CASACIÓN 40.994 Carlos Edilson Jacome Álvarez y otros CASACIÓN 40.994 Carlos Edilson Jacome Álvarez y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO APROBADO ACTA Nº. 208- Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por la defensora de Carlos Edilson Jacome Álvarez, Robinson Alexander Giraldo Manco, Bladimir Vital Arroyo y Lázaro Antonio Monsalve Rojas, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación promovida contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia que confirmó, con algunas modificaciones, la dictada por el Juzgado Adjunto al 1º Penal del Circuito Especializado de ese distrito judicial y condenó a los nombrados y a Horacio Fernando Misas Echavarría, en calidad de coautores, por el delito de homicidio en persona protegida, en concurso con los de tortura en persona protegida y secuestro.

HECHOS Fueron así relatados por el ad quem: “El 7 de junio de 2005, la señora MARIA HERCILIA SANTAMARIA GALEANO, formuló denuncia por los hechos ocurridos el 28 de mayo del mismo año. Dijo que ese día, aproximadamente a las 6:00 a.m. llegaron a la vereda Los Medios, jurisdicción del municipio de Granada, Antioquia, tropas de la contraguerrilla Bombarda 2, adscritos al Batallón de Artillería nro. 4, hasta la casa de habitación del señor Pedro Claver Salazar Giraldo, donde se encontraban Nelly del Socorro Santamaría Galeano y María Graciela Santamaría Galeano. La tropa empezó a interrogarlos, acusándolos de ser guerrilleros y amenazaron con matarlos.

Al señor Pedro lo amarraron y se lo llevaron para el baño, lo golpearon porque les daba comida y dormida a las mujeres que estaban allí, las cuales, según ellos, eran guerrilleras. Se llevaron a María Graciela, quien el 29 de mayo de 2009 apareció reportada como dada de baja en combate con tropas del Ejército Nacional, en la vereda El Roblal, en un presunto enfrentamiento armado con un grupo ilegal, ocurrido a las 5:30 p.m. El Comandante de la patrulla militar era el SS Carlos Jácome Alvarez (sic) y del grupo hacían parte los militares ROBINSON ALEXANDER GIRALDO MANCO, HORACIO FERNANDO MISAS ECHAVARRIA, BLADIMIR VITAL ARROYO y LAZARO ANTONIO MONSALVE ROJAS.” LA ACTUACIÓN PROCESAL 1.

La Fiscalía 53 Delegada ante el Gaula Rural Oriente de Antioquia ordenó investigación previa el 28 de junio de 2005. 2. Suscitado conflicto positivo de competencias entre la autoridad referida y el Juzgado 8º de Brigadas de Medellín, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, por auto del 16 de marzo de 2006, lo dirimió y declaró que el conocimiento del asunto correspondía a la justicia penal ordinaria. 3.

El 11 de noviembre siguiente la Fiscalía 53 Seccional remitió las diligencias a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y el 15 de febrero de 2007 el Fiscal 11 Especializado avocó conocimiento y ordenó la vinculación, mediante indagatoria, de Carlos Edilson Jacome Álvarez, Robinson Alexander Giraldo Manco, Bladimir Vital Arroyo, Lázaro Antonio Monsalve Rojas y Horacio Fernando Misas Echavarría. 4.

La situación jurídica de los nombrados se resolvió a través de proveídos del 22 de abril y 16 de junio de 2008, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 5. El 22 de enero de 2009 la misma Fiscalía los llamó a juicio, en calidad de coautores, por los punibles de homicidio en persona protegida –de María Graciela Santamaría Galeano-, tortura en persona protegida -de la nombrada Santamaría Galeano y de Pedro Claver Salazar Giraldo- y secuestro simple –de la señora Santamaría Galeano-, tipificados en los artículos 135, 137 y 168 del Código Penal.

Esa determinación no fue recurrida. 6. La etapa del juicio correspondió al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Antioquia, autoridad que, el 27 de marzo de 2009, avocó conocimiento y corrió el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 7. Finalizada la audiencia pública, el Juzgado Adjunto al despacho mencionado, con fecha 7 de diciembre de 2010, profirió sentencia en la que declaró a Jacome Álvarez, Giraldo Manco, Vital Arroyo, Monsalve Rojas y Misas Echavarría penalmente responsables, en calidad de coautores, del injusto de homicidio en persona protegida, en concurso con los de doble tortura en persona protegida y doble secuestro simple.

