República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 40995 LUZ ELENA DE LOS DOLORES ROLDÁN YEPES Vs. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 40995 Acta No. 02 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUZ ELENA DE LOS DOLORES ROLDÁN YEPES, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2008, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. Reconózcase personería a la Dra. Clara Patricia Correa Jaramillo, en los términos del poder obrante a folio 26 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES La demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 1º de octubre de 2004, así como, las mesadas causadas desde esa fecha con sus incrementos legales, debidamente indexadas hasta cuando se haga su pago efectivo; además las costas. La actora adujo que a su cónyuge FABIO DE JESÚS MONTOYA CHAVERRA, le fue reconocido el derecho a disfrutar el valor de la diferencia pensional, existente entre la pensión otorgada por el ISS y la que le correspondía a la demandada, según Resolución número 327 del 27 de octubre de 1998; que contrajeron matrimonio el 3 de junio de 1993, de cuya unión procrearon varios hijos; que por los tratos crueles de que fue objeto por parte de su cónyuge, se vio obligada a abandonar el hogar marital desde el 7 de marzo de 1997; a raíz de su desprotección económica, presentó demanda de alimentos ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Río Negro, quien condenó a MONTOYA CHAVERRA a pagarle el 30% mensual de la pensión que recibía de la entidad demandada; con el ánimo de evadir su obligación alimentaria presentó en su contra demanda de divorcio que terminó con sentencia absolutoria; su cónyuge falleció el 7 de septiembre de 2004 y para ese entonces la diferencia existente entre la pensión que le reconocía el ISS y la que le otorgaba la demandada, era de $544.022,oo; al momento de la muerte del causante, el vínculo matrimonial estaba vigente, al punto de que la demandada le venía deduciendo de su pensión el 30%, a pesar de que no convivía con él; el 20 de septiembre de 2004, solicitó a la empresa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite, la cual le fue negada a través de la resolución No. 409685, bajo el argumento de no haber cumplido con el requisito de la convivencia durante los últimos 5 años.

La demandada se opuso a las pretensiones incoadas, aceptó que mediante Resolución No. 327, le fue reconocida a Montoya Chaverra el derecho a disfrutar la diferencia existente entre la pensión que le otorgó el ISS y la que le correspondería pagar. De igual forma, manifestó ser cierto el vínculo matrimonial que unió al causante con la actora, pero adujo en su defensa, que según la investigación administrativa, ésta no convivía con el pensionado para el momento de su muerte.

Propuso las excepciones de inexistencia de vida marital de la demandante con Montoya Chaverra, inexistencia de convivencia no menor de 5 años continuos con anterioridad al deceso, inaplicabilidad de normas civiles tratándose de la pensión de sobrevivientes, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (folios 77 a 84). EL Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 23 de noviembre de 2007, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y le impuso costas a la parte actora (folios 137 a 144).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el juzgador de alzada, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2008, confirmó la del Juez de primera instancia y, se abstuvo de imponer condena en costas (folios 208 a 215). El Tribunal consideró que como el fallecimiento del pensionado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003, su artículo 13 resolvía la controversia.

A renglón seguido indicó: “ Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 el cónyuge sobreviviente si tenía la vocación para ser preferido como beneficiario de la pensión de sobrevivientes, y a falta de la real convivencia porque había cesado la comunidad de vida, existía la posibilidad de que demostrara en juicio, para obtener la pensión, que la separación se produjo sin su culpa o que el causante le impidió el acercamiento.

Pero, ese escenario varió notablemente a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 donde se estableció un nuevo concepto de “familia”, criterio sobre el cual se definen los derechos de la seguridad social, como lo explica la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la siguiente sentencia del 9 de julio del año en curso, rad. 32694”.

En virtud a lo anterior, concluyó que no son de recibo los argumentos del apelante, ya que se han debido cumplir en el proceso los supuestos sobre los cuales estaba sustentada la demanda, lo cual no sucedió en el sub judice. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; persigue la CASACIÓN TOTAL del fallo recurrido, para que convertida esta corporación, en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA, REVOQUE el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a la pensión de sobrevivientes, con las mesadas adicionales y los intereses moratorios, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Denunció en la sentencia gravada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de Ley 100 de 1993, 61 del C de P. L., 48 y 53 del la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo adujo, que si bien es cierto el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, consigna que cuando la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado es necesario que se acredite la convivencia con el causante por lo menos en los últimos 5 años anteriores al deceso, esa no es la única hipótesis que contempla la norma, ya que cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho, y aun existiendo compañera permanente, hay lugar a la pensión de sobrevivientes, siempre que no se haya liquidado la sociedad conyugal, tal como lo dispone el inciso final de la norma citada.

Que en este caso, como lo dejó sentado el Tribunal y no lo discute el cargo, no existía compañera, sólo cónyuge supérstite, por tanto, como la norma le otorga el derecho a una cuota parte aunque estén separados de hecho, bajo el supuesto de que no se haya liquidado la sociedad conyugal, es claro que la actora tiene derecho a la pensión, la cual debe ser otorgada en un 100%, por ser la única beneficiaria, y no existir otro reclamante.

