CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil PAGE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010). Ref: Exp. Nº 4100131030052000-00037-01 Se decide a continuación sobre la admisibilidad de la demanda presentada por la sociedad Constructora Narváez Vargas Limitada “Conarvar Ltda.” para sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto por ella frente a la sentencia de 8 de mayo de 2009, así como la que la adicionó, proferidas por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario instaurado por la impugnante contra Inversiones Okala Ltda.

ANTECEDENTES 1.- Pide la accionante primigenia se declare que entre ella y la contradictora existió un contrato de ejecución de obras civiles desde mayo de 1995 hasta el 15 de abril de 1997; en consecuencia, se condene a ésta a pagarle como daño emergente cuatrocientos cuarenta y tres millones quinientos setenta y ocho mil ochocientos noventa y dos pesos con setenta y cinco centavos ($443´578.892,75); por lucro cesante correspondiente a la “utilidad presupuestada para el proyecto” doscientos trece millones treinta y tres mil setenta y nueve pesos con ochenta y tres centavos ($13´033.079,83) y por good will quinientos millones ($500´000.000); o respecto de todas estas sumas “el mayor valor que establezcan los peritos”; la indexación de dichas cantidades hasta “la fecha que sean cancelados los perjuicios”. 2.- Notificada la accionada inicial se opuso a las súplicas; formuló las defensas que en su orden denominó “ausencia de causa en relación con la pretensión segunda” y “ausencia de causa para solicitar indemnización de perjuicios”.

En escrito separado presentó contrademanda en la que solicitó se reconociera que las mencionadas personas jurídicas acordaron “contrato de administración del mandato para la ejecución de algunas obras de construcción, en la urbanización El Vergel de la ciudad de Neiva”; que Conarvar Ltda. “ actuó como constructora de las obras ” y es civilmente responsable de los perjuicios sufridos por Inversiones Okala Ltda. “con ocasión del incumplimiento y negligencia con que actuó”; se condene a cancelarle los daños padecidos “en la cantidad que resulte probada en el transcurso del proceso”, junto con la corrección monetaria. 3.- El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Neiva le puso fin a la primera instancia mediante sentencia en la que declaró la celebración de contrato de ejecución de obras civiles entre las partes de mayo de 1995 al 15 de abril de 1997; condenó a Inversiones Okala Ltda. a pagarle a Conarvar Ltda. seiscientos ocho millones novecientos cuarenta y seis mil setecientos setenta y cinco pesos con diecinueve centavos ($608.946.775), “suma que deberá actualizarse, en firme la sentencia, y al momento de su pago”; negó las pretensiones “tercera y cuarta de la demanda principal”; desestimó las excepciones perentorias respecto del libelo inicial; denegó las súplicas de la reconvención; pronunciamiento que adicionó en el sentido de disponer que “las declaraciones y condenas a favor y en contra de Conarvar Ltda. en cuanto a sus intereses, vincula a los litisconsortes Jesús Antonio Narváez Aviléz, en un 70% y a Pedro Gil Bonilla Gutiérrez, en un 30% del valor total del litigio” y desestimó la objeción al dictamen pericial. 4.- El superior al desatar la alzada formulada por Inversiones Okala Ltda. confirmó en su integridad la providencia recurrida.