Los condenó a 40 años de prisión, multa equivalente a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años; al tiempo que les negó los mecanismos sustitutivos de la pena. La defensora de los acusados interpuso recurso de apelación. 8. La Sala de Decisión Penal - Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia, en fallo del 2 de noviembre de 2012, confirmó la providencia de primer grado, en cuanto condenó a los procesados por los delitos de homicidio en persona protegida –de María Graciela Santamaría Galeano-, doble tortura en persona protegida –de la mencionada María Graciela y Pedro Claver Salazar Giraldo- y secuestro simple –de la señora Santamaría Galeano-; y la aclaró, en el sentido de señalar que no procede condena por el punible de secuestro respecto de Salazar Giraldo.

Por consiguiente, modificó las penas impuestas para dejarlas en 382.5 meses de prisión, multa equivalente a 2.124 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 187 meses. Compulsó copias para que se investigara el presunto secuestro de Pedro Claver Salazar Giraldo. LA DEMANDA La defensora contractual de Carlos Edilson Jacome Álvarez, Robinson Alexander Giraldo Manco, Bladimir Vital Arroyo y Lázaro Antonio Monsalve Rojas sintetiza los hechos, los sujetos intervinientes, la actuación procesal y las decisiones proferidas, para luego afirmar que lo pretendido con el recurso es la unificación de la jurisprudencia en torno al delito de homicidio en persona protegida y a la calidad de autor y coautor cuando se trata de integrantes de una patrulla militar.

Formula tres cargos que fundamenta así: Primero (principal). Nulidad por violación de garantías procesales. El fallo de segunda instancia adolece de nulidad. La efectividad del derecho material solo se garantiza cuando las sentencias judiciales se motivan de forma correcta y completa, lo que permite ejercer apropiadamente la contradicción. Se configura la causal prevista en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, por desconocimiento del debido proceso, por afectación de su estructura y vulneración de garantías, es decir, un juicio viciado de nulidad.

Se trasgredieron los artículos 29, 85, 228 y 229 de la Constitución Política; y 1, 2, 5, 6, 7, 9, 17, 20, 232, 331, 338, 342 y 393 de la Ley 600 de 2000. El error, de procedimiento, lesionó el debido proceso de sus representados, e inició desde que se profirió resolución de acusación porque se les llamó a juicio por tortura de María Graciela Santamaría Galeano, a pesar de que esa conducta no les fue imputada en la injurada, y, aunque ello sí ocurrió con Jacome Álvarez, cuando se le amplió la misma, lo cierto es que no se le resolvió situación jurídica por ese punible.

El Tribunal pasó por alto tal irregularidad y como la imputación surgió luego de que los procesados estuvieren detenidos, se ha debido ampliar la indagatoria y resolver situación jurídica por ese injusto. Ello impidió realizar una defensa frente a dicho cargo. Se convocó a juicio sin que alguna autoridad hubiese analizado la trascendencia de la anomalía, por lo que el fallo está viciado.

Se infringieron las formas propias del juicio porque la sentencia es el acto más importante del proceso. De modo que, al no existir “ese juicio lógico y axiológico esperado no se da, o se da de manera deficiente, o es ambivalente, sin lugar a dudas que la decisión –sentencia- adolece de un error in procedendo que es imperativo corregir”. Trae a colación una decisión de esta Corporación que se ocupa de examinar los defectos de motivación de los fallos.

Al haber apelado en tiempo la determinación de primer grado, bajo el argumento de la nulidad por indebida variación de la calificación jurídica, el ad quem ha debido estudiar detenidamente aquella, así como la actuación procesal surtida. No obstante, el análisis hecho por la colegiatura fue meramente formal y, en ese orden, no advirtió la falencia descrita (cita un fallo de la Corte Constitucional relativo al derecho de impugnar).

Solicita se case la sentencia, se decrete su nulidad, así como de las resoluciones de acusación y de cierre de investigación, y se remitan las diligencias a la fiscalía, a efectos de que amplíe indagatoria y permita a sus prohijados ejercer el derecho de defensa. Segundo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, consistente en un falso raciocinio.

Se vulneraron los artículos 29 de la Carta Política; 3, 9, 12, 21, 22 y 29 del Código Penal; y 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal. El Tribunal arribó a la conclusión de la responsabilidad de sus defendidos apoyado en declaraciones de oídas; además, no verificó el alcance de los testimonios y, a la prueba científica –no especifica-, le dio un valor que no tenía, dejando de lado la apreciación conjunta de otros medios probatorios, con lo cual afectó la sana crítica.

El secuestro simple fue deducido de las atestaciones brindadas por Pedro Claver Salazar, como si fuera testigo presencial, y éste desconoce los motivos que llevaron a María Graciela Santamaría Galeano a abandonar su casa porque para ese momento él estaba encerrado en el baño. Se citó lo narrado por Nelly del Socorro Santamaría Galeano, pero su relato, contrario a lo expuesto por el ad quem, denota que María Graciela se fue voluntariamente con los miembros del Ejército buscando ser reintegrada a la vida civil.

