compatibles.

“Perfectamente claro se exhibe que, a partir del Acuerdo 29 de 1985, la pensión voluntaria será compatible con la de vejez cuando las partes así expresamente lo hayan acordado o el empleador unilateral y voluntariamente así lo haya dispuesto. “De lo contrario, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que ésta; o resultar compartible, en el evento contrario, en cuyo caso el empleador sólo está obligado a cubrir la diferencia.” En desarrollo de tales criterios, esta Sala de la Corte ha considerado que las mesadas de la pensión de jubilación convencional o legal susceptibles de ser compartidas, que se hayan pagado por la entidad empleadora entre la fecha de causación de la pensión de vejez a cargo del Seguro Social y la de su reconocimiento por esa entidad, no le corresponden en su totalidad al beneficiario de la prestación, sino sólo en el monto equivalente a la diferencia entre las prestaciones, si la hay, como que obedecen a un pago que ha debido ser compartido con la señalada entidad de seguridad social.

Así surge de lo que se dijo, entre otras, en la sentencia del 17 de agosto de 2004, radicación 23210: “Cumple señalar que la circunstancia de que entre la fecha del reconocimiento por parte del Seguro Social de una pensión y la de la causación del derecho medie un lapso, implica necesariamente el pago retroactivo de las mesadas correspondientes a dicha prestación reconocida, pero ello no significa que en todos los casos el único beneficiario de ese pago deba ser el titular, pues será necesario establecer si se trata o no de una pensión de las que se han dado en denominar compartidas.

“Por lo tanto, aceptar que es la actora y no el Municipio de Cali quien tiene derecho al pago retroactivo de las mesadas pensionales, equivaldría a admitir que ella podía recibir simultáneamente las dos pensiones entre tales fechas y que el Seguro Social no habría subrogado el riesgo de vejez, lo que, de igual modo, significaría desnaturalizar la índole compartida de dichas prestaciones y, adicionalmente, legitimaría un pago de lo no debido por el citado ente territorial, lo que produciría un enriquecimiento sin causa de la demandante, al recibir unas sumas a las que, en estricto sentido, no tendría derecho”.

En consecuencia, como la pensión del actor es compartida en su pago, a nada conduciría la casación del fallo porque se encontraría que no se equivocó el juez del conocimiento al no ordenar el pago del denominado retroactivo pensional al actor. Los cargos, por lo tanto, no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 13 de febrero de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que REINALDO NIEVES GALEANO le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, porque hubo oposición. Se estima el valor de las agencias en derecho en dos millones quinientos mil pesos ($2’500.000,oo). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 16