CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 41018 Acta No.21 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ ALIRIO PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de marzo de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES JOSÉ ALIRIO PÉREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la retroactividad de la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. entre el 1° de abril de 1996 fecha en la cual adquirió el derecho y el 31 de marzo de 2003 cuando se le reconoció, la cual quedó en suspenso por lo expresado en la Resolución No 0054 del 2003, proferida por el I.S.S.; se reliquide el ingreso base de liquidación de la mesada pensional con base al IPC; la indexación; lo extra y ultra petita; las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que prestó sus servicios al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO del 11 de diciembre de 1967 al 29 de noviembre de 1989, en virtud de un contrato de trabajo; su retiro obedeció a una decisión unilateral del BCH ocurrida el 26 de diciembre de 1989, demandándose su nulidad en proceso ordinario y que deviene en despido injusto; el Banco Central Hipotecario mediante Resolución No 643 del 26 de diciembre de 1989 le otorgó la pensión e indicó que es la CAJA DE PREVISIÓN DEL B.C.H. la que puede suspender el pago de la pensión y no el banco; cotizó en pensiones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 11 de diciembre de 1967; el artículo 4º de la Ley 33 de 1985 establece que “la pensión derivada de una decisión unilateral debe ser asumida por la entidad que genera la Decisión unilateral en contra de un trabajador oficial (…) siendo entonces la pensión plena compatible con pensión de Vejez del I.S.S.” (Folio 67).
Adicionalmente señaló que, a través de la Resolución 0054 del 23 de enero de 2003, el I.S.S. le reconoció y ordenó pagar la pensión de vejez, por haber cumplido el 31 de marzo de 1996, la edad de 60 años y tener cotizaciones mayores a las 1000 semanas; “el I.S.S. con base en la Resolución 0054 del 23 de Enero de 2003 y circular 0502 del 26 de agosto de 2002, expresa que el retroactivo es en principio girado al trabajador, pero al originarse la controversia entre el empleador y empleado, se abstiene de pagar al actor dicho retroactivo.
Y hasta que la jurisdicción laboral lo (sic) decida a quien corresponde” (folio 67); a la fecha de presentación de la demanda el I.S.S. no había resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la antecitada resolución; agotó la vía gubernativa, hoy reclamación administrativa; el Banco Central Hipotecario como el I.S.S., ostentan la calidad de EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 87- 89), el accionado se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó algunos y de los demás, dijo que no le constaban y que reiteraba lo expresado en el primer hecho. En su defensa propuso las excepciones que denominó: innominada, “no estar obligado a reconocer el derecho y a pagar retroactivo de mesadas pensionales, reajustes, intereses, indexación, costas ni otros emolumentos”, prescripción, cobro de lo no debido, carencia del derecho e inexistencia de las obligaciones demandadas, cosa juzgada y cualquiera “declarable de oficio”.
La Juez Doce Laboral adjunta al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, a la que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de diciembre de 2008 (fls. 242 - 254), declaró probadas las excepciones propuestas; absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra; declaró que “el retroactivo pensional que se encuentra suspendido desde la Resolución No 0054 conforme a derecho es del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y corresponde al I.S.S, verificar si la información suministrada por el BCH EN LIQUIDACIÓN a folio 202 respecto a donde se debe consignar el Retroactivo Patrono está vigente”; e impuso costas a cargo de la parte demandante.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 25 de marzo de 2009, confirmó el de la a quo, “con la anotación de que se le ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que liquide el IBL del señor JOSE ALIRIO PEREZ, con todo el tiempo laborado, y con el cotizado durante el tiempo que le hiciere falta a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y le aplique el que sea más favorable” y, se abstuvo de imponer costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, esto es, el reconocimiento del retroactivo pensional, sostuvo el fallador de segunda instancia, que no existía discusión del status de jubilado que ostenta el accionante, condición que le fue reconocida por parte del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, mediante Resolución N°. 643 del 26 de diciembre de 1989, por su calidad de trabajador oficial, reconocimiento realizado a partir del 30 de noviembre del mismo año, estableciéndose en el artículo segundo, que la misma se reconocería hasta la fecha en que el beneficiario cumpliera 60 años de edad, salvo que para entonces no reuniera los requisitos exigidos por el I.S.S. para el reconocimiento de la pensión de vejez; el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante Resolución No 0054 del 23 de enero de 1989 le reconoció al señor JOSÉ ALIRIO PÉREZ pensión de vejez a partir del 1º de abril de 2003, por haber cumplido el 31 de marzo de 1996, la edad de 60 años y haber cotizado más de 1000 semanas, esto es, 1486; en la misma manifestó que el valor del retroactivo lo dejaba en suspenso por existir desacuerdo respecto a quién correspondía; la anterior decisión fue recurrida y el I.S.S., a través de la Resolución No 12296 de 2005, confirma la resolución inicial que le reconoce la pensión de vejez.