Las reglas de experiencia indican que “si se va a cometer un delito como el secuestro no se permite que la víctima hable con otras personas y mucho menos que se sepa con quien se va y para donde va”. La tortura de Pedro Claver se determinó a partir de lo expuesto directamente por éste, pero no se allegó al plenario un dictamen que estableciera la ocurrencia de algún daño en su cuerpo o en su psiquis.

No es posible derivar el tipo penal solamente con las manifestaciones hechas por el presunto lesionado. Los golpes proporcionados a María Graciela Santamaría Galeano se extrajeron del informe pericial de exhumación, no obstante, allí solo se hace referencia a un elemento contundente pero no se especificó de qué clase; y, en el protocolo de necropsia nada se dijo sobre el trauma, como tampoco lo expuso el médico forense que examinó el cadáver.

Así las cosas, el fallador fue más allá de su sana crítica y elaboró su tesis atendiendo sólo la exhumación llevada a cabo tiempo después, con lo cual hizo una apreciación acomodada. En punto del homicidio, equívocamente se le dio valor a los testimonios de oídas de Pedro Claver y Nelly del Socorro Santamaría Galeano, quienes no presenciaron lo ocurrido y, además, esta última adujo que su hija tenía tres meses de embarazo, a pesar de que ello fue desvirtuado con la necropsia.

La “sana crítica del fallador se aparto (sic) de las normas jurídicas para valoración probatoria cuando dio plena credibilidad a testigos de oídas cuyos testimonios además están llenos de incongruencias y falsedades como el tema del embarazo”. No se apreció, conforme a la sana crítica, el informe del comandante de la patrulla y se concluyó que lo pretendido era ocultar el hecho.

Nada se dijo en punto de la contribución de cada uno de sus prohijados en los hechos investigados, por lo que les fue endilgada una responsabilidad objetiva. Se infringió ese sistema de apreciación probatoria porque es inviable decir que, por el hecho de pertenecer a una patrulla, se presente la coautoría. El Tribunal no hizo una labor de verificación exhausta para determinar la responsabilidad individual de sus representados.

Solicita se case la sentencia y se dicte otra en su reemplazo de carácter absolutorio. Tercero (subsidiario). Violación directa por error en la calificación jurídica. Los elementos normativos que exige el tipo penal del artículo 135 del Código Penal no fueron demostrados en la parte motiva de la providencia impugnada y se dedujeron sin fundamento alguno. Hubo una indebida aplicación del referido precepto, lo que llevó a dictar una sentencia desacertada e injusta.

La consecuencia jurídica fue la imposición de una pena mayor. Los argumentos expuestos en primera y segunda instancia no son coherentes ni lógicos con lo resuelto porque no se acreditaron los elementos del homicidio en persona protegida y se advierte afán de responsabilizarlos conforme a normas del derecho internacional humanitario por el solo hecho de ser militares.

Se infringieron, por indebida aplicación, los artículos 135 aludido; 1 –numeral 2- y 2 –numeral 2- de la Ley 171 de 1994; y 9, 22 y 103 del Código Penal. Ataca ambos fallos porque, en uno y otro, se aseguró que el delito se configuró porque el deceso se produjo con ocasión y en desarrollo de un conflicto armado, sin que se haya explicado con suficiencia los elementos del tipo penal.

Así mismo, adujeron que, al quedar desacreditado el combate, el actuar de los uniformados se regía por el derecho internacional humanitario, al existir un conflicto armado en Colombia. La sola pertenencia a la población civil o la cita del contexto de un conflicto armado, no conlleva a aplicar el artículo 135 del estatuto sustantivo. Recuerda el contenido de esta última disposición, así como algunas decisiones que sobre el tema ha proferido esta Sala, para señalar que lo exhibido en las sentencias condenatorias no se ajusta a lo considerado por la doctrina y la jurisprudencia internacional.

Seguidamente, hace una disertación en torno a los elementos del homicidio en persona protegida, para destacar que solo se configura cuando la muerte se ocasiona en desarrollo y con ocasión de un conflicto armado. No obstante, los falladores olvidaron hacer ese examen y explicar que los hechos ocurrieron bajo esas circunstancias, las cuales, por demás, no se cumplen en el caso concreto.

Ante el yerro en la calificación jurídica, el ad quem ha debido ajustar los hechos al precepto 103 del Código Penal e imponer una pena menor y proporcional. Pretende que la Corte case la sentencia y dicte una de reemplazo superando el error en la calificación. LAS CONSIDERACIONES La demandante cuestiona la sentencia de segunda instancia con fundamento en tres cargos, uno principal –nulidad-, y dos subsidiarios -violación indirecta y violación directa de la ley sustancial-.

