República de Colombia Impedimento Rad. 40.996 Fanny Yolanda López y otros Corte Suprema de Justicia PAGE 7 República de Colombia Impedimento Rad. 40.996 Fanny Yolanda López y otros Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Luís Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 157 Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el impedimento expresado por el doctor Pedro Oriol Avella Franco, Magistrado de la Sala Penal de Extinción del derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer del proceso que se adelanta contra FANNY YOLANDA LÓPEZ y otros, por los delitos de Lavado de Activos y Enriquecimiento Ilícito.

ANTECEDENTES Con ocasión de labores de investigación originadas en un reporte de operación sospechosa puesto en conocimiento del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía por una entidad financiera, se logró establecer que la Sociedad Promotora Lagos del Paguey, por intermedio de su representante legal, entre diciembre de 1997 y enero de 1998 realizó la apertura de varios CDTS por cifras superiores a las consignadas en el balance general de la mencionada compañía, actuación por la cual fueron vinculadas cuarenta personas, entre ellas María Stella Díaz Rojas, a quien le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a la libertad provisional.

Una vez agotada la etapa de instrucción y ejecutoriada la providencia calificatoria, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá se pronunció en el curso de la audiencia preparatoria sobre las nulidades invocadas y las solicitudes probatorias, decisión que fue impugnada por los defensores de Fredy Antonio Martínez y Magda Patricia Bustamante.

Avocado el conocimiento del asunto por la Sala Penal de Extinción del derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, se elaboró proyecto de decisión por parte del ponente y sometido a estudio de la Sala, el doctor Pedro Oriol Avella Franco manifestó su impedimento para pronunciarse en torno al asunto, conforme con la causal 4ª del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.

Para el efecto, adujo que en su condición de Fiscal Noveno Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, se pronunció el 14 de mayo de 2002 en segunda instancia respecto de la apelación propuesta contra la providencia que resolvió la situación jurídica de María Stella Díaz Rojas, oportunidad en que dispuso la revocatoria de la medida de aseguramiento y ordenó la libertad inmediata de la sindicada.

Agrega que si bien en anterior oportunidad conoció de la apelación de la negativa de sustituir la detención preventiva a FANNY YOLANDA LÓPEZ, ello obedeció a que se trataba de un aspecto que involucraba el derecho fundamental de la libertad, por lo cual debía resolverse de manera pronta, de modo que no contó con oportunidad de percatarse de la mencionada causal de impedimento.

En razón de lo anterior, consideró procedente apartarse del conocimiento del asunto, en procura de salvaguardar los principios de transparencia e imparcialidad y con el fin de garantizar los derechos de las partes. El Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Dual, no aceptó la manifestación de impedimento del Magistrado Avella Franco, por considerar que la apelación respecto de la resolución que definió la situación jurídica de María Stella Díaz Rojas, en manera alguna involucró aspectos relacionados con la situación ahora sometida a su conocimiento, esto es, la relativa a las nulidades invocadas en la audiencia preparatoria y a las solicitudes probatorias.

Agregan que la causal referente a “… haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso …” no se refiere a cualquier clase de participación, sino únicamente a aquella que cuente con idoneidad para comprometer la objetividad, la imparcialidad y la trasparencia de la decisión que se debe adoptar. Concluyen que no existe motivo que haga dudar de la imparcialidad del Magistrado Avella Franco, motivo por el cual remitieron el expediente a esta Corporación con fundamento en lo preceptuado en el artículo 103 de la Ley 600 de 2000.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con el inciso segundo del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), corresponde a la Corte definir el incidente propuesto, pues se trata de un impedimento que no fue aceptado por los magistrados de la Sala Penal de Extinción del derecho de dominio del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

Con la finalidad de materializar la imparcialidad como principio y garantía de una recta administración de justicia, la legislación procesal penal aplicable al presente asunto, establece una serie de eventualidades que, en caso de presentarse, dan lugar a que el funcionario que ha de conocer de determinado asunto se declare impedido para decidir, o en su defecto sea recusado, pues de esta manera se garantiza la transparencia en el ejercicio de la función pública y se propende por la protección de los derechos de los sujetos procesales e intervinientes.

Dichas causales de impedimento y recusación son taxativas, lo cual implica que no es factible acudir a la analogía para su configuración, además que están sometidas al postulado de la buena fe, el cual ha de guiar los actos de los sujetos procesales y del funcionario judicial, a fin de evitar que el instituto en mención sea utilizado para entrabar o dilatar el curso normal del proceso penal, ya por los que intervienen en él o por quien está obligado a decidir la controversia jurídica.

Específicamente en relación con la causal invocada por el Magistrado Pedro Oriol Avella Franco, esto es la prevista en el artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, numeral 4°, incluye las siguientes alternativas: i) Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, esto es, que haya actuado a su nombre. ii) Que el funcionario judicial sea o haya sido contraparte de cualquiera de los sujetos procesales.

Es decir, que haya actuado en su contra o que lo esté haciendo actualmente, en las condiciones permitidas por la ley. iii) Que haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. En el presente caso, como se anunció oportunamente, para sustentar la necesidad de apartarse del conocimiento del asunto el Magistrado de la Sala Penal de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá argumenta que manifestó su opinión sobre la materia objeto de debate en este proceso.