Posteriormente, el ad quem dijo que, era menester establecer de qué naturaleza fue la pensión que reconoció el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, para poder precisar si era de aquéllas que subroga el I.S.S, frente a las cuales se dio inicialmente la compartibilidad pensional y señaló lo siguiente: “Para arribar a dicho conocimiento, es necesario precisar que en virtud del decreto 3041 de Diciembre 19 de 1966, que aprobó el reglamento general del Seguro social Obligatorio de Invalidez, vejez y Muerte adoptado por el I.S.S., mediante acuerdo 224 de 1966, los empleadores dando cumplimiento al literal c) del artículo 1º del decreto en mención, afiliaron a sus trabajadores a los riesgos de I.V.M., a partir del 1° de Enero de 1967, señalando igualmente como afiliados forzosos a los trabajadores vinculados con entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, dicha normatividad en sus artículos 60 y 61, reguló la subrogación por dicho ente de seguridad social de la pensión de jubilación contemplada en las normas legales; en dichos artículos se instituyó que los trabajadores que llevaran 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de $800.000, ingresarían al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte, y que al cumplir el tiempo de servicios y la edad exigida en el Código Sustantivo del Trabajo, podían reclamar la jubilación a cargo del empleador y este estaría obligado a pagar dicha jubilación, pero debería seguir cotizando a dicho instituto hasta cumplir con los requisitos mínimo exigidos por la Ley para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual únicamente el empleador respondería por el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que éste venía reconociendo a su trabajador.
En vigencia del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que instituyó la compartibilidad pensional en Colombia, bien fuese de las pensiones de origen legal o extralegales, se ratifico el criterio de que el empleador podía seguir cotizando a favor de su extrabajador ante el I.S.S asegurador, a fin de que cuando éste adquiriera el derecho a la pensión de vejez, sólo quedaba a su cargo el pago del mayor valor resultante entre la pensión de jubilación y la de vejez si hubiere lugar a ello.
De acuerdo a lo anterior, el INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES, solo comparte las pensiones de origen extralegal cuando las mismas hayan sido reconocidas con posterioridad al 27 de octubre de 1985, fecha en la cual entró en vigencia el Acuerdo 029 de 1985, siempre y cuando en la resolución contentiva del reconocimiento pensional se haya dispuesto su no compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. pero cuando se trata de pensiones legales, como en el caso presente dicho ente comparte las pensiones, por cuanto el empleador afilió a su trabajador para los riesgos de I.V.M. buscando con ello la subrogación pensional, es decir la compartibilidad entre la pensión de jubilación y la de vejez, quedando solo a cargo del empleador el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que éste venía reconociendo a su trabajador”.
(Folios 10 a 12). Expresó, que del análisis documental se infería que el demandante laboró para el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, durante 21 años; nació el 31 de marzo de 1936, por lo que al momento de ser pensionado por la empresa en mención, tenía 53 años de edad; la pensión de jubilación que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, reconoció a su extrabajador, es de origen legal, por cuanto se reconoció de acuerdo a lo previsto en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969,(20 años de servicio y 50 años de edad);
“que si bien es cierto la pensión se reconoció ya en vigencia de la ley 33 de 1985, lo cierto es que le era aplicable lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1° de la citada norma, la cual establece un régimen de transición para los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regía con anterioridad a dicha normatividad” (folio 12), además, indicó que: “Por estas razones es que el I.S.S., aunque de manera tardía, expide la resolución N°. 0054 del 23 de enero de 2003, mediante la cual le reconoce la pensión de vejez al actor, reconocimiento que originó un retroactivo el cual debía ser girado a favor del B.C.H, por cuanto éste canceló la pensión pagada al demandante desde la fecha de su reconocimiento y hasta que el accionado lo incluyó en la nomina de pensionados”.
(Folio 12). Por último, concluyó que el ente demandado no le debe ninguna suma de dinero al actor por concepto de retroactivo pensional. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto “confirmó la absolución de todas las pretensiones demandatorias (…)” (folio 7), para que, en sede de instancia, revoque el fallo de la a quo, “en cuanto a la absolución de todas las pretensiones demandatorias y la declaratoria de pago del retroactivo al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO objeto de debate.” (folio 7), y en su lugar, se declare que el retroactivo contentivo de la Resolución 0054 del 23 de enero de 2003 le corresponde a JOSÉ ALIRIO PÉREZ; se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago del mismo al actor e imponga costas al demandado.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales se estudiaran conjuntamente el segundo y tercero por estar orientados por la misma vía, perseguir idéntico fin y adolecer de defectos de técnica que impiden su estudio de fondo. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa “los artículos 14 y 27 del Decreto ley 3135 de 1968, articulo 7º y 68 del Decreto 1848 de 1969,artículo 38 del decreto 080 de 1976, artículos 11,17 de la ley 6° de 1945, articulo 3° de la ley 64 de 1946, articulo 492 del C. S. T. y de la Seguridad Social, articulo 1° de la ley 33 de 1985, articulo 5° numeral 1° del (sic) la ley 57 de 1887.
