CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009). Ref: Exp. N° 4100131030042006-00161-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia de 31 de marzo de 2009, proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Huila, dentro del proceso ordinario seguido por Jairo Manrique Paredes contra la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, en liquidación. I.- EL LITIGIO 1.- Pide el actor se declare a la accionada responsable de haber embargado indebidamente bienes de su propiedad; en consecuencia, se le condene a pagarle a título de reparación todos los perjuicios causados con dicha medida así: morales, “la cantidad correspondiente al máximo reconocido por la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia” y materiales, “estimados en la actualidad en más de seis mil millones de pesos ($6.000´000.000) pero se precisa que se pide la condena por el monto que realmente se establezca dentro del proceso”. 2.- La causa petendi admite el siguiente compendio: a.-) Durante varios años y hasta 1990, se celebraron negocios entre las partes que dieron origen a distintas obligaciones a favor de la demandada y a cargo del accionante, existiendo para la referida anualidad “las contenidas en los pagarés 5530056 por $8´900.000, 5530309 por $3´720.000, 5527705 por $1´840.697 y 4567271 por $4´300.000”, las que estaban garantizadas con “la prenda general”, “pignoración de las cosechas”, estimadas “solamente sobre arroz” en “$43´610.000” e hipoteca sobre dos inmuebles de propiedad de éste debidamente identificados. b.-) La acreedora inició el cobro de los mencionados cuatro títulos valores sin que fueran exigibles ante el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva respecto del deudor, a pesar de que tenía en su poder diez millones de pesos ($10´000.000) de los que podía disponer pero inexplicablemente no lo hizo, ejecución que finalizó con sentencia de segundo grado fechada el 30 de agosto de 1994 en la que se aceptó la excepción de compensación dictada por el “Tribunal de Pasto, que actuó” en Descongestión y condenó a la ejecutante en abstracto a reconocer los perjuicios causados con las medidas cautelares. c.-) En el fallo se consignó que “siendo así, como realmente es, el demandado citado, para la época en que fue convocado a proceso ejecutivo, había cubierto las obligaciones que estaban por vencerse con el destino de los $10´000.000 de pesos”, puesto que el abono de esa cantidad, “como se había convenido en el título escriturario número 3178 de 1° de octubre de 1990, dejaba sin soporte legal la demanda ejecutiva, porque no existía en esa fecha obligación que cubrir a favor de la entidad demandante, y por lo mismo no era procedente declarar vencidas las demás obligaciones que el demandado había contraído con la Caja Agraria”. d.-) Mientras duró el trámite del proceso estuvieron embargados los dos aludidos predios de propiedad del ejecutado distinguidos con las matrículas 200-57755 y 200-57754. e.-) El incidente de regulación de perjuicios resultó fallido, no obstante que para diciembre de 1994 se cuantificaron en tres mil ochenta y cuatro millones cuatrocientos setenta mil setecientos veinte pesos ($3.084’470.720), “que a valor presente supera los seis mil millones de pesos”. f.-) Como solo las providencias de fondo producen cosa juzgada y no los autos como el que resolvió desfavorablemente la reclamación resarcitoria “es legal buscar mediante proceso que termine con sentencia la liquidación de perjuicios para obtener su pago y reparación del daño causado”. 3.- Notificada la contradictora se opuso a la prosperidad de los pedimentos y formuló las defensas que denominó “cosa juzgada”, “ausencia de causa y cobro de lo no debido”, “ausencia de reclamación” y “ prescripción”. 4.- El Juzgado de conocimiento en sentencia de primera instancia negó las súplicas deprecadas y condenó en costas a la parte actora; decisión que recurrida en alzada fue confirmada en su integridad por el superior.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Admiten la siguiente síntesis: 1.- De entrada el Tribunal cita doctrina y jurisprudencia relativa al abuso del derecho, entre cuyos aspectos destaca que la teoría respectiva nació de la colisión de dos máximas “qui jure suso situ, nominen laedit, según la cual quien usa de su derecho, a nadie lesiona; y neque malitiis indulgendum, por la cual se postula que no hay que ser indulgente con la maldad o el dolo”. 2.- El proceso ordinario y el incidente de regulación de perjuicios, reglamentado en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, como lo anotó el a quo, apoyado en lo expresado por la Corte Suprema de Justicia, son las dos alternativas que tiene a su disposición la persona que ha obtenido el reconocimiento mediante la prosperidad de las excepciones de que trata el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. 3.- En consonancia con las sentencias del máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria de 2 de agosto de 1995 y 14 de diciembre de 2000, expedientes 4159 y 5738, respectivamente, la decisión final del trámite de regulación de daños es definitiva “y en consecuencia el ejecutado carece de acción ordinaria para replantear controversias sobre perjuicios no alegados o comprobados en esa ocasión”. 4.- El reclamante en este litigio afirma que promovió en tiempo hábil, con fundamento en el artículo 307 ídem incidente dirigido a concretar la condena en perjuicios impuesta a la ejecutante en el fallo pronunciado con respaldo en el artículo 510 del mismo estatuto, el que fracasó “por motivos que no son objeto de discusión en esta oportunidad”. 5.- La decisión del “ incidente” así propuesto es definitiva porque “la cosa juzgada no puede quedar en abstracto porque la concreción es necesaria para su ejecución, de manera que el trámite incidental está destinado a determinar la extensión de la cosa juzgada, es decir, a cuantificar sus efectos en lo relacionado con la condena en perjuicios, y por tal motivo, como lo explica la Honorable Corte Suprema de Justicia, la decisión que resuelve el incidente tiene carácter definitivo, de manera que no hay lugar a averiguar los demás motivos de inconformidad del apelante, tales como la interpretación de la confesión de abandono de los inmuebles, etc.”.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN CARGO ÚNICO Con apoyo en la causal primera de casación, se acusa la sentencia de quebrantar indirectamente por “falta de aplicación” los artículos 1494, 1613, 1614, 2341, y 2342 del Código Civil; 8° de la Ley 153 de 1887, 29, 83 y 229 de la Constitución Política; “por aplicación indebida” el 332 del Código de Procedimiento Civil, a consecuencia de errores de derecho y de hecho en la apreciación probatoria y con violación medio de los artículos 174, 180 y 187 del mencionado estatuto procesal.