Si bien pareciera acertar al presentarlos en forma separada y suplementaria para no atentar contra el principio de no contradicción, es evidente que no cumple con los demás requisitos exigidos para su admisión. Estas son las razones: 1. Primer cargo – nulidad - 1.1. Cuando con fundamento en la causal tercera del artículo 207 del Código Penal se reprocha la sentencia por haberse proferido dentro de un juicio viciado de nulidad, es imprescindible (i) identificar la clase de nulidad invocada;

(ii) exponer en forma clara sus fundamentos; (iii) expresar cómo la irregularidad denunciada repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido; (iv) determinar cuál es su trascendencia, y (v) señalar desde qué momento procesal debería retrotraer la actuación. Si la nulidad opera por varias hipótesis, cada una se debe proponer en capítulos separados, atendiendo el principio de prioridad y sin entremezclar en forma indebida los elementos relativos a cada error sustancial que se plantea.

Ahora bien, de orientarse la crítica por defectos en la motivación del fallo, es preciso señalar en cuál de ellos incurrió el juzgador, en tanto pueden tener lugar (i) por ausencia absoluta de fundamentación, es decir, porque no se consignaron los argumentos fácticos y jurídicos en que se apoya la decisión; (ii) por resultar aquélla insuficiente, incompleta o deficiente, esto es, porque se omitió el pronunciamiento de alguno de los aspectos descritos o se dejaron de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto, de modo que impide saber cuál es el soporte del fallo;

(iii) por equívoca, ambigua, ambivalente o dilógica, que tiene ocurrencia cuando se involucraron conceptos excluyentes entre sí, al punto que es imposible aprehender el contenido de la motivación, y (iv) por ser sofística, aparente o falsa, esto es, cuando el fundamento probatorio de la determinación no consultó la realidad que exhibe el proceso.

Solo las tres primeras son enjuiciables a través de la causal tercera de casación, por constituir errores in procedendo, en tanto la última, al ser vicio de juicio o in iudicando, es atacable por el motivo primero cuerpo segundo. 1.2. En esta ocasión, tanto al principio como al final del libelo, la togada reparó en deficiencias en la motivación del fallo; no obstante, también controvirtió una supuesta precariedad en la imputación y en la resolución de situación jurídica, así como una falencia en la acusación. Tales planteamientos conjuntos, sin duda, se muestran incorrectos y riñen con el principio de prioridad que rige la casación, en tanto inicialmente, en capítulo aparte, por los efectos propios de la nulidad, debió proponer estas últimas irregularidades en forma separada una de la otra, toda vez que implican nulitar lo actuado en momentos procesales anteriores a la sentencia, para luego sí formular la primera anomalía descrita en párrafo precedente.

Esa mezcla indebida de divergencias se refleja al momento en que elevó sus pretensiones a la Corte, pues aun a pesar de discrepar en los fundamentos del fallo porque –según dice- el estudio hecho por la colegiatura fue meramente formal y no se ocupó de las irregularidades advertidas en el proceso, pidió la anulación, tanto de esa providencia, como de las resoluciones de cierre de investigación y de llamamiento a juicio.

En todo caso, aun de reconducir su censura por alguna de las dos vías, resulta imposible darle curso por los múltiples desatinos y disonancias en su exposición. Obsérvese: Si se entiende que el desacuerdo reside en que la providencia carece de motivación suficiente, es ostensible que las objeciones hechas por la togada se quedaron tan solo en el enunciado.

No presentó argumentos que de manera contundente y con idoneidad demostraran a la Sala que en realidad tal yerro tuvo lugar, ni indicó porqué las razones aducidas por el Tribunal son escasas para identificar las causas en las que sustenta el fallo, o cómo se dejaron de examinar los elementos integrantes del tipo, o los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto.

Es que, una cosa es que el proveído refutado adolezca de defectos en la motivación y otra muy distinta es que quien lo recurre se encuentre en desacuerdo con la argumentación en él contenida o que lo allí resuelto no satisfaga por completo sus expectativas, hipótesis última que se evidencia en esta oportunidad, la cual no es susceptible de ser disputada en sede de casación. Ahora, si se consiente en que su reproche va dirigido a reclamar que el juicio como tal está viciado de nulidad, hay que destacar lo siguiente: En primer término, la defensa no aclaró de cuál error se trató. Le asistía la carga de explicar y demostrar cómo ocurrió el quebranto del debido proceso, de qué manera se afectó su estructura básica, esto es, alguna de sus actuaciones concatenadas, sucesivas y armónicas que lo componen, cuál garantía resultó quebrantada y, dado que ese motivo de cuestionamiento conduce, por regla general, a la declaratoria de nulidad, señalar con atino a partir de qué instancia procesal reclama tal declaración. Y, si buscaba poner de presente la violación de la garantía de defensa, como en efecto lo hizo en uno de sus apartes, debía exhibir, en forma separada, la razón de esa vulneración, cuál fue la falla y cómo se lesionó ese derecho, indicando la fase desde la cual debería retrotraerse la actuación; en tanto el primero es un vicio de estructura y la segunda lo es de garantía. En segundo lugar, de haber existido el defecto descrito por la memorialista, él quedó convalidado en el proceso, pues, como emana de las decisiones de instancia y del plenario, dicha profesional no impugnó la resolución de acusación, en donde sí se incluyó la tortura respecto de la señora María Graciela Santamaría Galeano. Vale anotar que, aunque inicialmente expresó su deseo de apelar, desistió del recurso.