Artículos 44 a 48 del c.c.A., articulo 31 DEL Decreto 3130 de 1968. Articulo 64 de la anterior constitución Política de 1886.” (Folio 11). En la argumentación, el censor se refiere a los supuestos fácticos que no discute; reproduce los artículos 14 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985, referentes al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez, para luego señalar, que: “Estos requisitos legales que no son satisfechos por la parte actora, dado que el Ad-quem, encontró probado o acreditado; el tiempo de servicio al Ente Estatal por espacio de 21 años y la edad del actor en 53 años y datos que dedujo de la documental del plenario, en especial del (sic) la resolución 643 de 26 de diciembre de 1989.
Y con el argumento jurídico del artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, que al parecer del ad- quem la pensión se reconocía por que esta norma exige 20 años de servicio y 50 años de edad; por ello la sentencia viola directamente: 1- Las normas de este Decreto y del Decreto 3135 de 1968, que consagran prestaciones sociales, se aplicarán a los empleados públicos nacionales de la rama administrativa del Poder Publico, mientras la ley no disponga otra cosa, 2- Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezca las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebrados o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan el Derecho del Trabajador.
Lo que legalmente se deduce de la actuación del Banco Central Hipotecario, la resolución 643 de 1989, es el vinculo del Demandado con la actora por virtud del articulo 11 de la ley 6 de 1945, en la vinculación al Contrato de Trabajo del actor trabajador oficial tal como lo tiene acreditado la ley del articulo 5° del Decreto ley 3135 de 1968.
El Ad-quem se rebela en la sentencia, contra la ley denunciada, dado que expresamente el legislador tenía prevista y con relación a la norma individualizada de los artículos que determinan la naturaleza jurídica del B.C.H. como una empresa industrial y Comercial del Estado, y la condición de Trabajador oficial decreto 080 de 1976 articulo 38.”.
(Folios 12 a 13). Inmediatamente, alude al artículo 1º del Decreto 3130 de 1968, que define y clasifica las entidades descentralizadas, al artículo 3º ibídem, que versa sobre el régimen jurídico de las Sociedades de Economía Mixta; a las normas legales especiales, que dice acreditan la naturaleza jurídica del B.C.H. como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, a las normas que acreditan la condición de trabajador oficial de los trabajadores del B.C.H., y agrega lo siguiente: “Entonces definidos los dos grandes pilares de la naturaleza jurídica del B.C.H. y la condición de los trabajadores del B.C.H. para el día 29 de noviembre de 1989.
La sentencia acusada viola directamente en la modalidad de infracción directa del articulo 123 de la constitución Política de Colombia, quien califica de servidor publico a un trabajador de una Entidad Descentralizada como lo es el Banco Central Hipotecario, articulo 5° del Decreto 3135 de 1968, los articulo 1° y 3° del Decreto 1848 de 1969, quienes determinan que los trabajadores de las Sociedades de Economía Mixta, vinculados con contrato de trabajo, son trabajadores oficiales, los artículos 5, 14 y 27° del Decreto ley 3135 de 1968, 68° del Decreto 1848 de 1969 y 1° de la ley 33 de 1985, parágrafo segundo, en consideración a que el legislador nacional estableció dos requisitos básicos para la concesión del derecho pensional a un trabajador oficial, los cuales son la edad de 55 años, si es varón y el tiempo de servicio de 20 años al Estado.
Y la sentencia dio como acreditado la edad del actor en tan sólo 53 años. En consecuencia el Ad-quem se rebela contra la ley 33 de 1985 en su articulo 1°, parágrafo segundo, articulo 68 del Decreto 1848 de 1969, articulo 27 del Decreto ley 3135 de 1968, que taxativamente exige las condiciones de edad de 55 años por ser varón y 20 años de servicio al Estado para poder otorgar pensión legal a un trabajador oficial y con relación a la norma individualizada de los artículos que determinan la naturaleza jurídica del B.C.H. como una Asimilada(sic) a empresa(sic) industrial(sic) y Comercial del Estado(Decreto 080 de 1976), y la condición de Trabajador oficial (Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969) inmediatamente consignada en el cargo, por lo que debe infirmarse la sentencia impugnada y en consideración a la vigencia de la ley a 26 de diciembre de 1989, fecha de la resolución 643.” (Folios 15 a 16).
LA OPOSICIÓN Dice que el confuso alegato se contrae a la equivocada afirmación de no ser legal sino extralegal la pensión de jubilación que el Banco Central Hipotecario le concedió el 26 de diciembre de 1989, porque en ese momento él tenía 53 años y la Ley 33 de 1985 exige que el trabajador oficial tenga cumplidos 55 años “si es varón” (folio 39); que ignora que el parágrafo 3° del artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 preveía que los empleados públicos y trabajadores oficiales que se encontraran retirados del servicio se hacían acreedores a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, si para ese momento contaban 20 años de labor continua o discontinua, “pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro” (folio 39), conforme lo establecía dicho precepto legal de alcance nacional; esta norma legal fue reglamentada por el artículo 71 del Decreto 1848 de 1969.