Se sustenta el ataque de la forma que pasa a resumirse: 1.- La razón fundamental que tuvo el juzgador para confirmar la providencia desestimatoria dictada por el a quo consistió en que promovido el incidente de regulación de perjuicios y decidido desfavorablemente, el pronunciamiento en ese sentido es definitivo hasta el punto de impedir su discusión por la vía ordinaria. 2.- El juzgador cometió, al concluir de la manera que acaba de resaltarse, los siguientes yerros;

“de derecho por no haber decretado de oficio, la incorporación de copia auténtica de las pruebas documentales visibles a folios 19 a 31 del cuaderno 4” y “de hecho en la interpretación de la demanda”. 3.- Para demostrar la inicial crítica expone el casacionista las razones que seguidamente se compendian: a.-) Desde los albores del proceso, el impugnante “puso en conocimiento del juez la existencia de un fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Huila dentro de una acción de tutela promovida por el accionante (…) En efecto, a folio 138 del cuaderno 1, el apoderado del actor manifestó que tal Tribunal `negó una tutela por la decisión de negativa del incidente por estimar que existía esta vía judicial que ahora tramito´; al interponer el recurso de apelación, uno de los motivos de inconformidad con el fallo del juez a quo fue precisamente el silencio ante tal decisión dictada en la jurisdicción constitucional (ver fl, 186 cdno 1, primer párrafo); por último al sustentar el recurso de apelación el demandante allegó copia simple de tal fallo (fls. 19 a 31 cdno 4)”. b.-) La sentencia dictada por la jurisdicción constitucional al decidir el amparo deprecado, es importante para resolver el proceso ordinario porque en ella se estimó que a pesar de haberse promovido el incidente de regulación de perjuicios por Manrique Paredes “tenía otro medio judicial a su alcance, concretamente, el proceso que promovió contra la Caja Agraria y que concluyó con el fallo impugnado en este recurso extraordinario”. c.-) Si bien es cierto que los jueces deben basar sus providencias en las pruebas regular y oportunamente allegadas al expediente, no lo es menos que la Corte Suprema ha doctrinado que este principio no es hermético y que en ocasiones es preciso analizar el comportamiento desplegado por las partes en la instrucción del plenario (sentencia de 27 de marzo de 1998, CCLII pág. 627).