Adicionalmente, pudo haber planteado la supuesta anomalía durante el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, etapa procesal prevista justamente para reclamar nulidades, pero no lo hizo. Lo anterior permite evidenciar la total ausencia de trascendencia del reproche. En tercer lugar, la actora dejó su censura a la mitad, habida cuenta que no demostró, como era su deber, que ampliar las indagatorias y resolver nuevamente situación jurídica para incluir el delito referido, devino en un perjuicio que atentó contra los derechos y garantías de sus prohijados, al punto que, de haber tenido lugar ese acontecer procesal, la sentencia habría sido absolutoria.

Acertó el Tribunal cuando resolvió una inquietud similar propuesta por la defensa en la alzada, toda vez que la indagatoria es la oportunidad más importante con la que cuenta el sindicado para ejercer su defensa. No obstante, el proceso penal se construye progresivamente de etapas, a través de las cuales se busca alcanzar la certeza. Por manera que, a medida en que avanza, puede ir variando o enriqueciéndose el nombre jurídico de los hechos, sin que ello implique el deber de adicionar la injurada o resolver de nuevo la situación jurídica.

Ello porque “la imputación jurídica hecha en la indagatoria no determina la de la resolución de situación jurídica, ni ésta la de la decisión calificatoria”. Es en dicho acto –acusación- en donde el Estado, a través de una concreción fáctica y jurídica, delimita al sindicado la imputación, y le posibilita, en consecuencia, conocer el ámbito exacto de lo que conforma la atribución delictiva.

En último término, se equivoca la censora cuando refiere que hubo una indebida modificación de la calificación jurídica, toda vez que, como se expuso en precedencia, la resolución de acusación cubrió todas las conductas punibles por las cuales el Tribunal condenó a sus representados, entre ellas, la de tortura en persona protegida respecto de la señora Santamaría Galeano. No existió variación alguna durante el juicio. 2.

Segundo cargo - falso raciocinio - 2.1. Esta modalidad de error de hecho se presenta cuando en el momento de realizar la evaluación racional del mérito de la prueba o al hacer la inferencia lógica el fallador se aparta de las reglas de la sana crítica y, como consecuencia, declara una verdad fáctica diversa de la que revela el proceso. Bajo ese orden, al impugnante le corresponde (i) identificar el medio sobre el que recayó el equívoco;

(ii) expresar en qué consistió la falencia del juzgador al hacer la valoración crítica, señalando lo que infirió o dedujo, el mérito persuasivo otorgado y la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia o sentido común que se desconoció; (iii) indicar cuál es el postulado lógico, el aporte científico correctos o la máxima de la experiencia que se debió tener en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, y (iv) demostrar la trascendencia del error, esto es, cómo de haber sido valorada correctamente frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto y a favor de los intereses del recurrente. 2.2.

La demandante incumplió las cargas expuestas y no hizo cosa diferente que desaprobar las conclusiones a las que arribó el ad quem, pero no a partir de haber trasgredido las reglas que componen el método de persuasión racional, sino por las pruebas en que apoyó su determinación, testimonios cuya credibilidad ella desconoce. Según adujo, se ignoró la sana crítica, empero, faltó a la precisión de indicar si ello ocurrió por desconocimiento de un postulado de la lógica, una regla de la experiencia, o una ley de la ciencia. Si bien relacionó algunos elementos probatorios, no precisó cuál fue la inferencia equivocada que de ellos, en concreto, extrajo el juzgador y cuál el principio lógico o parámetro de la experiencia o de la ciencia que olvidó. Si pretendía controvertir la condena por ausencia de prueba, o discutir que algún elemento probatorio se tergiversó, adicionó o parceló, ha debido acudir, ya sea al falso juicio de existencia por suposición o al falso juicio de identidad, respectivamente.