Además expresa que, la única equivocación en la que incurrió el Tribunal fue “la de haber citado el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969 y no el artículo 71, que reglamentó el parágrafo 3º del artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, norma legal que efectivamente establecía el derecho a la pensión de jubilación a los 50 años de edad para los empleados públicos y trabajadores oficiales retirados del servicio que hubieran completado 20 años de labor continua o discontinua.” (Folio 39).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero señalar, que le asiste razón a la réplica al indicar que la formulación de este cargo es confusa, pues el recurrente después de reproducir algunas disposiciones legales, que abordan el tema de la Pensión de Jubilación, estableciendo como uno de los requisitos para acceder a dicha pensión (55) años de edad, si es varón, manifiesta que dicho requisito no fue satisfecho por la parte demandante y que la sentencia violó las normas del Decreto 1848 de 1969, así como el Decreto 3135 de 1968, sin embargo, no expresa claramente como dicha equivocación influyó en la decisión que para el caso en estudio es lo concerniente al retroactivo pensional.
Si bien la anterior acusación no es un modelo a seguir, objetivamente, la Sala entiende al igual que el opositor, que la argumentación de la acusación está encaminada a demostrar que el Tribunal se equivocó al determinar que la pensión otorgada por el BCH era de carácter legal por cuanto el demandante no reunía los requisitos previstos en la normatividad que sirvió de sustento a la decisión. Ahora, dada la vía directa seleccionada por el recurrente no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: el status de jubilado del accionante, condición reconocida por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO mediante Resolución N° 643 del 26 diciembre de 1989, a partir del 30 de noviembre de la misma anualidad; el I.S.S., a través de la Resolución No 0054 del 23 de enero de 1989 le reconoció al demandante pensión de vejez a partir del 1º de abril de 2003, por haber cumplido el 31 de marzo de 1996, la edad de 60 años y haber cotizado más de 1000 semanas, esto es, 1486; el demandante laboró para el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, durante 21 años; nació el 31 de marzo de 1936, por lo que al momento de ser pensionado por la empresa en mención, tenía 53 años de edad; el accionante es beneficiario del régimen de transición, “habida cuenta que nació el 31 de marzo de 1936, por lo que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad.” (Folio 13).
En ese orden, al no ser objeto de discusión la fecha a partir de la cual se otorgó la pensión de jubilación del demandante por parte del BCH, esto es, el 30 de noviembre de 1989, la Sala partiendo de esta premisa y con independencia de establecerse si esta es legal o extralegal, lo cierto es que dada la fecha de otorgamiento, indefectiblemente esta va a ser compartida con la concedida por la del I.S.S. Se dice lo anterior, ya que si es una pensión de carácter legal, la ley ha señalado la vocación de ser compartida con la del I.S.S, en soporte de lo cual, basta hacer referencia a la sentencia de esta Sala de la Corte del 19 de julio de 2011, radicación 39454, donde se trató el tema de la compartibilidad de las pensiones legales de la siguiente manera: “( ) Así quedó expresado en las sentencias del 18 de agosto de 2003 (Rad. 20996), del 8 de febrero de 2005, (Rad.23760) y del 22 de abril de 2008 (Rad. 33371).
En la última de las sentencias reseñadas dijo la Sala: “De otro lado, es cierto que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, previeron la compartibilidad de las pensiones legales, (…)”. Recientemente, en la sentencia del 1º de noviembre de 2011, radicación 39557, se sostuvo lo siguiente: “Como la vía escogida fue la directa, según lo atrás reseñado, además, en consonancia con lo expresado en el cargo segundo, no existe controversia de que al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación de carácter legal, a partir de la Resolución 272 de 26 de junio de 1985, por cumplir con los requisitos de tiempo de servicios y edad, conforme lo dispuesto por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
En tal contexto, debe decirse que al considerar el Tribunal la compartibilidad de la pensión legal referida, con la de vejez a cargo del I.S.S., no erró en la aplicación de la normativa, pues acudió a las normas que en su momento regían los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y se atuvo a lo que esta Sala tiene establecido sobre este punto.
Así lo ha considerado, entre otras, en sentencia 32776 de 29 de julio de 2008, en la que se dijo: “El superior, al concluir en la naturaleza legal de la pensión y el carácter compartible de la misma con la que llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales, apoya su discernimiento en las sentencias del 6 de septiembre de 2006, radicación 28241 y del 5 de julio de dicho año, radicación 25895, que reiteran otras de la misma naturaleza proferidas en agosto de 2000 (14163), febrero de 2005, (24067) y febrero de 2002 (16891); que enseñan en forma prolija cuál es el fundamento de “la subrogación de las pensiones del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I. S. S.” siguiendo los principios de la ley 90 de 1946.