Así las cosas, es del caso aclarar que la causal propuesta en manera alguna se estructura en esta oportunidad, toda vez que, si de lo que se trata es de resaltar que en anterior oportunidad analizó las pruebas y circunstancias fácticas que dieron origen a la imposición de medida de aseguramiento contra María Stella Díaz Rojas como presunta autora del punible de lavado de activos, al conocer en segunda instancia como Fiscal Delegado ante el Tribunal de la impugnación propuesta por la defensa contra dicha determinación, es claro que lo realizado por el funcionario en dicha ocasión se limita al estricto cumplimiento de sus funciones como funcionario de la Fiscalía General de la Nación, y en tales circunstancias no constituye compromiso de la imparcialidad, en cuanto de ninguna manera esa decisión judicial puede siquiera por analogía definirse como una “ opinión ” o “ consejo ” acorde con los términos consignados en el Código Procesal.

La Sala de manera constante ha manifestado que la opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento acorde con las previsiones del artículo 99, numeral 4°, de la Ley 600 de 2000, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo, emitido fuera del proceso y no dentro del mismo, en la medida en que sólo aquel que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto, en cuanto vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración y le impida actuar con imparcialidad y ponderación. Cuando la norma relaciona el antecedente previo consistente en que el funcionario haya dado opinión o consejo, necesariamente remite a un tipo de actuación extraprocesal, ajeno al estricto cumplimiento de la labor de administrar justicia deferida al mismo por razón de su cargo.

La Sala se ha pronunciado en relación con este específico tema, en los siguientes términos: “… no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica ” Así las cosas, es claro que no cualquier actuación es la llamada a provocar su separación del proceso, sino sólo aquella que cuente con la capacidad para comprometer la objetividad y rectitud del funcionario.

En cuanto se relaciona con la “ incompatibilidad funcional ” al verificar juzgamientos sucesivos de unos coimputados, ha sido criterio constante de la Sala que en tales eventos es necesario que se vea comprometida “ la garantía de imparcialidad del juez ”, es decir que no siempre que se produce la ruptura de la unidad de la actuación con ocasión de cualquier incidencia procesal, procede la declaratoria de impedimento.

De allí la necesidad de hacer una evaluación específica de los hechos y la intervención concreta del funcionario en orden a establecer si efectivamente hubo o no concepto o análisis previo que ponga en tela de juicio la independencia o imparcialidad del juez, eventualidad que en últimas es la que realmente “ contamina al funcionario ” y puede llegar a afectar la independencia y la confiabilidad en la Administración de justicia. Ahora bien, si en verdad lo pretendido por el doctor Pedro Oriol Avella Franco era manifestar su impedimento por haber participado dentro del proceso, ha sido criterio constante de la Corte que no basta cualquier actuación del funcionario para sustraerse de decidir el asunto.

Es preciso recordar lo expuesto por la Sala de Casación Penal acerca de este específico tema, en los siguientes términos: “… Frente a esta causal, la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario.

Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general " Entonces, la participación del funcionario judicial en el proceso debe ser de fondo, sustancial, pero además que lo vincule directamente con la actuación puesta a su consideración, de manera tal que le impide actuar con la ecuanimidad, imparcialidad y ponderación que de él se espera.

En el presente caso la situación puesta a consideración de la Sala del Tribunal surge de la decisión del Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado respecto de la nulidad solicitada por los defensores de Fredy Antonio Martínez y Magda Patricia Bustamante y de la decisión relacionada con las pruebas, que como se ve difiere diametralmente de aquella conocida por el doctor Avella Franco en anterior oportunidad, relacionada con la situación jurídica de María Stella Díaz Rojas, eventualidad que impone un análisis diferente.

Además, en la oportunidad procesal en que emitió dicha determinación la investigación apenas se encontraba en sus inicios, motivo por el cual la garantía de la imparcialidad del juez no puede verse comprometida de ninguna manera. Es claro entonces que dicha participación del funcionario que se declara impedido ninguna relación guarda con el tema objeto del recurso de apelación sometido a consideración de la Sala de Decisión del Tribunal Superior en esta oportunidad.

En tales condiciones, en manera alguna puede aducirse que el funcionario judicial ha comprometido su criterio frente al fondo del asunto, puesto que se trata de un tema que hasta el momento no ha sido motivo de análisis por parte del mismo y que además ninguna relación directa guarda con el análisis probatorio que le correspondió realizar en anterior oportunidad.

De ahí se concluye que la participación del Magistrado en anterior oportunidad en el proceso aludido, ninguna incidencia tiene con miras a la causal de impedimento invocada. Por las anteriores razones resulta improcedente el impedimento manifestado, dado que la intervención referida por el doctor Pedro Oriol Avella Franco tuvo lugar con ocasión del ejercicio de sus funciones y su objetividad no se aprecia comprometida. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Declarar infundado el impedimento manifestado por el Magistrado Pedro Oriol Avella Franco para conocer de este asunto, motivo por el cual debe continuar frente al conocimiento del mismo.

Contra esta determinación no procede recurso alguno. Remítase el expediente a la Sala Penal de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá. Comuníquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto de 5 de julio de 2007, radicado 27533.

En el mismo sentido autos del 16 de marzo de 2005 y 7 de febrero de 2007, radicados 23374 y 26733, respectivamente, entre otros.