Concluyó, que la convivencia, contrario a lo inferido por el Tribunal, no es un presupuesto necesario para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que lo que consigna el literal b) inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es que “ aunque no exista vida en común entre los cónyuges, pero se mantenga la unión conyugal, es procedente acceder al derecho”.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de las mismas normas denunciadas en la primera acusación. En la demostración del cargo, expone idénticos argumentos a los que esgrime en el cargo anterior. LA RÉPLICA Luego de transcribir apartes de la sentencia acusada, destacó que el ad quem no sólo aplicó certeramente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para dirimir este litigio, sino que además hizo una exégesis adecuada de esa norma según su diáfano tenor literal.

SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente los dos cargos planteados, por cuanto están dirigidos por la misma vía directa, comparten similar proposición jurídica, persiguen un objetivo común y se valen de una misma argumentación. Ello, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Teniendo en cuenta la vía directa seleccionada en ambas acusaciones, no genera controversia en el recurso, la condición de cónyuge supérstite de la demandante respecto del asegurado Fabio de Jesús Montoya Chaverra, quien era pensionado de la demandada y falleció el 7 de septiembre de 2004; que desde el mes de marzo de 1997 y hasta el momento de la muerte del pensionado, la actora no hacía vida marital con el causante, e inclusive tuvo que demandarlo por alimentos para su congrua subsistencia, circunstancia que estuvo vigente hasta la fecha de su fallecimiento.

El tema que suscita la inconformidad del censor con la sentencia cuestionada, se limita a determinar si a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es necesario acreditar la convivencia entre los cónyuges, o si por el contrario, basta que la sociedad conyugal no se haya liquidado, así los esposos se encuentren separados de hecho, para que al cónyuge supérstite le asista el derecho a la pensión de sobrevivientes, tal como lo propone el impugnante.

Justamente, frente a idéntica problemática, en reciente sentencia, esta Corte rectificó su posición, en tanto consideró que el literal b del artículo 13 ibídem, reconoce el valor del vínculo matrimonial, excluyendo el criterio de convivencia de los 5 años anteriores al fallecimiento, cuando quiera que el lazo jurídico se encuentre indeleble.

En efecto, en las providencia de 24 de enero de 2012 y 29 de noviembre de 2011, radicados 41637 y 40055, respectivamente, esta Sala estimó que la norma en cita contiene varios supuestos, y diferencia la existencia de una convivencia simultánea, caso en el cual la prestación debía dividirse con la (el) compañera (o) permanente, así como el evento en que la citada convivencia simultánea no existiera, pero sí una unión conyugal precedida de una separación de hecho, que reconocía un derecho a la cónyuge, siempre que su convivencia matrimonial hubiese durado por lo menos 5 años.

Ese cambio jurisprudencial se fundó en que la interpretación de la norma debía ser amplia, en atención a que el legislador respetó la unión, reconociéndole a la (el) esposa (o) el derecho a sustituir, aunque no existiera simultaneidad física, situación que, en criterio de la Sala, equilibraba la realidad de la pareja que durante por lo menos 5 años de matrimonio conformó un proyecto de vida y coadyuvó con su compañía a que se construyera la pensión, de modo que no era posible dejarla sin amparo, máxime cuando la incorporación, en el caso de las mujeres, al mercado laboral, fue tardía, amén de que se les relegó históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas sin el cubrimiento del sistema general de seguridad social, por tanto avocadas al desamparo.

En la misma providencia se hizo énfasis en que no se intentaba regresar al anacrónico concepto del cónyuge culpable, sino a darle preponderancia al principio de seguridad social que inspira al sistema, cuando, en este tipo de eventos, se privilegia ese lazo jurídico, y en perspectiva se tienen en cuenta otro tipo de componentes, relacionados con el hecho de que el afiliado o pensionado haya mantenido asistencia económica o el citado vínculo, aun cuando mediara la separación de hecho.

También se contempló que si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el legislador incorporó, haciendo la salvedad, en respeto a la preceptiva, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años.

Conforme lo señalado, es claro entonces que en el presente asunto, el Tribunal omitió aplicar el pluricitado literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, para dirimir la controversia, de modo que incurrió en la infracción de la norma; sin embargo, aunque el cargo resultaría fundado, lo cierto es que en sede de instancia la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria, pero con base en otros motivos.

En efecto, esa modificación en la interpretación de la norma, como atrás se dijo, en todo caso mantuvo el requisito de la convivencia matrimonial, de 5 años, en cualquier época no obstante como lo acepta la propia demandante la suya sólo se prolongó del 3 de junio de 1993 al 7 de marzo de 1997, es decir que no pudo configurarse ese supuesto para adquirir el derecho, de modo que no es posible acceder a el, en atención a lo aquí expuesto.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral de Descongestión, en el proceso ordinario promovido por LUZ ELENA DE LOS DOLORES YEPES ROLDÁN contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 13