Además, en auto de 14 de julio de 2009 no accedió a la aclaración solicitada y en fallo de 3 de septiembre de la misma anualidad lo adicionó disponiendo ratificar lo atinente a la improsperidad del cuestionamiento alegado frente al peritaje (numeral 2° de la providencia de 29 de julio de 2006) y el porcentaje de las costas en contra de la perdedora (numeral 4° del proveído de 21 de junio de ese año). 5.- Los fundamentos que le sirvieron al Tribunal para proferir la decisión que es motivo del cuestionamiento aquí examinado, se pueden sintetizar de la manera que pasa a exponerse: a.-) Afirma que del análisis de las probanzas, tal como lo concluyó el a quo, emana la configuración de un vínculo de “ejecución de obras”, toda vez que el de asociación vigente con anterioridad al 20 de enero de 1997 quedó resuelto por convenio de las partes, cuestión última que predica la accionada inicial. b.-) Precisa que la recurrente plantea la queja por haber existido violación del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, en este caso se aprecia que los errores atribuidos al juez no tienen ninguna relación con la contemplación jurídica de los medios probatorios, sino respecto de la verificación material u objetiva de los mismos, hasta el punto de aseverarse que no valoró algunos de ellos "o que no lo hizo en su integridad, lo cual configuraría preterición o cercenamiento de la prueba, o que no vio lo que ella en realidad mostraba, incurriendo en el defecto de suposición, fenómenos estos, que como también anotó la Corte, son propios del yerro de facto", y consideró suficiente lo anotado para que no prosperara este punto de la impugnación, fuera de que la recurrente no ajustó su reclamación a los presupuestos que un defecto de tal índole le exigía en su desarrollo y sustentación. c.-) En cuanto al tercer aspecto de la alzada consistente en que “si el juez valoró los argumentos de la contestación de la demanda y la demanda de reconvención, como confesión entonces ha debido declarar que existió un contrato de administración o mandato, pues en ningún momento la pasiva, aceptó el hecho de haber contratado con Conarvar Limitda” indica que se comparte la estimativa dada a los medios de convicción por la primera instancia, amén de que el artículo 197 ibídem consagra la confesión por intermedio de apoderado judicial, razón por la cual en este caso "las afirmaciones hechas en la demanda dentro del anterior contexto y las admitidas por el apoderado de la demanda (sic), constituyen la prueba de la existencia de un contrato verbal o consensual entre las partes, sobre la construcción de viviendas a cargo de Conarvar Ltda. en la Urbanización El Vergel de propiedad de Inversiones Okala Ltda. ”. d.-) Finalmente explica respecto de la objeción invocada frente al peritaje rendido por Iván Javier Puentes Rodríguez y Fernando Correa Perdomo que no hay lugar a pronunciamiento, toda vez que el funcionario de primer grado al adicionar el fallo respectivo lo declaró desprovisto de argumentación. e.-) Dice que tampoco es motivo de decisión del juez de segundo grado lo relativo a la cesión de derechos litigiosos a Pedro Gil Bonilla y Jesús Narváez, ya que también fue objeto de resolución en la mencionada providencia. 6.-) La sentencia de 8 de mayo de 2009 se complementó mediante proveído de septiembre 3 de esa misma anualidad, en el que confirmó la decisión de declarar infundada “ la objeción del dictamen pericial rendido por los peritos Iván Javier Puentes Rodríguez y Fernando Correa Perdomo” emitida por el a quo el 21 de julio de 2006; igualmente avaló lo atinente a las costas respecto de las cuales explicó que no había lugar a modificar su cuantía y el nombre de la persona obligada a reconocerlas por cuanto "la Sala considera que la pretensión primera de la demanda principal, es el eje fundamental, mientras que las demás pretensiones son consecuenciales no asistiéndole razón al apoderado judicial de Inversiones Conarvar Ltda., al sostener apoyado en una cuenta numérica, que quien debía pagar las costas es la parte demandante". 7.- Oportunamente la opositora formuló recurso de casación, el que concedido por el Tribunal fue admitido por la Corporación, a través de auto calendado el 11 de noviembre de 2009 (folio 4 del cuaderno de la Corte). 8.- En tiempo hábil se presentó la correspondiente sustentación de la impugnación (folios 6 a 30).

CONSIDERACIONES 1.- Sobre los requisitos que debe reunir el texto por medio del cual se sustenta la demanda se casación dispone el artículo 374, numeral 3°, del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “(…) 3. La formulación por separado de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación en forma clara y precisa.

Si se trata de la causal primera, se señalarán las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas (…) cuando se alegue la violación de norma sustancial como consecuencia de error de hecho manifiesto en la apreciación de la demanda o de su contestación, o de determinada prueba, es necesario que el recurrente lo demuestre. Si la violación de la norma sustancial ha sido consecuencia de error de derecho, se deberán indicar las normas de carácter probatorio que se consideren infringidas explicando en qué consiste la infracción”. 2.- Ninguno de los cargos expuestos en la sustentación del libelo mediante el cual se concreta la presente impugnación extraordinaria reúne los requisitos formales para ser admitidos a trámite, tal como pasa a examinarse: a.-) El primero se apoya en la causal segunda de casación por haber incurrido el sentenciador en incongruencia que se desarrolla del modo en que pasa a sintetizarse: 1°) El fallo atacado confirmó el de primer grado concluyendo, al analizar la demanda principal, que entre las partes comprometidas en la controversia existió un contrato de ejecución de obras civiles desde mayo de 1995 hasta el 15 de abril de 1997, no obstante constar en los trece hechos del libelo contentivo de las súplicas pertinentes, transcritos textualmente en su integridad, que entre dichas personas lo que se configuró fue una sociedad de hecho todavía no liquidada y que “ésta adelantó las obras objeto del proceso”. 2°) De la relación fáctica reproducida, se advierte que lo que hubo fue un contrato de “asociación” destinado a construir las casas referenciadas, lo cual discrepa con la súplica principal, pues la demandante con base en dichos hechos, solicitó se declarara que entre Conarvar Limitada e Inversiones Okala Ltda., existió un contrato de ejecución de obras civiles, iniciado en mayo de 1995 y terminado el 15 de abril de 1997 y como consecuencia, se ordene a la sociedad demandada, el pago de las obras realizadas. 3°) A pesar de que el tema atinente a la aducida inconsonancia lo planteó la perdedora en la sustentación de la alzada, el juzgador de segundo grado guardó silencio sobre la misma, puesto que se limitó a transcribir de manera tergiversada “el hecho primero de la demanda” omitiendo el apartado de éste en el que ambas manifestaron que el acuerdo fue para “ejecutar las obras por asociación”; sin contar, desde otro punto que “este hecho, solamente hace relación a parte de obras, no la totalidad de las ejecutadas”. 4°) La providencia del Tribunal debe quebrarse, y en sede de instancia, la Corte revocará la decisión de primera instancia. Este combate no reúne las exigencias formales por las razones que seguidamente se exponen: Según el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 368 ibídem, el fallo estará en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, y con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio, de modo que si el juzgador deja de resolver sobre lo que en esa medida le corresponde, o se extralimita, quien resulte afectado con ese comportamiento constitutivo de un error in procedendo, cuenta para enmendarlo con la causal segunda de casación consagrada en el último de los preceptos mencionados.

Sobre los linderos que enmarcan la función jurisdiccional del juez al resolver de fondo un conflicto sometido a su composición, la Sala precisó en la sentencia de casación N° 76 de 30 julio de 2008, expediente 01458.01 que “en el ejercicio de su función, con sujeción a la directriz ne aet judex ultra, extra o citra petita partium, y en cuanto omita o disminuya el tema a decidir (citra petita), decida lo no pedido (extra petita) o conceda más de lo pretendido (ultra petita), el fallo deviene incongruente incurriendo en un yerro in procedendo denunciable por la causal segunda de casación según dispone el numeral 2º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil”.

Existe una marcada y definida diferencia entre los vicios de procedimiento y los de juzgamiento, motivo por el cual no se pueden confundir, pues es muy distinto que el funcionario al emitir el fallo objeto de reproche desatienda las normas procesales que le imponen el deber de decidir en armonía con los hechos de la demanda o las aspiraciones del actor o las excepciones que formule el accionado encaminadas a enervar los pedimentos de aquél, y otra cosa es que efectuado el escrutinio y la evaluación de las pruebas resuelva en un sentido que no acompasa con los intereses de una de las partes involucradas en la contienda.

En auto de 20 de enero de 2006, expediente 00682-01, la Sala sobre el particular precisó que “si el ataque se enfila por una causal específica, trátese de una de carácter in iudicando o bien in procedendo, resulta ineluctable siempre al impugnador situarse exclusivamente en ese motivo de casación, evitando a toda costa refundir los fundamentos que al mismo le dan piso con otros propios de diferente causal, por cuanto mixturas en ese ámbito hieren sin ambages la claridad y precisión, tanto más si en la cuenta se tiene que tratándose de conceptos en cierta forma antagónicos, mal pueden entremezclarse e invocarse a un tiempo, pues en esas condiciones no puede ni debe la Corte tomar partido por una u otra vía”.

Lo que se reiteró en proveído de 4 de junio de 2009, expediente 00065-01, expresando que “ninguna claridad proyecta, pues entremezcla aspectos propios de las causales primera (instituida para yerros in judicando) y segunda del artículo 368 del C. de P. C. (esta última prevista para un típico error in procedendo), sin contar con que, en todo caso, a partir de esa formulación no podría la Corte realizar un parangón entre las pretensiones de la demanda y las decisiones del Tribunal, para ver de establecer si en verdad ese juzgador se apartó del thema decidendum, desbordando su competencia al dar más de lo pedido, añadir lo que no fue objeto de súplica o negar la jurisdicción dejando de resolver algún asunto oportunamente planteado”.

La censura, apuntalada en la causal segunda, le imputa al fallo del ad quem el defecto de disonancia por cuanto, en esencia y luego de analizar el acuerdo de voluntades celebrado entre las partes involucradas en la pendencia, concluyó que se trataba de un contrato de ejecución de obras civiles y no uno de asociación o sociedad de hecho entre ellas que se encuentra disuelto pero no se ha liquidado.

Es indisputable que en este caso la acusación está desfasada, puesto que se aleja inexorablemente de las pautas que son propias de la inconsonancia para incursionar en aspectos atinentes al primer motivo de casación por la vía indirecta, originada frente a los medios de convicción en la que se busca es hacer un nuevo análisis de éstos para sacar avante la afirmación relativa a la clase de negociación que realmente se celebró entre los litigantes.

Además, ante dicha dualidad, a la Sala le es imposible efectuar la indispensable confrontación entre las pretensiones del libelo y lo que en últimas resolvió el Tribunal para determinar con certeza si hubo alguna clase de desbordamiento u omisión, o sea, que no es fácil detectar cuál es el es rasero con el que se debe medir la providencia con el objeto de hallar en qué parte aparece el vicio de procedimiento que se le imputa.

En suma, lo que aquí se presenta es el descontento o inconformidad de la impugnante con la forma en que el juzgador finalizó el proceso acogiendo la configuración entre las sociedades aquí enfrentadas de un acuerdo de voluntades para la ejecución de unas obras, concretamente la construcción de varias viviendas de interés social, como expresamente lo corrobora la censura cuando manifiesta doliéndose de lo resuelto que no debió procederse así ya que de los propios “hechos de la demanda se advierte que lo que existió fue una sociedad de hecho”, discusión que es necesario reiterarlo, tiene como escenario natural del debate la causal primera y no la atinente a la inconsonancia. En adición, lo expuesto se ratifica en que todos los aspectos relativos a la interpretación de los contratos deben plantearse en casación por la vía indirecta a causa de desaciertos fácticos, tal como lo tiene definido la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia de 11 de julio de 2005, expediente 7725, en la que precisó: “ en los eventos en que surja un conflicto a propósito de la comprensión que ha de dársele a un contrato, a su cumplimiento o incumplimiento, la valoración que haga el sentenciador es una cuestión fáctica que el legislador confía a su discreta autonomía, de donde se desprende que el juicio que al respecto edifique es susceptible de echarse a pique únicamente en la medida en que brille al ojo que el alcance que le otorgó al respectivo negocio es absolutamente diferente del que ciertamente surge de su propio contenido, y no en los eventos en que se requiera efectuar complicados esfuerzos analíticos o cuando entre varias interpretaciones lógicas y razonablemente posibles, el juzgador escogió una de ellas”. b.-) El segundo cargo está encauzado por vía indirecta, apoyado en la comisión de yerros de facto manifiestos en la apreciación de las pruebas, como secuela de la trasgresión de los artículos 1494, 1495, 1496, 1502, 1503, 1505, 1602 y 1603 del Código Civil; 98, 99,100, 101, 122, 150, 498, 499, 501, 505, 506 del Código de Comercio; y 187, 194 y 197 del Código de Procedimiento Civil.

Tampoco este ataque reúne los requisitos indispensables para su admisión. Se esgrime, en sustento, que el Tribunal desconoció las declaraciones de Blanca Lilia Rodríguez, Marco Antonio Rodríguez García y Jesús Antonio Narváez, que en esencia dan cuenta que el convenio entre las personas jurídicas enfrentadas en esta controversia fue de “asociación” o “sociedad de hecho”, y no de ejecución de obras; el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Conarvar Ltda.; el documento suscrito por ésta sociedad, obrante a folios 1 a 3 del cuaderno 4, que reproduce en parte, sin ninguna explicación; y la confesión por intermedio de apoderado judicial que hizo la demandante principal en el libelo introductor en la que explícitamente aceptó que las obras desarrolladas se ejecutaron en virtud de un contrato de asociación, pues, las partes constituyeron una “sociedad de hecho” con esa finalidad, "confesión que tiene pleno valor, pues se cumplen a cabalidad los requisitos que trata el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil".

Se agrega que el sentenciador “no apreció las pruebas en conjunto”, ya que únicamente valoró la comunicación de 20 de enero de 1997 dirigida por Inversiones Okala Ltda. a Ahorramás; la carta de 21 de los mismos mes y año dirigida por Conarvar Ltda. a Davivienda "manifestándole su agradecimiento por la aprobación de un crédito" a su nombre; el acta de medición de la obra ejecutada; y la E. P. N° 156 de 22 de enero de 1997 de la Notaria Primera del Circulo de Neiva, "cláusula segunda".

Los términos en los que acaba de describirse la censura revelan, por si mismos, una confusión que viene a ser contraria del requisito formal de la demanda de casación que exige la exposición de los fundamentos de cada acusación en forma clara y precisa, pues, en un solo cargo se refunden errores de hecho y de derecho en lo concerniente a la valoración de las probanzas, razonamiento y exposición que resulta incompatible y excluyente pues los primeros “atañen con la contemplación objetiva o material” de las probanzas, “en cuanto emanan de haberse preterido, adicionado o cercenado su contenido”; y los segundos “parten justamente de la contemplación fiel de los mismos, pero se tilda la incorrecta valoración por contravenir normas de disciplina probatoria” (auto de 9 de marzo de 2001, exp. 31641-02).

En efecto, mientras que la relación que el casacionista hace in extenso de los medios de acreditación que en su entender fueron “desconocidos” por el Tribunal (testimonios, confesión a través de apoderado y escrito fechado el 9 de octubre de 1997), corresponde a una de las modalidades del “error de hecho”, el alegato acerca de que “no se apreció las pruebas en conjunto”, se circunscribe necesariamente al “error de derecho”, como de antaño lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala: "en lo que a la casación atañe, y como quiera que la norma antes mencionada exige la apreciación de las pruebas en conjunto, la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el desconocimiento de tal mandato por el legislador da lugar a un error de derecho, desde luego que se desconocería una prescripción de la ley instituida para evaluar las pruebas" (sentencia de 5 de junio de 2009, exp. 00205-01).

El libelo pone de manifiesto una confusión evidente entre las citadas equivocaciones, que no puede superar la Corte dado el carácter dispositivo de esta impugnación extraordinaria, como reiterada y uniformemente lo ha sostenido en innúmeras decisiones, entre las cuales se encuentra el auto de 22 de septiembre de 2000, exp. 9647, en el que se consignó: “en todo caso en que se denuncie en casación, con respaldo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, la violación indirecta de normas sustanciales, ya sea por error de hecho o de derecho, el recurrente no puede entremezclar tales yerros, para hacerlos concurrir en un impropio amalgamiento, pues ese proceder, fuera de ir en contra de la forma del recurso, lleva implícita su propia contradicción y hace imposible la intelección del cargo, como que la Corte al tramitar de fondo el recurso se hallaría ante la incertidumbre de saber qué rumbo coger, sin que de su parte tenga la facultad de seleccionar entre las dos clases de errores” Pero, si en gracia de discusión fuera dable deducir que el ataque se sustenta en la comisión de errores de facto, forzosamente tendría que arribarse a la conclusión que tampoco el libelo acompasa con las exigencias técnicas mínimas previstas para su admisiblidad, si se repara que tales defectos tienen que ser clara e inequívocamente comprobados por la censura.

Es evidente que el impugnante, a través del reproche planteado y objeto del presente examen, lo que persigue es acreditar que la interpretación dada por el ad quem a las pruebas obrantes en el plenario es errada, lo que dice sucedió “cuando dedujo como verdad única y como hecho indicado, el de la existencia de un contrato de obras o contrato de obra”.

Tal aserto abstracto e impreciso se quedó en la simple y escueta enunciación pero sin preocuparse, como era su deber formal, en que el mismo quedara cabalmente demostrado. Respecto de los testimonios de Blanca Lilia Rodríguez, Marco Antonio Rodríguez García y Jesús Antonio Narváez, si bien se señaló lo que expresan ellos, y las particulares inferencias del recurrente, como por ejemplo que de aquélla “se desprende que entre las partes hubo dos contratos para la ejecución que reclama la sociedad actora, el primero de asociación que fue disuelto pero no liquidado, y el segundo de administración, contrario a lo declarado por el Juzgado”; se omitió efectuar parangón alguno con lo que sobre ellos dijo el fallo cuestionado y en dónde radicó la equivocación del juzgador en su apreciación. Igual situación se presenta con “el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la sociedad Conarvar Ltda”, “el documento fechado el 9 de octubre de 1997” y “la confesión a través de apoderado de la parte demandante”, toda vez que se explicitó el contenido de las probanzas, empero no se produjo el cotejo o la comparación con lo que sobre los mismos exteriorizó el jugador, toda vez que se repite, el deber que le correspondía al recurrente que optó por transitar por la vía indirecta de la causal primera era el de “ concretar los errores que se habrían cometido al valorar unas específicas pruebas ” (auto de 29 de agosto de 2000).

La censura, entonces, se quedó en el umbral, pues un yerro fáctico no se acredita con sólo poner de presente lo que dice la prueba, ya que “ en tal momento de su discurso se halla el censor apenas comenzando su camino, porque a él -no al tribunal de casación- incumbe además acreditar en qué forma ese medio probatorio supuestamente olvidado sí acredita el hecho cuya presencia en autos se reclama.

Pues demuestra quien prueba, no quien enuncia, no quien envía a otro a buscar la prueba. ” (cas. civ. de 14 de mayo de 2001; exp.: 6752). 3.- Síguese de lo anterior que no puede recibirse a trámite el libelo de casación por no reunir los requisitos formales, y ha de declararse desierto el recurso sustentado con ella, pues tal es la consecuencia prevista en el artículo 373 del Código de Procedimiento Civil.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, RESUELVE Primero: Declarar inadmisible la demanda y, en consecuencia, desierto el recurso de casación interpuesto en el proceso de la referencia por la parte demandada. Segundo: Devolver por conducto de la Secretaría el expediente a la oficina de origen.

Notifíquese CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 19 R.M.D.R., Exp. 4100131030052000-00037-01