Igualmente ha reconocido que el juzgador “incurre en error de derecho cuando a pesar de tener, frente de sus ojos, una prueba documental que carece de eficacia probatoria o que inclusive ha sido allegada de manera irregular al proceso, no hace uso de sus poderes oficiosos y ordena que tal probanza sea incorporada en forma debida a la actuación, cuando aquélla tiene importancia decisiva para los resultados del litigio” (G.J. CCXXXI Tomo I, págs. 393 y 494). d.-) La sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila es de importancia superlativa para el reclamante porque fue con sustento en ella, aunque le haya sido adversa, que tuvo la íntima convicción y la confianza legítima de que disponía y tenía a su alcance la vía “ordinaria” para exigir el reconocimiento y pago de los perjuicios que se le irrogaron por la entidad de crédito dentro del referido ejecutivo. e.-) El ad quem con la decisión desestimatoria de las pretensiones bajo el razonamiento de que agotado el incidente de regulación de perjuicios carecía de acción ordinaria “desconoció la confianza legítima que le fue infundida al recurrente con el fallo de tutela”, principio desarrollado ampliamente por la Sala de Casación Civil en la sentencia de 25 de junio de 2009, y de contera violó los artículos 28, 83 y 229 de la Constitución Política. f.-) Por lo tanto, “si la sentencia dictada por el Tribunal de Neiva, infiltró a mi mandante la expectativa legítima, seria y fundada de poder promover un proceso ordinario para obtener el pago de los perjuicios que le fueron causados, era indispensable para el Tribunal de Neiva, dispensar al recurrente la protección a la confianza que él, de buena fe, depositó en el juez constitucional y de manera oficiosa, allegar copia auténtica de la sentencia de tutela que en copia simple obraba en el plenario, lo que, ciertamente no fue hecho por el ad quem”. 4.- Dirigidos a acreditar el último reproche consigna los argumentos que se reseñan: a.-) Cuando el Tribunal afirmó que el “incidente de regulación de perjuicios” cerraba la procedencia del “proceso ordinario”, no se percató que en este litigio se pedía también la condena al pago de los daños morales que no habían sido solicitados en aquel trámite, situación que no imponía el fracaso de la “acción” planteada, específicamente respecto de ellos. b.-) Aparece en el texto del libelo promotor de la presente controversia que en la segunda de las pretensiones se pidió condenar a la demandada por concepto de perjuicios morales concretados a “la cantidad correspondiente al máximo reconocido por la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia”, pedimento que no fue formulado dentro de la articulación prevista en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, como consta en el escrito visible del folio 2 al 45 del cuaderno 6 que da cuenta “que la condena gravitaba exclusivamente sobre perjuicios materiales”. c.-) Debido a que en el “incidente de perjuicios” aludido no se pidió condena por el rubro de los “daños morales”, con respaldo en lo doctrinado por la Sala en la sentencia de 2 de diciembre de 1993, es palmario que no existía obstáculo para exigirlos a través del presente proceso, motivo por el cual la tesis del sentenciador que se critica “en gracia de discusión, seria aceptable solo en relación con lo decidido en tal proveído, pero no respecto de los perjuicios morales”. 5.- Los yerros cometidos por el juzgador fueron trascendentes porque lo llevaron, sin razón alguna, a confirmar la providencia absolutoria, motivo por el cual la Corte debe casar el fallo, y en sede de instancia, “previa ponderación y valoración de la totalidad de los medios de convicción que obran en el proceso, revoque el fallo apelado y, en su lugar, dicte uno estimatorio de las súplicas de la demanda”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El demandante pretende que se declare a la entidad bancaria accionada responsable de los perjuicios materiales y morales padecidos por él como secuela del embargo de dos inmuebles de su propiedad decretados y perfeccionados dentro del ejecutivo hipotecario promovido por ésta en su contra y que concluyó con sentencia que acogió la excepción de compensación; se abstuvo de seguir adelante el cobro compulsivo, e impuso condena en abstracto a reconocerle y a pagarle el daño padecido. 2.- El Tribunal confirmó la decisión absolutoria del a quo, declarando la prosperidad de la cosa juzgada sustentada en que al haberse propuesto y resuelto el incidente de liquidación de éstos a continuación de la “ejecución”, el pronunciamiento allí emitido tenía alcances y efectos definitivos que neutralizaban e impedían acudir después, como aquí se hizo, a su reclamación por la vía del “proceso ordinario”. 3.- El impugnante desarrolla la presente censura extraordinaria indicando que en la providencia combatida se cometieron dos errores manifiestos y trascendentes en cuanto a la estimativa probatoria: el inicial, de derecho por no haber ordenado pruebas de oficio encaminadas a establecer que ciertamente, a pesar de haberse intentado sin éxito el incidente de regulación de perjuicios, estaba facultado para promover el “proceso ordinario” por así haberlo autorizado y habilitado el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila al resolver, aunque de manera negativa, la acción de tutela propuesta por él contra los autos adversos proferidos en ambas instancias; y el final, de hecho, por indebida interpretación de la demanda, puesto que no tuvo en cuenta que en ella estaba reclamando perjuicios morales que no fueron pedidos dentro del trámite de la articulación mencionada pero que sí hicieron parte de la obligación impuesta en la sentencia de excepciones en su beneficio. 4.- En el plenario se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relevancia y trascendencia en relación con el pronunciamiento que se está adoptando: I.- Respecto del proceso ejecutivo: a.-) Que el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, Huila, el 25 de enero de 1991, dentro de la compulsión hipotecaria de mayor cuantía promovida por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, libró mandamiento de pago por varias sumas de dinero en contra de Jairo Manrique Paredes; decretó “el embargo y secuestro previos” de los predios La Arabia e Iguazal 3 y 4 de propiedad del deudor; cautela que se perfeccionó únicamente respecto de los últimos, según consta en los folios inmobliarios 200-0057754 y 200-0057755, según anotaciones del 29 de esos mes y año (34 a 48 del cuaderno de copias). b.-) Que el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva, Huila, el 16 de abril de 1991, comunicó al Despacho referido que en el “ejecutivo de la Caja Agraria contra Jairo Paredes” ordenó “el embargo y secuestro previos de los bienes que por cualquier causa se llegaren a desembargar y el del remanente del producto de los embargados” en el juicio anteriormente referido (folio 56), de lo cual se tomó la nota pertinente (folio 57). c.-) El ejecutado, auspiciado por abogado, descorrió el traslado y formuló las excepciones que denominó “compensación”, “carencia de exigibilidad del título valor”, “nulidad absoluta de la cláusula 14ª de las escrituras nos. 271 y 272 de 5 de febrero de 1987 de la Notaría Primera del Círculo Notarial de Neiva” e “ineficacia de los títulos ejecutivos” (folios 1 a 11 del cuaderno copias de las excepciones). d.-) El Juzgado de conocimiento finalizó la primera instancia mediante sentencia que desestimó las “excepciones” de mérito propuestas; decretó la venta en pública subasta de los inmuebles Iguazal 3 y 4; ordenó el avalúo y condenó en costas al accionado (folios 45 a 53). e.-) Que la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, nomenclatura de la época, en Descongestión, al desatar el recuso de alzada, el 30 de agosto de 1994, revocó el fallo revisado, y en su lugar declaró “probada la excepción de ´compensación´ hasta la cantidad de diez millones de pesos ($10´000.000)”; dio por terminada “la presente ejecución”; decretó el levantamiento de las medidas cautelares; condenó “al pago de costas y perjuicios a la parte actora, a favor del demandado.