La última de las providencias referidas-16891- señala: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.
No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.
“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Del mismo modo, si se tratara de una pensión de carácter extralegal, como esta fue otorgada con posterioridad al 17 de octubre de 1985, también tendría vocación de ser compartida, salvo que se hubiese pactado su no compartibilidad, situación que no está acreditada en el caso examinado.
Sobre la compartibilidad de las pensiones extralegales, valga remembrar la sentencia de esta Sala de la Corte del 28 de septiembre de 2010, radicación 41036, en la cual se expresó que: “No cabe duda de que la pensión de jubilación que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá le reconoció al actor es convencional y causada después del 17 de octubre de 1985, como que se reconoció a partir del 14 de diciembre de 1992.
Por lo tanto, es una prestación susceptible de ser compartida en su pago (como se dispuso en el acto por medio de la cual se otorgó), de conformidad con lo dispuesto por los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, respecto de los cuales ha explicado esta Sala de la Corte, lo que a continuación se transcribe: “Conforme se anunció, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 disciplinó, por primera vez, la cuestión de la pensión extralegal de jubilación enfrentada a la legal de vejez, en el sentido de suplir la voluntad de las partes, en la hipótesis en que nada dijesen sobre las condiciones de su otorgamiento.
“Según sus voces, frente al silencio de las partes, ha de entenderse que éstas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquélla, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria.
“La misma concepción aparece plasmada en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable para cuando el Seguro Social reconoció la pensión de vejez al actor, que hizo claridad en cuanto a que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, son las causadas a partir del 17 de octubre de 1985.
“De manera que, en presencia de ese panorama normativo, la pensión convencional causada a partir del 17 de octubre de 1985 es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones –la voluntaria y la de vejez- fuesen compatibles.
“Perfectamente claro se exhibe que, a partir del Acuerdo 29 de 1985, la pensión voluntaria será compatible con la de vejez cuando las partes así expresamente lo hayan acordado o el empleador unilateral y voluntariamente así lo haya dispuesto. “De lo contrario, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que ésta; o resultar compartible, en el evento contrario, en cuyo caso el empleador sólo está obligado a cubrir la diferencia.” En desarrollo de tales criterios, esta Sala de la Corte ha considerado que las mesadas de la pensión de jubilación convencional o legal susceptibles de ser compartidas, que se hayan pagado por la entidad empleadora entre la fecha de causación de la pensión de vejez a cargo del Seguro Social y la de su reconocimiento por esa entidad, no le corresponden en su totalidad al beneficiario de la prestación, sino sólo en el monto equivalente a la diferencia entre las prestaciones, si la hay, como que obedecen a un pago que ha debido ser compartido con la señalada entidad de seguridad social.
Así surge de lo que se dijo, entre otras, en la sentencia del 17 de agosto de 2004, radicación 23210: “Cumple señalar que la circunstancia de que entre la fecha del reconocimiento por parte del Seguro Social de una pensión y la de la causación del derecho medie un lapso, implica necesariamente el pago retroactivo de las mesadas correspondientes a dicha prestación reconocida, pero ello no significa que en todos los casos el único beneficiario de ese pago deba ser el titular, pues será necesario establecer si se trata o no de una pensión de las que se han dado en denominar compartidas.
“Por lo tanto, aceptar que es la actora y no el Municipio de Cali quien tiene derecho al pago retroactivo de las mesadas pensionales, equivaldría a admitir que ella podía recibir simultáneamente las dos pensiones entre tales fechas y que el Seguro Social no habría subrogado el riesgo de vejez, lo que, de igual modo, significaría desnaturalizar la índole compartida de dichas prestaciones y, adicionalmente, legitimaría un pago de lo no debido por el citado ente territorial, lo que produciría un enriquecimiento sin causa de la demandante, al recibir unas sumas a las que, en estricto sentido, no tendría derecho”.
En consecuencia, como la pensión del actor es compartida en su pago, a nada conduciría la casación del fallo porque se encontraría que no se equivocó el juez del conocimiento al no ordenar el pago del denominado retroactivo pensional al actor. (…)”. De conformidad con lo esbozado anteriormente y teniendo en cuenta las disposiciones legales que regulan lo atinente a la compartibilidad pensional, las cuales fueron observadas por el juez colegiado al emitir su decisión, encuentra la Sala, que no se equivocó el Tribunal al determinar que el retroactivo pensional le correspondía al Banco Central Hipotecario, dada la compartibilidad de las pensiones, circunstancia que no se desvirtúa con la presente acusación. Sin que sean necesarias otras consideraciones el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, “los artículos 1° del Decreto 3041 de diciembre 19 de 1966, articulo 5º del Decreto 2879 de 1985, articulo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 72, 76 de la ley 90 de 1946, artículo 150-10 de C. P., articulo 210 de misma superior, articulo 31 del Decreto 3130 de 1968, 5° del Decreto 020 de 2001.” (Folio 16).
En la demostración del cargo, el censor arguye que: “La sentencia dio como probada la relación laboral, del actor con el B.C.H. entre el entre el (sic) 11 de diciembre de 1967 y 29 de noviembre de 1989. De estos extremos temporales y dado (sic) la connotación de trabajador oficial, en materia de pensiones estatales el legislador Nacional, expido (sic) los decretos ley 3135 de 1968, artículos 5° y 27, el decreto que reglamento el anterior (sic) el decreto 1848 de 1969, artículo 68, y la ley 33 de 1985, articulo 1°; normas vigentes a la expedición de la resolución 643 de 1989.
Normas que son de imperiosa obligación por lo que la sentencia viola en forma indirecta en la modalidad de aplicación indebida del Decreto 3041 de diciembre 19 de 1966, articulo 5° del Decreto 2879 de 1985, articulo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 72, 76 de la ley 90 de 1946, error jurídico del ad-quem, que se manifiesta cuando declaro que en caso bajo estudio la pensión contentiva de la resolución 643 que expidió el Banco Central Hipotecario, el 26 de diciembre de 1989, es del estirpe de las pensiones compartidas o subrogadas con el I.S.S. y concluyo erradamente que el retroactivo registrado en la Resolución 0054 de enero de 2003, por parte del I.S.S. le corresponde al Banco Central Hipotecario en liquidación, a sabiendas que no se convoco a dicha entidad para que ejerciera, si le asistía derecho alguno sobre el retroactivo.
Las pensiones Estatales no son subrogadas por la pensión del I.S.S por la sencilla razón que el estado expidió sus propias normas pensionales independientes y vigentes a 26 de diciembre de 1989.” (Folios 16 a 17). LA RÉPLICA Manifiesta que es verdad que el Tribunal consideró un hecho probado que José Alirio Pérez trabajó para el Banco Central Hipotecario “por espacio de 21 años” (folio 40), pero no es cierto que hubiera dado por probado la relación laboral del actor con el B.C.H. entre el 11 de diciembre de 1967 y el 29 de noviembre de 1989; no obstante formularse el cargo por la “vía indirecta”, no se puntualizan los errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, conforme lo exige el artículo 90 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, como tampoco se singularizan cuales fueron esas pruebas ni se expresa la clase de error cometido en el fallo.
TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida “ en análisis de las pruebas de los artículos 1502, c.c. con relación a los artículos: 1°, 68 del Decreto 1848 de 1969, articulo 11 de la ley 6 de 1945, Artículos 21, 36, 141 de la ley 100 de 1993, articulo 1º de la ley 33 de 1985, articulo 464 del Decreto 410 de 1971. 150-10 de C. P., articulo 210 de misma superior, articulo 31 del Decreto 3130 de 1968, art. 5, 27 del Decreto 3135 de 1968.
Arit. (sic) 38 del decreto 1848 de 1969, artículos 17, 49 de la ley 6 de 1945.” (Folio 17). Dice que la anterior violación se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: “1- No dar por demostrado, estándolo, que con la Resolución 643 de 26 de diciembre de 1989, folios 50 a 54, c1, expedida por el Banco Central Hipotecario al actor, no es una pensión legal, sino ilegal. 2- Dar por demostrado, no estándolo que la retroactividad expresada en la resolución 0054 de 2003 por parte del I.S.S. de los folios 13 a 15, le corresponde al Banco Central Hipotecario en liquidación.” (Folio 17).
La censura señala que el Tribunal apreció erróneamente las siguientes pruebas: “1. Resolución 643 (folios 50 a 54, c1). 2. Resolución 0054 de 2003 (folios 13 a 15, c1) 3. Contenido de demanda introductoria (folios 65 a 82, c1) 4. Contestación a la Demanda (Folios 87 a 89, c1) 5. Cedula de Ciudadanía actor (folio 64, c1).” (Folio 19). Como pruebas no apreciadas relaciona las que a continuación se detallan: “1.
Decreto 020 de 2001 (folio 20 a 24, c1) 2. Certificado de Cámara de Comercio Terminación Jurídica del Banco Central hipotecario en liquidación (Folio 232, c1)” (Folio 20). La demostración de la acusación, la plantea así: 1º Error. Comprende, la foliatura 50 a 54, c1, la resolución 643 de 26 de diciembre de 1989, en cuyos considerándoos (sic) folio 50, c1, expresa: la solicitud del actor a la entidad del reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Los extremos temporales del actor.