En algún pasaje de su memorial intentó construir dos reglas de experiencia, pero no demostró que ellas en realidad tuvieran tal connotación, de modo que fueran generalmente aceptadas y que tuvieran aplicación en el caso concreto. Sus censuras, lejos de constituir un cargo por falso raciocinio, van enfocadas a imponer lo que, en su parecer, ha debido colegir el sentenciador y las pruebas que debió exigir para alcanzar la certeza, disputas extrañas a este medio de impugnación extraordinario.

Además, no le asiste razón en sus apreciaciones porque, en torno a la forma en que María Graciela se fue con los militares, los falladores descartaron que lo hubiese hecho de manera voluntaria y libre, como lo sugiere la letrada. Dijo así la colegiatura: “La primera instancia señaló, que sí se presentó una conducta de secuestro simple, pues la decisión de la señora MARIA GRACIELA no fue libre y voluntaria, ya que se encontraba frente a un grupo de hombres armados con actitud ‘violenta y altanera’, ya que la patrulla del Ejército sacó de la residencia a la señora MARIA GRACIELA convenciéndola de que la llevarían hasta un lugar seguro, situación que fue tan solo un ardid de los militares, pues su intención inequívoca era darle muerte, tal como finalmente ocurrió. Al respecto considera la Sala que si bien dicha ciudadana no fue violentada físicamente en ese momento, su voluntad y libre albedrío sí fueron doblegados por dichos miembros de la Institución Castrense, toda vez que dada la forma como se estaban presentando los hechos, esto es, con violencia física para con la persona que le había prestado ayuda, el señor Pedro Claver, nos permite deducir que sí se presentó el delito de Secuestro simple porque del relato de este último podemos deducir, que los aquí procesados aprovecharon el miedo reinante, el poder que les infundía sus uniformes militares, el porte de armas oficiales y el dominio de la zona, para llevarse a la señora SANTAMARIA GALEANO, quien no tuvo más opción que irse con ellos, optando por la falsa ayuda que le ofrecieron, pero sobre todo, para que cesaran los vejámenes que se estaban cometiendo con el señor Pedro Claver y las personas que en esa casa se encontraban, todo por ella estar allá, donde finalmente esa ayuda no se materializó sino que fue reportada como muerta en combate”.

Por otra parte, no es cierto que todos los testimonios hayan sido de oídas y menos que la responsabilidad hubiese surgido tan solo de lo manifestado por Pedro Claver y Nelly del Socorro Santamaría Galeano. Pasó por alto la letrada lo narrado por María Hercilia Santamaría Galeano, así como los indicios de presencia, mentira y capacidad delictual, analizados por el a quo.

Véase cómo, según se plasmó en el fallo de primera instancia, María Hercilia Santamaría Galeano refirió en la denuncia formulada que “las tropas del batallón de Artillería 4 BAJES llegaron a la vivienda ubicada en la vereda Los Medios jurisdicción del Municipio de Granada el 28 de mayo de 2005 y se llevaron a su hija MARIA GRACIELA SANTAMARIA GALEANO …”.

Igualmente, se dejó anotado, que, en su testimonio, aquélla dio cuenta que “el ejército entró a la casa de Don Pedro Claver, donde se encontraban, además, MARIA GRACIELA y NELLY DEL SOCORRO, las sacaron de la casa y les dijeron que eran guerrilleras. Al señor PEDRO por tener a las mujeres allí durmiendo lo amarraron le pegaron y lo enceraron (sic) en el baño”.

Y, que Nelly del Socorro Santamaría Galeano expuso: “el 26 de mayo de 2005 a las 6:00 am llegó a la casa del señor PEDRO SALAZAR, donde ellas se encontraban durmiendo, porque les quedaba cerca del lugar de trabajo y además podían ver televisión y los hicieron levantar a todos. A ella le dijeron que la iban a matar con la sobrina porque la habían visto portando uniforme, que agradeciera que estaba con el hijo, porque de lo contrario le daban una paliza.

Aproximadamente a las diez de la mañana le informaron que se llevaban a María Graciela porque ella iba a informar de una caleta y se la llevaban para Medellín donde iba a colaborar. Luego se enteraron de la muerte de la mencionada.” La casacionista, alejada por completo de la causal elegida, objetó al Tribunal porque (i) se cimentó en lo descrito por Pedro Claver Salazar Giraldo, toda vez que no es testigo presencial, y (ii) no especificó la contribución de cada uno de los acusados.

Al respecto, basta una mirada a la sentencia, para advertir que está desenfocada, puesto que Salazar Giraldo sí se encontraba en la casa cuando llegaron varios miembros del Ejército; y, aunque no observó el instante en que se llevaron a María Graciela Santamaría Galeano porque fue encerrado en el baño, sí percibió las amenazas y los actos de violencia perpetrados sobre las personas que en ese recinto se encontraban, entre ellas, María Graciela.

Adicionalmente, tanto en primera como en segunda instancia, los juzgadores se ocuparon de examinar el tema de la coautoría. Así, el juez colegiado, luego de analizar la procedencia de esa forma de participación, señaló que de las pruebas recopiladas surgía con facilidad que los procesados tuvieron conocimiento y llevaron a cabo el plan criminal, en tanto eran soldados que hicieron parte del grupo que, en forma directa, hizo contacto con María Graciela Santamaría Galeano desde el primer momento en que la abordaron en la finca de Pedro Claver Salazar; y, en concreto, expuso: “…está probado que el día que nos ocupa, no se presentó ningún combate con fuerzas insurgentes, sino que la occisa se encontraba custodiada por la fuerza pública para salir del sector, a cambio de lo cual brindaría información a los militares, por lo que surge de manera diáfana un consecuencial acuerdo de voluntades con el fin de simular un enfrentamiento, con las funestas consecuencias para esta inerme ciudadana.

Para la consolidación de esta empresa criminal, se necesitaba la activa colaboración de cada uno de los militares que participaron en el procedimiento, pues de no ser así, la teoría del combate se hubiera empañado desde el principio, por lo que indefectiblemente surge el acuerdo delictivo con el fin de consumar el hecho punible y lograr su impunidad ante los organismos oficiales.” En ese orden, no fue la mera pertenencia a la patrulla militar la que originó el juicio de reproche elevado.

Por último, en contravía con lo expuesto por la memorialista, para demostrar un acto de tortura no se requiere, necesariamente, una determinada experticia médica, dada la libertad probatoria que rige en el sistema procesal penal colombiano. Ello puede constarse de diversas formas, entre ellas, con las manifestaciones de la víctima, las narraciones de quienes presenciaron los hechos y, obviamente, con el acta de exhumación, en la que consten las lesiones físicas, sin que en este evento sea imperiosa la especificidad respecto del elemento o arma utilizada para infligir aflicción. 3.

Tercer cargo - violación directa - 3.1. La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se propone un cargo por violación directa de la ley sustancial, es necesario que el discurso sea eminentemente jurídico, ya sea porque (i) el fallador dejó de aplicar una norma que regía el caso, (ii) erró en su escogencia -aplicación indebida-, o (iii) aun acertando en la elección de la misma, la interpretó equivocadamente, desnaturalizando su sentido.

De modo que es ineludible respetar los hechos y las pruebas tal como fueron declarados y valorados por el Tribunal y la discusión habrá de versar en puntos de derecho. Resulta contradictorio proponer la censura aduciendo aplicación indebida de la norma que se estima excluida por el juzgador. 3.2. La defensa esgrimió que la sentencia atacada incurrió en ese yerro por aplicación indebida de varios artículos, entre ellos, el 135 del Código Penal y el 103 ibidem, pues, en su criterio, la muerte no se produjo en desarrollo de un conflicto armado interno sino que fue un hecho aislado, en tanto no se lograron demostrar los elementos del primer tipo penal.

Nótese que fracasó en la presentación de la censura porque si lo deseado era reparar en que lo correcto era que la condena a imponer fuese por homicidio simple, ha debido plantear indebida aplicación del precepto 135 del Código Penal y falta de aplicación del 103 ibidem. Ahora, si como lo alegó la letrada, la falla tuvo lugar por indebida utilización del artículo, era necesario identificar, no solo la norma que estimó erróneamente empleada, sino la que en su criterio era la llamada a regular el asunto materia de debate, para luego demostrar su reproche a través de un análisis jurídico que evidenciara, de manera clara y precisa, la forma como se incurrió en el yerro denunciado.

La censora olvidó los presupuestos descritos, pues sus reproches no se centraron en razones de pleno derecho, como lo exige la causal de casación escogida, y menos respetó los hechos y las pruebas tal como fueron declarados y valoradas por el fallador. Su discurso dista mucho de constituir un cargo por esta vía de impugnación, y se contrae a un simple alegato en el que se esbozan reparos frente a la apreciación probatoria y a las conclusiones que a partir de ella extractaron los juzgadores.

Salta a la vista que su reclamo abandona los cauces de esta clase de censura y se traslada a los predios de la violación indirecta, en un mezcla de conceptos jurídicos y de apreciaciones personales sobre el valor de la prueba recaudada y de las inferencias extraídas. Es que, riñe por completo con la esencia de un error por violación directa, alegar indebida aplicación de una norma y exigir la aplicación de otra cuando para ello es necesario hacer una valoración de los elementos de prueba diversa a la realizada por el fallador y, por ende, intentar arribar a conclusiones distintas a las de las sentencia. La togada ignoró que los dos fallos de instancia, cuando el último confirma integralmente el primero, conforman una unidad inescindible, y, según afirmó, los juzgadores no fueron coherentes ni lógicos con lo resuelto porque no acreditaron los elementos del homicidio en persona protegida.

Al respecto, importa advertir que si bien sobre ese punto no se detuvo el Tribunal, ello obedece a que el a quo fue amplio al explicar que en esta ocasión se verificaron las exigencias del tipo punible referido, debido a que el homicidio tuvo lugar en medio de un conflicto armado. Luego de lo cual, recordó la protección que las normas de derecho internacional humanitario otorgan a la población civil y concluyó que, dentro de la presente actuación, las víctimas son civiles protegidos por esas disposiciones: Así, censurar la providencia bajo el argumento de que el solo hecho de pertenecer a la población civil o de hacer mención a un conflicto armado es insuficiente para aplicar el artículo 135 del Código Penal, extraña a la causal elegida porque denota absoluto desacuerdo con los fundamentos del fallo.

Si la defensa disentía de las razones expuestas por los juzgadores para encuadrar la conducta investigada en el tipo penal mencionado, ha debido canalizar su desavenencia por la senda de una violación indirecta, en concreto por error de hecho. Al final de la exposición, de manera totalmente desarticulada con el discurso anterior y descontextualizada con la causal invocada, la profesional reparó en que hubo un yerro en la calificación jurídica, el cual debió ser remediado por el Tribunal imponiendo una pena menor.

Aquí es evidente su falta de claridad argumentativa, en la medida en que no determinó si esa falencia era atribuible a la fiscalía, cuando profirió el acto de llamamiento a juicio; o si, por el contrario, constituyó un equívoco del juzgador al hacer una valoración inadecuada de los hechos, ignorar la resolución de acusación o por atipicidad de la conducta.

En todo caso, si su desacuerdo residió en la calificación jurídica hecha por el ente investigador, se muestra protuberante la falta de trascendencia porque, tal como se dejó plasmado en este proveído, la togada no impugnó la resolución de acusación ni arguyó causal de nulidad durante el traslado al inicio del juicio, lo que permite evidenciar su conformidad con ella.

La Corte no discute que para alegar atipicidad, la causal que ha de invocarse es la primera, pero lo cierto es que la modalidad de censura variará, ya sea porque el error sobrevenga por desaciertos de carácter jurídico –violación directa-, o por fallas en la apreciación probatoria –violación indirecta-. De elegir, como lo hizo la letrada, la primera de ellas, era imprescindible que orientara su ataque a demostrar que los hechos y las pruebas consignadas por el sentenciador, no se adecuan al tipo penal, de manera que el mismo fue indebidamente aplicado.

Ese no fue su proceder. No se sometió a aquella declaración y apreciación. Las anteriores consideraciones conducen a inadmitir la demanda, y tampoco hay lugar a penetrar en el fondo del asunto oficiosamente porque la Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, por lo menos por los aspectos señalados en la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de Carlos Edilson Jacome Álvarez, Robinson Alexander Giraldo Manco, Bladimir Vital Arroyo y Lázaro Antonio Monsalve Rojas. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 4 del cuaderno original 1. � Folios 85 a 93 del cuaderno original 2. � Folios 122 y 123 Id. � Folios 135 a 138 Id. � Folios 71 a 147 del cuaderno original 4. � Folios 99 a 183 del cuaderno original 6. � Folios 1 a 96 del cuaderno original 9. � Folio 1 del cuaderno original 10. � Folios 151 a 220 del cuaderno original 11. � Folios 347 a 376 Id. � Así lo titula la censora. � Folio 12 del libelo, 412 del cuaderno original 11. � Folios 19 y 419 Id. � Folios 31 y 431 Id. � Folios 33 y 433 Id. � Del 27 de enero de 2010 y 23 de marzo de 2011. � Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338). � Ver sentencia del 23 de mayo de 2002 (radicado 15.142). � Cfr. Sentencia del 6 de mayo de 2009 (radicado 26.390).

En el mismo sentido, el auto del 16 de mayo de 2012 (radicado 38.571). � Folios 20 y 21 del fallo, 356, reverso, y 357 del cuaderno original 11. � Folios 18 de ese proveído, 168 del cuaderno original 11. � Folios 18 y 19, 168 y 169 Id. � Id. � Ver folios 17 y 18 de la sentencia, 355 -reverso- y 356 del cuaderno original 11. � Folios 46 y 370 -reversos- del fallo y del cuaderno original 11, respectivamente. � Folios 50 a 54 del proveído, 200 a 204 del cuaderno original 11.

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