Se excluirán las agencias en derecho como lo previene el inciso 1° del numeral 1° del art. 392 del C. de P. C.” (folios 11 a 22 del cuaderno 5 de las copias). f.-) Que Jairo Manrique Paredes formuló incidente a continuación en contra de la contradictora en el que solicitó que la declarara responsable de los perjuicios sufridos en cuantía de dos mil ciento un millones ciento sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta pesos ($2.101´163.460), “o el mayor o menor valor que se determine”; los intereses moratorios de no cancelarse la suma de dinero a que se condene “al día siguiente de quedar debidamente ejecutoriada la providencia” respectiva; se libre oficio a todas la entidades de crédito existentes en el país y vigiladas por la Superintendencia Bancaria “informando que queda sin efectos jurídicos el reporte” que se hizo de su nombre por la Caja Agraria “como cliente clase E, de mala moralidad comercial”; se declare que la mencionada entidad le “ deberá otorgar créditos…en los términos y para los fines que este requiera”, previo el lleno de los requisitos legales y reglamentarios “en la misma forma que lo venía haciendo antes del trámite del proceso ejecutivo que dio origen a la condena” que se busca concretar (folios 2 a 45 del cuaderno 5 de copias). g.-) Que el accionante no solicitó el reconocimiento de perjuicios morales. h.-) Que la incidentada, una vez notificada, se opuso a la prosperidad de la reclamación (folios 48 a 51). i.-) Que la primera instancia negó “las súplicas de la parte incidentalista” (folios 80 a 94). j.-) Que la Sala Civil-Laboral del Tribunal Superior de Neiva, Huila, el 2 de junio de 1998, al despachar la apelación interpuesta contra el anterior proveído confirmó en su integridad la decisión desestimatoria y condenó en costas al demandante (folios 79 a 86 del cuaderno 9 de las copias). k.-) Que entre los fundamentos que tuvo en cuenta el superior para ratificar la providencia del a quo y abstenerse de condenar al pago concreto de los daños exigidos por el demandante, se encuentra el hecho de que si bien los predios fueron embargados éstos nunca se secuestraron, razón por la que no existiendo relación directa entre el perjuicio y la medida cautelar, queda excluida “la condena en concreto en contra de la parte que solicitó la medida cautelar que a la postre fue levantada, y que tenga esta parte que responder por las eventuales ventajas económicas no obtenidas de los predios embargados y no explotados por el abandono del titular del dominio, unido a su calificación por parte de la Asobancaria de deudor moroso clase E, por la existencia de más de un proceso ejecutivo en su contra” (folio 85).

II.- En lo que atañe con este proceso: a.-) Que el actor, ante el fracaso del incidente acude a este mecanismo ordinario en el que expresamente solicita: “Primera: Declare a la Caja Agraria responsable de haber efectuado indebidamente el embargo de bienes de Jairo Manrique Paredes. “Segunda: Condene a la Caja Agraria al pago o reparación de todos los perjuicios causados, por el citado embargo como deudor moroso, a Jairo Manrique Paredes, consistentes en A) Morales: la cantidad correspondiente al máximo reconocido por la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia. B) Materiales: son estimados en la actualidad en más de seis mil millones de pesos ($6.000´000.000) pero se precisa que se pide la condena por el monto que realmente se establezca dentro del proceso.

“Tercera: Los valores se pagarán, en todo caso conforme a los ajustes por inflación” (folios 100 a 104 del cuaderno principal) b.-) Que la demandada resistió las súplicas y formuló varias defensas, entre las cuales se halla la de “cosa juzgada” que sustentó de la manera que pasa a reproducirse: “La obligación a que se hace referencia en la demanda ya fue objeto de decisión judicial proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, actuando como Tribunal de Descongestión, mediante el fallo que hace tránsito a cosa juzgada en el cual se condenó a la ejecutada, demanda en este proceso al pago de perjuicios.

“Mi procurada judicial debió afrontar la correspondiente liquidación de perjuicios la cual se encuentra ya decidida por este mismo despacho judicial dentro del ejecutivo promovido por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero contra Jairo Manrique Paredes. “No puede volverse a tramitar liquidación por la misma causa, es decir con fundamento en la decisión judicial proferida en el citado proceso judicial” (folios 129 a 132). c.-) Que el accionante descorrió el traslado de las excepciones, manifestando concretamente respecto de una de ellas que “los efectos de cosa juzgada, por regla general, se predican con respecto a sentencias o ciertas providencias que ponen fin al proceso.

En este caso la sentencia que puso fin al proceso, con efectos de cosa juzgada es la proferida por el Tribunal de Pasto y fue la razón por la cual el Tribunal Administrativo del Huila negó una tutela por la decisión negativa del incidente por estimar que existía esta vía judicial que ahora tramitó. Esta sentencia del Contencioso Administrativo también tiene efectos de cosa juzgada para ambas partes.

Entonces, no se ha producido ese efecto en la decisión del incidente” (folio 138 del cuaderno principal). d.-) Que instruido el litigio la primera instancia negó las pretensiones del demandante (folios 166 a 182). e.-) Que el actor presentó escrito impugnando el fallo consignando en él las razones de su descontento del que se destaca que “nada dice sobre el hecho de haber sostenido la jurisdicción contencioso administrativa que no se tutelaban los derechos fundamentales del accionante en tutela debido a que no se había agotado el proceso ordinario y que el incidente no producía efectos de cosa juzgada” (folio 186). f.-) Que con la sustentación de la apelación, el demandante allegó copia informal del texto de la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila mediante la cual negó la acción de tutela instaurada por él contra los Magistrados que resolvieron adversamente el incidente aludido y a la que fue vinculado el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva, al no encontrar violación alguna de los derechos fundamentales aducidos como fueron al “debido proceso, intimidad e información, dignidad humana, respeto y buen nombre, dato económico personal, circulación indebida de información, perdón y olvido, igualdad y equidad ante la ley, patrimonio económico e incumplimiento de tutelas” (folios 19 a 31). g.-) Que entre las motivaciones consignadas por el citado juez constitucional importa destacar las siguientes: “(…) “Si el accionante considera que con las decisiones que le negaron la condena en concreto de los perjuicios reclamados se incurrió en error judicial, tiene eventualmente la opción de intentar demanda de reparación directa conforme a las voces de los artículos 66 y 67 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 90 de la Carta Política y el 86 del Código Contencioso Administrativo.

“Igualmente, y a pesar de que el incidente de regulación de perjuicios era una oportunidad procesal para el establecimiento y condena en concreto de los perjuicios (incluidos los morales que en el incidente no fueron peticionados) que al accionante se le pudieron causar con el reporte y clasificación como cliente clase E en el Centro de Información Financiera de la Asociación Bancaria CIFIN, puede también eventualmente demandar en proceso ordinario por la vía civil la reparación de dichos perjuicios, que si bien es cierto, son concomitantes y tienen estrecha relación con los que se le pudieron causar con las medidas previas decretadas y practicadas parcialmente en el proceso ejecutivo a que se ha hecho referencia, tienen su título u origen en la violación a sus derechos a la intimidad e información, dignidad humana, respeto y buen nombre, dato económico personal, circulación indebida de comunicación, etc., que ya fueron objeto de tutela en cuanto a su violación, no así en cuanto a la indemnización de los perjuicios que con esta se hubiesen podido causar” (folio 29). h.-) Que el ad quem confirmó la providencia desestimatoria de primer grado cuyo sustento basilar, respaldó en jurisprudencia de esta Corporación que pasa a reproducirse: “(…) respecto del tema específico de las vías o alternativas posibles para la concreción de la condena al ejecutante, la postura doctrinaria de la Honorable Corte Suprema de Justicia se ha inclinado por considerar que la decisión final del trámite incidental es definitiva y en consecuencia el ejecutado carece de acción ordinaria para replantear controversias sobre perjuicios no alegados o comprobados o no alegados en esa ocasión. “(…) Como el mismo demandante lo manifiesta en los hechos de la demanda y tal como se ha probado con la prueba documental allegada, el otrora ejecutado en su oportunidad agotó la posibilidad que le otorga el artículo 510 del CPC en concordancia con el último inciso del artículo 307 ídem obteniendo decisión desfavorable en la decisión final del trámite incidental, por motivos que no son de discusión en esta oportunidad por cuanto tal decisión, como se dijo, es definitiva, y no hay lugar a discutirla nuevamente.

“Se trata en tal evento de un trámite necesario para concretar los efectos de la cosa juzgada de la condena en abstracto, porque no hay duda sobre la inmutabilidad de la sentencia proferida en este caso por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (…) por tal motivo, como lo explica la Honorable Corte Suprema de Justicia, la decisión que resuelve el incidente tiene carácter definitivo, de manera que no hay lugar a averiguar los demás motivos de inconformidad del apelante, tales como la interpretación de la confesión de abandono de los inmuebles, etc.” (folios 48 a 49). 5.- Nadie discute que el “patrimonio del deudor es prenda general de sus acreedores”, principio que consagra el artículo 2488 del Código Civil cuando dispone que “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677”.

Igualmente es indisputable que por mandato del artículo 2492 ibídem “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.

De modo análogo es incontrovertible que estos postulados alcanzan su más alta caracterización en tratándose de los créditos garantizados con hipoteca, artículo 2499 ídem, que gozan de las prerrogativas de persecución y preferencia. Desde este marco conceptual quien teniendo a su favor una obligación clara, líquida y exigible recurre a la vía del proceso ejecutivo para obtener su satisfacción, en principio, no se puede calificar su conducta, como abusiva del derecho de litigar, puesto que simple y llanamente está acudiendo al camino que le proporciona el legislador para hacer efectivo el crédito que el deudor se niega a cumplir libre, voluntaria y espontáneamente.

Empero, puede suceder que el promotor del cobro compulsivo lo haga sin fundamento y sin ninguna clase de respaldo porque su título no es suficientemente idóneo para ser pagado en el momento en que tomó la iniciativa para conseguir su recaudo judicial. En estos casos, cuando las defensas propuestas por el demandado oportunamente tienen buen suceso, en concordancia con lo reglado en el artículo 510, numeral 2°, literal d), la sentencia le pone fin al proceso, y además de modo complementario tiene que condenarse al promotor de la reclamación fallida en su integridad a “las costas y los perjuicios que aquél haya sufrido con ocasión de las medidas cautelares y del proceso”.

Esto fue lo que aconteció en el proceso coactivo que inicialmente enfrentó a los aquí contendores, puesto que la entidad bancaria amparada en la existencia cierta e indiscutida de los pagarés a su favor y a cargo de Jairo Manrique Paredes, pretendió irregular e indebidamente su satisfacción para lo cual hizo efectivo el gravamen real que pesaba sobre dos inmuebles de propiedad del deudor, excluyéndolos del comercio por el mecanismo jurídico del embargo que se decretó y perfeccionó mediante la correspondiente inscripción en los respectivos folios inmobiliarios de las Oficinas de Registro del lugar de su localización. Consecuentemente, ante el fracaso de la acción ejecutiva y la inobjetable imposición de la condena en perjuicios ordenada en la norma acabada de mencionar, el allí demandado favorecido con la misma, tal como lo ponen de manifiesto las pruebas obrantes en el plenario y que han sido destacadas y relacionadas, promovió sin éxito en ambas instancias el incidente de regulación de perjuicios porque, según lo expresaron los sentenciadores en sus dos providencias, no se suministraron los elementos de convicción necesarios para determinar si la medida cautelar sobre los citados predios le causó a su dueño los daños materiales reclamados. 6.- Para esta Corporación, tal como lo ha expuesto en precedentes oportunidades, cuando la articulación orientada a materializar la condena impuesta con fundamento en el artículo 510, numeral 2°, literal d), del Código de Procedimiento Civil, resulta para el reclamante frustrada, no es posible persistir en sus súplicas a través de la vía ordinaria. 7.- En este orden de ideas, subsigue analizar las acusaciones formuladas por la parte recurrente en la demanda de casación. En atención a que el ataque se erige en la comisión por el sentenciador de dos errores frente a los medios de convicción, se hará el estudio pertinente por separado: 1°) Yerro de derecho por no decretar pruebas de oficio: a.-) Dispone el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil que “las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte, o de oficio cuando el magistrado o juez las considere útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.

Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes”. A su vez el art. 180, preceptúa que podrán ordenarse “en los términos probatorios de las instancias y de los incidentes y posteriormente, antes de fallar”. Según lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, el ejercicio de esta prerrogativa judicial está ampliamente respaldada en los dos preceptos acabados de mencionar, precisando sobre el particular que los mismos le confieren al juzgador la facultad-deber de disponerlas cuando las consideren indispensables para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes.

Es incuestionable que uno de los avances más importantes que ha tenido el derecho procesal ha sido el de darle al juez o magistrado que tiene a su cargo el trámite de determinada controversia judicial la potestad de decretar “pruebas de oficio”. El proceso en estas circunstancias, si bien conserva su naturaleza dispositiva, morigera su estructura a través de la prerrogativa que se le concede al funcionario con el fin de acudir en la búsqueda de la llamada verdad real, con la cual pasa de simple espectador del debate entre los litigantes a convertirse en el director del mismo con plenos poderes, aunque respetando, como es obvio, las reglas aplicables fijadas por el legislador.

El tema de la “prueba de oficio” hay que estudiarlo desde dos frentes que son disímiles, aunque se complementan. El primero hace referencia a los casos en los cuales por expreso mandato del legislador es obligatorio e ineludible el “decreto de pruebas de oficio”, so pena de que una omisión de tal envergadura afecte la sentencia, pudiendo ser aniquilada a través de la vía del recurso extraordinario de casación apoyado en la causal primera, por la trasgresión de normas de disciplina probatoria que conducen fatalmente a la violación de preceptos sustanciales, obviamente en el entendido de que se reúnan los demás requisitos de procedibilidad, y la preterición de tales medios de convicción tenga relevancia suficiente para modificar la decisión adoptada.

El punto fue recientemente analizado por la Corporación, en la sentencia n°. 069 de 15 de julio de 2008, expediente 000689-01, en la que se precisó que “no sólo es una facultad que tiene el juez sino que también es un deber, mucho más si se tiene en cuenta que hay algunos casos en que es obligatorio ordenarlas y practicarlas, como por ejemplo la genética en los procesos de filiación o impugnación; la inspección judicial en los de declaración de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables para condenar en concreto por frutos, intereses, mejoras o perjuicios, etc.

De análogo modo para impedir el proferimiento de fallos inhibitorios y para evitar nulidades”. El segundo alude a las situaciones procesales en las cuales el juez, en aras de resolver el asunto sometido a su composición, puede usar la facultad discrecional de acudir a dicho mecanismo con el fin de aclarar los puntos oscuros o confusos que interesan al proceso.

Es cierto que, en principio, el decreto de pruebas de oficio no es un mandato absoluto que se le imponga fatalmente al sentenciador, puesto que él goza de una discreta autonomía en la instrucción del proceso, circunstancia por la que no siempre que se abstenga de utilizar tal prerrogativa equivale a la comisión de su parte de un yerro de derecho.

Fuera de lo anterior, no puede perderse de vista que hay casos en los cuales la actitud pasiva u omisiva del litigante que tiene la carga de demostrar determinada circunstancia fáctica, es la generadora del fracaso, bien de las pretensiones ora de sus defensas, por haber menospreciado su compromiso en el interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador.

Además, tal como lo tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para que pueda acusarse válidamente mediante la presente vía de impugnación extraordinaria una sentencia por haber incurrido en error de derecho respecto de una prueba y, más concretamente, por no haber decretado alguna de oficio dentro de la discrecionalidad que le es propia al juzgador, es requisito inexcusable, insoslayable e imperativo que la misma obre en el expediente, pues, de no hallarse físicamente en él no es válido aceptar una acusación de dicho talante. b.-) El supuesto error de derecho que se le atribuye al sentenciador de segundo grado se hace consistir en que él no tuvo en cuenta ni decretó como prueba, obrando copia informal en el expediente, la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila mediante la cual, si bien negó la acción de tutela promovida por el ejecutado contra la entidad de crédito demandada, allí el juez constitucional “consideró que a pesar de haber promovido el incidente de regulación de perjuicios, el señor Manrique tenía otro medio judicial a su alcance, concretamente, el proceso judicial que promovió contra la Caja Agraria y que concluyó con el fallo impugnado en este recurso extraordinario”.

La omisión del juzgador al no haber ordenado incorporar a iniciativa propia el documento de convicción echado de menos por el impugnante, adquiere según este trascendencia capital si se repara que en el texto de la citada providencia se le “infiltró a mi mandante la expectativa legítima, seria y fundada de poder promover un proceso ordinario para obtener el pago de los perjuicios que le fueron causados, era indispensable para el Tribunal de Neiva, dispensar al recurrente la protección a la confianza que él, de buena fe, depositó en el juez constitucional y de manera oficiosa, allegar copia auténtica de la sentencia de tutela que en copia simple obraba en el plenario, lo que, ciertamente, no fue hecho por el ad quem”. c.-) Lo primero que debe quedar claro es que las vías procesales están claramente definidas por el legislador cuando son específicas y para subsanar cualquier omisión se acude a la competencia residual que establece, como en los casos en que una reclamación no tenga definido un trámite determinado en normas generales o especiales, se acude a la vía amplia del proceso ordinario, según lo prevenido en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil.

No es, entonces, la tutela el instrumento por medio del cual se dupliquen procedimientos judiciales ad hoc orientados a abrir el camino del ejercicio de los derechos de las personas con preterición o suplantación del ordenamiento jurídico vigente que expresa o tácitamente lo consagra; ni mucho menos puede servir dicho amparo para ampliar o rescatar vías dirigidas a concretar súplicas que han fracasado por decisiones ejecutoriadas de las autoridades competentes ante las cuales para su materialización ya se hizo empleo y uso de la acción judicial correspondiente.

Es por ello que no le asiste la razón al impugnante cuando le imputa al ad quem la comisión de “error de derecho” por no haber decretado de oficio la prueba que echa de menos consistente en la sentencia dictada por la jurisdicción constitucional en primera instancia. No la tiene porque la misma no era necesaria para que el fallador decidiera como lo hizo, puesto que es impecable el razonamiento, respaldado en la jurisprudencia de esta Sala, que promovida la reclamación en concreto de los perjuicios impuestos en virtud de condena preceptiva, como ocurrió en este caso, el pronunciamiento judicial que se adopte, bien estimatorio ora absolutorio, es definitivo e inmodificable, sin que le sea permitido al perdedor no satisfecho con el monto de la condena o con la negativa a imponerla, insistir en sus pedimentos en el escenario del proceso ordinario.

En adición, nadie discute la vigencia y aplicación del principio de la confianza legítima, el que ciertamente tuvo la oportunidad de aplicar esta Corporación en la sentencia de 25 de junio de 2009, expediente 00251-01, pero en la eventualidad examinada no puede predicarse, como lo hace el recurrente, que con la decisión del ad quem se le estuviera ignorando el derecho a acudir al proceso ordinario.

Esto por cuanto es inequívoco que el juez constitucional no se lo otorgó, lo que además no podía hacer, sin desbordar el ámbito propio de sus competencias. El fallo de tutela del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila no tiene los alcances y efectos vinculantes que interesadamente le pretende dar el impugnante. Obsérvese que en el mismo no se asegura que exista el derecho cierto y concreto de acudir a la vía ordinaria para obtener “el establecimiento y condena en concreto de los perjuicios” mencionados, simplemente en las consideraciones de la providencia se especula sobre el particular hasta el punto de emplearse la construcción y redacción vaga e imprecisa “puede también eventualmente demandar en proceso ordinario por la vía civil la reparación de dichos perjuicios”.

En otras palabras, esta forma de razonar por lo confusa no puede constituir la ampliación de un procedimiento de reclamación de los daños que ya se hizo de manera definitiva y con resultados adversos por el camino incidental. Finalmente, debe anotarse que la censura en ningún momento plantea que exista norma que le permita acudir en casos como el estudiado a la vía ordinaria después de haberse promovido y decidido la articulación pertinente, ya que lo único que aduce para viabilizar la posibilidad invocada es la apertura y extensión, que en su sentir, le confirió la jurisdicción constitucional, lo que ya ha quedado desestimado y explicado. 2°) Error de hecho: a.-) Se hace consistir este yerro en que el juzgador dejó de interpretar correctamente la demanda porque no tuvo en cuenta que en su texto se estaba pidiendo, fuera de los perjuicios materiales, también los morales, punto en relación con el cual no hubo ni petición en el incidente de regulación ni mucho menos pronunciamiento expreso o tácito de los juzgadores que lo resolvieron negativamente. b.-) Es absolutamente cierto que dentro del trámite por medio del cual se buscó hacer efectiva la condena preceptiva impuesta en contra de la acreedora y a favor del deudor seguido a continuación del proceso ejecutivo, únicamente se reclamaron los daños “materiales” habiéndose guardado silencio frente a los “morales”. c.-) La sentencia que en segunda instancia le puso fin al cobro compulsivo que con anterioridad enfrentó a las partes aquí litigantes dispuso en su parte resolutiva, luego de revocar la orden del a quo en el sentido de desestimar las excepciones de fondo y de ordenar la venta en pública subasta de los inmuebles embargados de propiedad del ejecutado, declarar probada la “excepción de compensación”, terminar el proceso, levantar las medidas cautelares “practicadas con ocasión de la demanda” y condenó “al pago de costas y perjuicios a la parte actora, a favor del demandado”. d.-) En la palabra “perjuicios” contenida en la condena, a juicio de la Sala, están involucrados todos los daños padecidos por el ejecutado.

El término es genérico y no se puede entender, como lo hace el recurrente, en el sentido restrictivo de que únicamente involucró los “materiales” que fueron, valga recordarlo, los únicos que reclamó en la citada articulación. e.-) La referencia jurisprudencial que hace el recurrente de la sentencia n°. 193 de 2 de diciembre de 1993, expediente 4159, de la cual transcribe algunos apartes, para respaldar la acusación no corresponde al verdadero sentido de la misma.

En efecto, en la parte final del indicado fallo se lee: “pero no puede decirse lo mismo, cuando no ha habido condena preceptiva al pago de los perjuicios, porque, en tal evento, como se dijo, aún se goza de la acción ordinaria correspondiente ”. Y a renglón seguido agrega que “como en el incidente de regulación de perjuicios no se pidió condena al pago de los perjuicios morales, con apoyo en la doctrina anterior es palmario que no existía obstáculo para reclamarlos en el presente proceso”.

Es claro, nadie lo puede discutir, que cuando no se ha producido la “condena preceptiva”, el perjudicado con los daños no puede acudir a su concreción y regulación mediante incidente, pero también lo es que le queda abierta la alternativa de acudir al proceso ordinario con el fin de establecerlos, lograr su cuantificación y obtener su reconocimiento a través de la decisión judicial pertinente.

En esta dirección apunta la providencia traída a colación por el impugnante, pero no con la interpretación extensiva que busca darle éste, por cuanto el caso analizado en ella se refiere a una situación totalmente diferente, toda vez que como se afirma en los hechos de la jurisprudencia citada “el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia confirmada luego por el Tribunal Superior de ese distrito judicial el 25 de septiembre de de 1986, declaró probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, pero omitió condenar al Banco ejecutante al pago de los daños y perjuicios sufridos por aquella con las acciones temerarias”.

Lo que fue explicado por la Corte en dicho fallo al casar la providencia cuestionada cuando anotó: “(…). “Si tanto el juzgador de primera instancia como el tribunal en los procesos ejecutivos acumulados ya referidos, omitieron imponer al banco entonces demandante la condena preceptiva en perjuicios a favor de la sociedad allí demandada como lo ordenaba para la época el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil y si en contra de esa omisión del juzgador no reclamó entonces la parte demandada, de ahí no puede deducirse que le quedó vedado a éste acudir a la rama judicial del Estado para que esta en proceso ordinario impusiese la condena.

Ello sería contrario a derecho, entre otras razones, porque la preclusión de la oportunidad para pedir adición del fallo de primer grado o para apelarlo ante el superior, no puede entenderse como una sanción civil de tal magnitud, que reduzca al escaso término legal de la ejecutoria de esa providencia judicial (3 días), el amplio término que para ejercitar la acción ordinaria consagra el artículo 2536 del Código Civil, que como se sabe es de 20 años, sanción que resultaría impuesta sin ley que la determine (…) de otra parte obsérvese que la liquidación de los perjuicios por el trámite señalado por el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, como lo indica el artículo 510, num. 4 del mismo código, parte de la base de que la condena a su pago se imponga por el juez, pues de otro modo resulta inaplicable esta normas por sustracción de materia, que es precisamente lo que ocurrió en este caso, en que tal condena, se repite, no se produjo (…) de idéntica manera ha de observarse que no existe en este proceso ordinario cosa juzgada en relación con los perjuicios que hubieren podido causarse a la demandada en los procesos ejecutivos acumulados tramitados en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga a que ya se aludió, como quiera que ni sobre la existencia de tales perjuicios ni sobre su cuantificación ha mediado antes pronunciamiento judicial alguno, ya que precisamente la ausencia de éste fue la que dio origen a esta nueva controversia cuya decisión se impetra de la jurisdicción del Estado”. 6°) Siendo cierto, como en realidad lo es, que sí hubo “condena preceptiva” por perjuicios morales, la que quedó comprendida dentro la expresión genérica “perjuicios” de la ya referida sentencia de segunda instancia, y que además, ya se promovió sin éxito el incidente dirigido a la cuantificación, es forzoso concluir que allí se cerró toda posibilidad de reclamación posterior, ya que como lo dice con claridad la providencia de esta Sala varias veces mencionada, quien apuntalado en dicha forma de obligar judicialmente aprovecha y emplea el trámite incidental para su liquidación en concreto no tiene la opción de acudir a otro proceso.

Dicho de otra manera, como Jairo Manrique Paredes promovió y se le decidió en providencias ejecutoriadas el “incidente de regulación de perjuicios” para materializar la condena en abstracto que lo favoreció dentro del “proceso” ejecutivo, carece del derecho a acudir al proceso ordinario para reclamar tanto los perjuicios materiales que se le negaron porque no los demostró, como los morales que no solicitó pudiéndolo haber hecho.

La omisión y el silencio en que incurrió no puede subsanarla porque lo allí decidido es definitivo, integral y tiene fuerza de cosa juzgada vinculante e inalterable. 8.- Por lo tanto, el cargo no tiene vocación de buen suceso. IV.- DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de marzo de 2009, proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Huila, dentro del proceso ordinario seguido por Jairo Manrique Paredes contra la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, en liquidación. Costas a cargo de la parte recurrente, las que serán liquidadas por la Secretaría. Notifíquese y devuélvase WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 36 R.M.D.R. Exp. 4100131030042006-00161-01