La voluntad de la junta directa del Banco Central Hipotecario. La determinación de la pensión conforme la ley 33 de 1985. Los folios 52 a 53, c1 da cuenta de la parte resolutiva, donde se expone la primera mesada, la salvedad del lleno de requisitos para acceder a la pensión de los Seguros Sociales. La incompatibliadad (sic) de percibir dos asignaciones estatales.
La obligación de (sic) del Banco Central Hipotecario de cotizar por al (sic) actor para el riesgo de pensión al I.S.S. El Ad-quem con error protuberante no da por demostrado, que (sic) dicha resolución, se estaba concediendo una pensión en contra de las exigencias legales de la ley (sic), del trabajador oficial como son los comprendidos en los articulo (sic) 27 del decreto ley 3135 de 1968 y 68 del decreto 1848 de 1969, como del artículo 1º de la ley 33 de 1985, pues el actor solo había cumplido 53 años a 26 de diciembre de 1989 (folio 64, c1, cedula de ciudadanía).
Y la ley exigía 55 años, por ser varón, que tampoco podía conceder pensión voluntaria dada la específica naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario ASIMILADA A EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, que maneja recursos específicos del estado y el actor trabajador oficial. Error de hecho al calificar la pensión de la resolución 643 de 1989 como legal; con las características de protuberante que no se puede salvar, por lo que es preciso que se califique como de la connotación de manifiesto el error.
La pensión en mención es ilegal y lo ilegal no se subroga o comparte. 2° Error. Se encuentra en el expediente a folios 20 a 24, c1, documental del decreto 020 de 2001, donde el Ejecutivo Colombiano Declara(sic) la Disolución(sic) y liquidación del Banco Central Hipotecario como sociedad de economía Mixta asimilada a Empresa Industrial y Comercial del Estado; en los folios 231 a 232, la constancia de liquidación definitiva del Banco Central Hipotecario, de dicha documental se extrae que, el Banco Central Hipotecario abandono el interés, que tenia con relación al retroactivo contentivo de la resolución 0054 de 2003, emanado del Instituto de los Seguros Sociales, pues tuvo desde el 23 de enero de 2003 expedición de la resolución 0054 del 23 de enero de 2003 y 29 de agosto de 2008, fecha de terminación jurídica del Banco Central Hipotecario; la posibilidad de ejercer el derecho a reclamar efectivamente, el supuesto derecho del retroactivo.
Empero con error protuberante el ad-quem declara que le pertenece al extinto Banco Central Hipotecario. Se tiene probado que B.C.H omitió, el ejercicio legal de Procurar obtener el retroactivo por la vía judicial, Y(sic) se expuso al fenómeno la (sic) prescripción. En cambio el actor, si lo hizo y por ello es a quien le corresponde el retroactivo reclamado.
Concluyéndose el error del Ad- quem quien no aprecia correctamente la prueba que por sustracción de materia el Banco Central Hipotecario había abandonado el interés económico, Y(sic) había desaparecido jurídicamente. Como lo indican los folios 20 a 24 y 232, c1, foliatura que no aprecia con error protuberante el Ad- quem y que en lógica consecuencia el retroactivo en discusión contentivo de la resolución 0054 de 2003 emitida por el I.S.S; le corresponde al actor en forma absoluta”.
(Folio 19). LA OPOSICIÓN En síntesis, dice que determinar si una pensión es legal o “ilegal” y si la retroactividad le corresponde al Banco Central Hipotecario en liquidación, “es una cuestión exclusivamente jurídica y no fáctica.” (Folio 41). CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las acusaciones presentan protuberantes errores de técnica que obligan a su desestimación y que, dada la naturaleza dispositiva y rigurosa del recurso no pueden ser corregidos de oficio por esta Corporación, deficiencias que se procede a destacar a continuación: En el segundo cargo, encuentra la Sala que tiene el defecto inexcusable de no determinar claramente los errores de hecho o de derecho en que pudo haber incurrido el Tribunal, ni individualizar las pruebas precisando la clase de yerro de valoración que se habría cometido y su incidencia en el fallo gravado, limitándose el impugnante a indicar “error jurídico del ad-quem” y a citar las Resoluciones “643” y 0054 de 2003, pero sin realizar ningún esfuerzo para elaborar un discurso argumentativo lógico como se exige en el recurso extraordinario.
Igualmente, es pertinente señalar, que el error de derecho en la casación laboral solo se produce cuando el sentenciador da por demostrado un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, cuando éste exija una solemnidad determinada para la validez del acto, o también cuando deja de apreciarse una prueba de esa naturaleza, siendo del caso hacerlo, lo que no acontece en el caso planteado.
En ese orden, aclara la Sala, que cuando el ataque se orienta por la vía de los hechos, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido el ad quem en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969.
En el asunto bajo examen, el recurrente no cumple a cabalidad con esta obligación, lo que se observa es una deficiente estructura en el recurso, con omisión de la secuencia argumentativa lógico jurídica propia del mismo. Al respecto la Sala ha expresado: “Es de advertir y recordar, además, que el recurso de casación tiene como uno de sus principales fines el de garantizar el imperio de la ley sustancial de carácter nacional; de manera que, cuando se acusa a una sentencia de haber violado determinada normatividad, ésta, singular o plural, debe ostentar el carácter mencionado, y el censor debe indicar si tal violación se produce por lo que la jurisprudencia ha dado en llamar vía directa o indirecta.
De aquí surge la necesidad de la estructuración de los denominados “cargos”, los que contendrán la acusación concreta que se enrostra a una sentencia proveniente, por lo general, de un tribunal superior, determinando en ellos cuáles son los preceptos quebrantados, ya sea por haberlos dejado de aplicar, por interpretarlos erróneamente o aplicarlos en forma indebida, en un plano netamente jurídico, sin discusión alguna de índole fáctica; o, además, por aplicar indebidamente aquellos como consecuencia de haber tenido por probado algo que no lo está o en no dar por acreditado lo que sí lo está, estas dos últimas opciones derivadas de no haber estimado determinada prueba o por haberla valorado erróneamente, o por estructurarse el llamado error de derecho”.
“Debe existir una necesaria e indispensable relación de causalidad entre la normativa enlistada como quebrantada y la demostración del cargo. Es decir, v. gr., que si se alega la existencia de errores de hecho en el fallo gravado, de llegarse a acreditar que se tuvieron por probados hechos que no lo estaban, o no se dieron por probados hechos que sí lo estaban, necesariamente deberá demostrarse, además, por qué y cómo esos errores conllevaron o produjeron la indebida aplicación de las normas que se enlistaron en la proposición jurídica como violadas.
No bastará al respecto la genérica afirmación que la censura haga, puesto que esa insoslayable articulación es el clímax de la secuencia argumentativa del recurso extraordinario, en donde quedará en evidencia si las normas reputadas como quebrantadas, lo fueron o no en realidad. Es en ese punto en donde el recurso extraordinario exhibirá su trascendencia y consolidará el objeto antecitado de garantizar el imperio de la ley sustancial, restituyendo, además, si es del caso, al lesionado en sus derechos y, unificando la jurisprudencia dentro del contexto de criterio auxiliar ordenado por la Carta de 1991”.
“Resulta, por tanto, distorsionado el recurso extraordinario, cuando se realiza una argumentación sofística en la estructuración de un determinado cargo, consistente en acreditar errores de hecho o de derecho respecto de una determinada providencia, mediante, ora exhaustivo y profundo análisis probatorio, ora con uno bien superficial o famélico, pero sin que, al final se acredite, realmente, cómo ellos implican que la normatividad pregonada como vulnerada se ha aplicado indebidamente en el caso concreto.
Esa distorsión se consolidará si la Corte concluye que hay violación de normas sin que se haya probado o puesto en evidencia verdaderamente la relación de quebrantamiento entre los errores demostrados y aquellas preceptivas (…)”. (Sent. 23 de mayo de 2006, rad. 25506, reiterada entre otras, en la del 29 de junio de 2011, radicación 41516).
En lo que tiene que ver con la tercera acusación, lo que la censura plantea como errores de hecho, esto es, “(…) no es una pensión legal, sino ilegal” (folio 10) y “Dar por demostrado, no estándolo que la retroactividad expresada en la resolución 0054 de 2003 por parte del I.S.S. de los folios 13 a 15, le corresponde al Banco Central Hipotecario” (folio 17), ciertamente son aspectos jurídicos ajenos a la senda escogida para formular la acusación. Igual situación se predica respecto de lo expuesto en el segundo cargo, “dado (sic) la connotación de trabajador oficial, en materia de pensiones estatales el legislador Nacional, expido (sic) los decretos ley 3135 de 1968, artículo 5º y 27, el decreto que reglamento (sic) el anterior el artículo 68, y la ley 33 de 1985, artículo 1º; normas vigentes a la expedición de la resolución 643 de 1989.
Normas que son de imperiosa obligación (…)” (folio 16) y, “Las pensiones Estatales no son subrogadas por la pensión del I.S.S. por la sencilla razón que el estado expidió sus propias normas pensiónales (sic) independientes y vigentes a 26 de diciembre de 1989.” (folios 16 a 17), que indudablemente, requieren de discernimientos de índole jurídico.
De la misma manera, la alegación relacionada con la vinculación del empleador al proceso, para efectos de definir a quien le corresponde el retroactivo pensional, trae consigo un análisis jurídico que también resulta ajeno a la vía escogida en el segundo cargo que es la indirecta. Es menester reiterar, que la censura no puede pretender, por vía indirecta, abordar ningún tema jurídico; por ser ello cuestión enteramente de derecho se debió, pues, atacar por vía directa, tal como se indicó anteriormente.
En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.00), MONEDA LEGAL. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de marzo de 2009, por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral seguido por JOSÉ ALIRIO PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario conforme se indica en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO