SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 41010 Acta N° 21 Bogotá D. C, veinte (20) de junio de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JULIO ROBERTO SEPULVEDA MORA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 3 de marzo de 2009, en el proceso ordinario que adelantó en contra de BAVARIA S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor demandó a la citada sociedad, con el fin de que, previa la declaración de que se encuentra amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se condene a Bavaria S.A para que reconozca y pague la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, debidamente indexada, junto con los incrementos anuales previstos legalmente; intereses moratorios del artículo 141 de la ya citada ley 100; la sanción establecida en el artículo 8º de la Ley 10 de 1971; todo lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

En lo que interesa al recurso de casación, adujo en sustento de sus pretensiones, que laboró para la demandada por espacio de 29 años, 11 meses y 8 días, desde el 15 de octubre de 1971 hasta el 23 de septiembre de 2001; que nació el 16 de junio de 1951; que está amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, en virtud del cual tiene derecho a la pensión de jubilación patronal consagrada en el artículo 260 del C.S.T., que al efecto exige 10 años de servicios y 55 años de edad.

Manifestó, que la pensión reclamada debe ser compartida con la de vejez que en su momento le reconozca el ISS. (fls 15 a 24). II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La convocada al juicio aceptó el extremo inicial del contrato de trabajo y aclaró que el final del vínculo laboral tuvo lugar el 24 de septiembre de 2001, por mutuo acuerdo entre las partes; admitió la fecha en la que el demandante cumplió 55 años de edad, así como que solicitó la pensión de jubilación. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda y en su defensa expuso, que si bien el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también lo es que la empresa desde un comienzo lo afilió al Seguro Social, y así subrogó en esa entidad sus obligaciones pensionales.

Agregó que el artículo 260 del Códigos Sustantivo de Trabajo fue expresamente derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de fondo que denominó: pago, cumplimiento de la demandada de las obligaciones que si existieron, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y prescripción. (fls. 54 a 60).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 1º Laboral del Circuito de Cúcuta, en sentencia del 26 de junio de 2008, declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas, absolvió de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. (fls. 190 a 196). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante vencido, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en sentencia del 3 de marzo de 2009, confirmó y no impuso costas en la alzada.

(fls. 6 a 15 del c. del Tribunal). Comenzó por establecer que el actor laboró para la demandada desde el 15 de octubre de 1971 hasta el 24 de septiembre de 2001, por espacio de 29 años, 11 meses, 9 días y, además, su retiro fue voluntario. Luego, revisó los contenidos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y afirmó, que fue expresamente derogado por el artículo 289 del la Ley 100 de 1993.

Agregó que la jurisprudencia de esta Sala, cuando se ha ocupado de “ analizar la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966, ha reconocido que en el caso de la transición de la pensión de jubilación o de vejez se dan tres situaciones: 1. Trabajadores que al asumir el ISS los riesgos de invalidez, vejez y muerte llevaban en una misma Empresa 20 o más años de servicio.

En este caso la pensión será a cargo directamente de la Empresa. 2. Trabajadores que al asumir el ISS los riesgos de IVM llevaban en una misma Empresa más de 10 años y menos de 20 años de servicio. En este caso al cumplir el trabajador los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo tienen derecho a la pensión de jubilación de carácter patronal, pero se debe seguir cotizando a los citados riesgos por cuenta del empleador hasta completar los requisitos del ISS para obtener el derecho a la pensión de vejez, quedando a cargo de la Empresa solamente el mayor valor que hubiere entre la pensión de vejez del ISS y la que esté pagando la Empresa en ese momento. 3.

Trabajadores que al asumir el ISS de IVM llevaban menos de 10 años de servicio en una Empresa. En este caso la pensión por vejez está directa y exclusivamente a cargo del ISS, cuando reúna los requisitos consagrados en sus reglamentos.” Precisó que desde el 2 de septiembre de 1968, inició en el municipio de Cúcuta la cobertura del ISS para cubrir los riesgos de IVM; que posteriormente el actor se vinculó mediante contrato de trabajo con la accionada partir del 15 de octubre 1971; que desde entonces la empresa lo afilió al ISS; y que el demandante, voluntariamente, renunció antes de reunir la totalidad de los requisitos exigidos para que el sistema le reconociera la pensión de vejez.

En ese contexto, con apoyo en sentencia del 4 de febrero de 1994 de esta Sala, cuyo número de radicación omitió, confirmó el fallo de primera instancia y no impuso costas en la alzada. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado del demandante en memorial que obra a folios 19 a 35 del c. de la Corte, con apoyo en la causal primera de casación laboral, con el cual pretende que se case el proveído impugnado, para que en sede de instancia se revoque la sentencia del a quo y se condene a la accionada, al pago de la pensión de jubilación, “ en los términos y condiciones señaladas en las pretensiones de la demanda”.

Al efecto formuló dos cargos que fueron oportunamente replicados, que la Sala abordará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, porque están dirigidos por la misma vía, persiguen el mismo fin y se sustentan en argumentación complementaria.

VI. PRIMER CARGO Dice el recurrente: “Por la vía directa, acuso la sentencia impugnada de haber violado la ley sustantiva, por aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 61 del Acuerdo 224 de diciembre 15 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de diciembre 19 de 1966 y por infracción directa de los artículos 11 y 36 ley 100 de 1993, 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 5° Decreto 813 de 1994, en relación con los artículos 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 44, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional.” Para argumentar el cargo manifiesta que no es materia de discusión, que el demandante laboró para la empresa demandada desde el 15 de octubre de 1971 hasta el 24 de septiembre de 2001; que la terminación del contrato de trabajo fue por decisión voluntaria del trabajador; que nació el 16 de junio de 1951; que al 1º de abril de 1994 se encontraba amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100; que el 16 de junio de 2006 cumplió 55 años de edad; y que estuvo afiliado al ISS para los riesgos de IVM desde el inicio de la relación laboral.

Confuta las consideraciones del Tribunal basadas en la afiliación del demandante al ISS durante la vigencia de la relación laboral en tanto entiende que tal “hecho (…) no puede tener la virtud de dejar sin efecto el art. 36 de la Ley 100 de 1993”. Se refiere a los contenidos de las disposiciones cuya violación directa acusa por indebida aplicación, y afirma: “El demandante por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es acreedor al derecho de la pensión de jubilación hasta cuanto el Instituto de Seguros Sociales reconozca la de vejez, conforme lo dispone el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 0758 de 1990), caso en el cual deberá BAVARIA S.A., seguir pagando el mayor valor que se presente entre la pensión que a futuro reconozca el Seguro y la que sea cubierta por la empleadora.” Indica que la decisión del Tribunal desconoció que lo discutido en el proceso es la pensión a cargo de la demandada con vocación de ser compartida con la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, conforme a lo establecido en los Decreto 029 de 1985, 0758 de 1990 y 813 de 1994.

Refiere luego que “el actor había cumplido más de 20 años de servicio para el momento en que se promulgó el art. 36 de la Ley 100 de 1993” y que ese régimen de transición consagra “ un derecho que nace de manera legal y de un privilegio para aquellas personas que reúnen los requisitos para adquirirlo y consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser desconocida” y que la situación jurídica de quienes se encuentran próximos a cumplir los requisitos exigidos para adquirir el derecho a la pensión, no es la misma de quienes apenas comienzan su vida laboral y están lejos de cumplir la edad exigida.

Concluye su alegación, en los siguientes términos: “De no haber sido por el equivocado entendimiento que el tribunal dio al asunto aquí comentado en su sentencia recurrida, habría llegado a la conclusión de que se trataba de un verdadero derecho adquirido, pues el demandante se hizo acreedor a la pensión de jubilación aquí reclamada. Es decir, si el convencimiento del ad quem, al aplicar las normas que vienen al caso, hubiera sido ajustado a derecho, habría revocado la sentencia de primera instancia.” VII.

SEGUNDO CARGO Denuncia, en la modalidad de errónea interpretación, la violación de las mismas normas enlistadas en el primer cargo. Comienza por advertir que no discute las cuestiones fácticas a las que en el mismo sentido se refirió en el primer ataque, y señala que su disentimiento radica en que el Tribunal fundamentó su decisión en una sentencia que no se aviene al caso, “pues lo que allí se hace precisamente es un análisis de aquellos trabajadores cobijados por el Acuerdo 0224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, norma que no es la vigente al caso de mi representado, teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio (septiembre 24 de 2001).” Concluye que de esa forma el sentenciador desconoció que lo pretendido era la pensión de jubilación a cargo de la demandada para ser compartida con la de vejez, conforme a los mandatos consagrados en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990.

IX. LA RÉPLICA El apoderado de la demandada al oponerse al primer cargo, destaca que desde el inicio del régimen de pensiones del artículo 260 del C.S.T., se concibió como un régimen de transición, mientras el ISS asumía el correspondiente riesgo. Se refiere a las normas que regularon la materia, así como al extremo inicial del contrato de trabajo que ligó a las partes, a la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, y afirma que “es sencillo colegir que para todos los efectos relacionados con el pago de una pensión de vejez al dicho señor Sepúlveda, la empresa había subrogado tal obligación en el ISS según lo contemplado en la legislación pertinente” y, que por tanto, es a ese instituto al que le corresponde reconocer y pagar la pensión cuando el actor acredite los requisitos exigidos al efecto.

Al refutar el segundo, señala que no se configura la errónea interpretación de la ley, por cuanto el Colegiado se ciñó a su sentido semántico, así como a la jurisprudencia de esta Corporación, lo que unido a las pruebas aportadas al plenario conllevaron la confirmación de la sentencia absolutoria de primera instancia. (fls. 50 a 58 del c. de la Corte.) X. SE CONSIDERA El asunto a dilucidar en sede de casación, consiste en establecer si el demandante, por estar amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión se reconozca y pague en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo directo del empleador, o si por el contrario, las disposiciones aplicables son las propias del sistema integral de seguridad social, consagrado en la ya citada ley.

Previa la resolución del asunto puesto a consideración de la Sala, importa señalar que en las instancias se dieron por establecidos los siguientes hechos, que no son objeto de discusión en sede de casación: (i) que la cobertura del Seguro Social para cubrir los riesgos de IVM en el municipio de Cúcuta, entró a regir desde el 2 de septiembre de 1968;

(ii) que el demandante se vinculó laboralmente con la demandada para prestar sus servicios en la ciudad de Cúcuta, desde el 15 de octubre de 1971; (iii) que desde la misma data la empresa lo afilió al Seguro Social para cubrir los riesgos de IVM; (iv) que al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el accionante tenían más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, y por tanto se encontraba amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem;

(v) que voluntariamente renunció a su cargo el 24 de septiembre de 2001; y (vi) que el vínculo laboral tuvo una duración de 29 años, 11 meses y 8 días. En ese contexto, de entrada observa la Sala que no se equivocó el Tribunal en su proveído confirmatorio de la decisión absolutoria de primera instancia, en tanto consideró, conforme a las normas que regulan la materia y a la jurisprudencia de esta Sala, que la pensión del demandante está regulada por los reglamentos del Seguro Social y no a cargo de la sociedad demandada.

Sobre este particular, en ese sentido, en varias oportunidades se ha pronunciado esta Corporación y, concretamente, en asuntos en que ha sido demandada la aquí accionada, con iguales pretensiones y bajo supuestos de hecho similares. En efecto, en sentencia del 24 de mayo de 2011, radicado 40704, dijo la Sala: “Sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral de la Corte tiene dicho que la jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, según lo preceptuado en el artículo 259 del C. S. del T., y entre otras muchas sentencias, la calendada 25 de febrero de 2004 radicado 21611 puntualizó: ‘conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)’.

De tal modo, que frente al contingente de trabajadores en comento y que se encuentren afiliados a la seguridad social, concretamente al Instituto de Seguros Sociales, una vez sea asumido por el sistema el riesgo de vejez en determinada región, para el caso a partir del 1° de enero de 1967, se reemplaza y sustituye aquella antigua pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T. en los términos de los reglamentos del ISS, y no del contenido del estatuto laboral como lo sugiere la censura.” De suerte que, la situación pensional de los actores, bajo las anteriores circunstancias, no está gobernada por el artículo 260 del C. S. del T., sino por los Acuerdos o reglamentos del ISS”.

En la misma providencia aclaró que la derogatoria del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, se consagró en forma expresa en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, ello con el fin de explicar, que “los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224, desarrollaron las previsiones de los artículos 259 del C. S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, continuándose la aplicación de esa prestación patronal para los trabajadores que contaran con más de 10 o 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al ISS, o respecto de aquellos que no estuvieran Afiliados a la seguridad social.” En esa misma oportunidad reiteró lo adoctrinado por la Corte, en la sentencia del 10 de octubre de 2002, radicación 18707, en la que dijo: “(….) Al establecer el legislador el seguro social obligatorio a través de la Ley 90 de 1946, previó en el numeral 2° del artículo 76, que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los trabajadores, que al momento de la subrogación de tal contingencia llevaren cuando menos diez 10 años de servicios a los empleadores respecto de los cuales se pretendía subrogar ese riesgo, serían menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación. Postulado que se cumplió al expedirse posteriormente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, que reguló los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto garantizó en los artículos 60 y 61 para los trabajadores obligados a ingresar al Seguro Social como afiliados, que al iniciar esta entidad su cobertura tuviesen 10 o más años de servicios en una misma empresa de capital de $800.000.00 o superior, el derecho a exigir, al cumplir el tiempo de servicios y la edad requeridos por el Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de jubilación a cargo del empleador, pero con la carga de continuar cotizando hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha prestación, quedando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor que se presente, entre la pensión reconocida por el Seguro y la que venía siendo cubierta por él. Entendimiento que se desprende sin ninguna dificultad de la exégesis sistemática de las disposiciones referidas, pues si bien el artículo 60 alude primero a los trabajadores con más de 15 años de servicios se encuentra que posteriormente el artículo 61 previó el mismo beneficio para los trabajadores con más de 10 años de vinculación laboral para una misma empresa, de capital de $800.000.00 o superior.

Es oportuno entonces, dada la trascendencia del tema, la cita textual de los preceptos comentados, así:. Parágrafo. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez, vejez y muerte>.” Y en decisión del 26 de julio de 2005 radicado 24405, esta Corporación precisó: “(….) El sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata.

En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidas por el Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

La necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales. El capítulo IX del Acuerdo del Seguro Social 224 de 1966 que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de 1966 recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso.

En términos generales puede decirse que el artículo 59 del Acuerdo 224 mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con más de 20 años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al, a la sazón, Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de de pagarla; pero no le impuso al señalado instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Los otros dos preceptos regularon el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios; esa transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Seguro Social asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos”.

Luego concluyó: “Finalmente, es de agregar, que como los promotores del proceso no cumplen con las condiciones señaladas para tener derecho a la pensión de jubilación de conformidad con lo estatuido en el artículo 260 del C.S.T. de marras, por haberse presentado la subrogación del riesgo de vejez con amparo en lo establecido en el artículo 259 ibídem, no es dable hablar de expectativas legitimas o derechos adquiridos, ni de la violación del artículo 48 de la Constitución Política adicionado por el Acto legislativo 01 de 2005 artículo 1°, como tampoco de los efectos jurídicos de la sentencia C-862 del 19 de octubre 2006 de la Corte Constitucional en los términos planteados por el censor.” En este orden de ideas, habida consideración que lo puesto a consideración de esta Sala en el asunto ahora en estudio, se aviene a las circunstancias fácticas y jurídicas desarrolladas en la sentencia traída a colación, no es más lo que hay que agregar para afirmar que el juez de alzada, no incurrió en la trasgresión de la ley que le endilga la censura.

Por lo visto, los cargos no prosperan. Como hubo réplica, costas en sede de casación a cargo del demandante recurrente, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos m/cte., ($3’000.000.00). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 3 de marzo de 2009, en el proceso ordinario que adelantó JULIO ROBERTO SEPULVEDA MORA en contra de BAVARIA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO