CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 40988 Luis Enrique Zamorano Calvo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 40988 Luis Enrique Zamorano Calvo República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 302 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima, Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas, DIAN - Neiva, en contra del fallo del 22 de enero de 2013, por medio del cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó la absolución impartida en primera instancia, y solicitada por la fiscalía en la audiencia del juicio oral, a favor de Luis Enrique Zamorano Calvo, por el delito de omisión de agente retenedor.

H E C H O S La Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas, DIAN - Neiva, formuló denuncia contra el contribuyente Luis Enrique Zamorano Calvo, representante legal de la firma Precooperativa de Servicios y Bienes de Colombia Zeta Ltda., por el incumplimiento de la obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto de Impuesto a las Ventas (IVA), durante los períodos correspondientes a los bimestres 1º y 5º del año 2007, por un valor que ascendió a la suma de $10.764.000,oo.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia preliminar celebrada el 4 de mayo de 2009, el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva avaló la imputación formulada por la Fiscalía 20 Seccional de la misma ciudad en contra de Luis Enrique Zamorano Calvo, por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402, inciso 2º, del Código Penal), cargo al que aquel no se allanó. El escrito de acusación fue presentado el 26 del mismo mes; así, tras varios aplazamientos, el 22 de septiembre siguiente, ante la Juez 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Neiva, la fiscalía formuló acusación contra Luis Enrique Zamorano Calvo, como autor del delito por el que fue imputado.

La audiencia preparatoria tuvo lugar en sesiones del 5 de agosto y 2 de setiembre de 2010; la del juicio oral, los días 8 de noviembre de 2011 y 24 de febrero de 2012. En esta última, la fiscalía pidió la absolución del procesado, tras considerar, con fundamento en las pruebas practicadas en el juicio, que el delito no se materializó, toda vez que a la firma representada por el contribuyente Zamorano Calvo en realidad no ingresaron los dineros provenientes de los servicios de transporte prestados, razón por la cual lógicamente no los podía “ autoretener ”.

“ La fiscalía declina su petición de condena ”, precisó el fiscal. A lo anterior se opuso la representante de la víctima, luego de elaborar su apreciación probatoria, al tiempo que reclamó la decisión condenatoria. Por su parte, la juez de conocimiento anunció el sentido absolutorio de la sentencia. 2. Así, en decisión del 28 de marzo de 2012, la Juez 1ª Penal del Circuito de Neiva absolvió al procesado.

Apelada dicha determinación por la representante de la víctima, fue confirmada en sentencia del 25 de enero de 2013. En su contra interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación la representante de la víctima. L A D E M A N D A Cargo único: violación directa de la ley sustancial Al amparo de un estatuto procesal que no identifica, la recurrente alega que el sentenciador incurrió en falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.

Recuerda que la fiscalía, con fundamento en el artículo 442 de la Ley 906 de 2004, reclamó del juzgador la absolución del procesado por el delito de que trata el artículo 402 del Código Penal, pues halló que lo probado por la defensa en el juicio desvirtuó su teoría del caso. No obstante lo anterior, dice la impugnante, la defensa en realidad no demostró la ostensible atipicidad del comportamiento, afirmación que pretende ilustrar con una cita de origen desconocido.

Así, sostiene que las pruebas de la defensa “ no eran conducentes, pertinentes e idóneas para demostrar que el contribuyente no recaudó la suma declarada por concepto de Impuesto a las ventas 2007, bimestres 01 y 05 ”, pues, agrega, la prueba idónea para acreditar dicha circunstancia lo sería la contabilidad. Por tanto, concluye, la teoría del caso presentada por la fiscalía en la audiencia de acusación, no fue desvirtuada, toda vez que la prueba de la defensa se encamina a acreditar la imposibilidad económica del contribuyente y el estado de necesidad en que se encontraba.

Por tanto, agrega, la fiscalía viola el principio de congruencia de que trata el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 y el derecho de la víctima al reclamar la absolución, toda vez que la conducta no era evidentemente atípica, “ entendiéndose la petición de absolución voluntaria como un retiro de los cargos expuestos en la audiencia de acusación, respecto de los cuales el juez está vedado emitir un pronunciamiento de fondo ”.

Por lo tanto, dice, se hace necesario que el acusador reconsidere la solicitud de absolución perentoria, por cuanto no está demostrada la atipicidad de la conducta del contribuyente Zamorano Calvo. Con fundamento en lo anterior, la recurrente le pide a la Sala que “ se sirva revocar la providencia ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda, de casación, toda vez que, en lo esencial, carece de idoneidad material para demostrar alguno de los fines de la casación. Las razones son las siguientes: 1.

La Sala, a riesgo de desconocer el principio de limitación, podría pasar por alto la indebida postulación y fundamentación del cargo de violación directa de la ley sustancial, en cuyo desarrollo argumentativo la impugnante omite precisar el sentido de la violación que pregona (aplicación indebida, exclusión evidente o interpretación errónea de la norma sustancial llamada a regir el asunto) y, en su lugar, dirige su discurso a elaborar su personal apreciación de la prueba, si acaso el razonamiento de la recurrente acreditara alguna situación susceptible de ser enmendada en esta sede extraordinaria. 2.

No obstante lo anterior, lo cierto es que ningún yerro se le puede atribuir al sentenciador por haber proferido sentencia absolutoria frente a la petición en tal sentido formulada por la fiscalía, en la audiencia del juicio oral. Ello es así, porque en el proceso de tendencia acusatoria que adopta la Ley 906 de 2004 la acusación es un acto de parte.

Por tanto, una petición como aquella, proveniente de su exclusivo titular, equivale a su retiro, sin que al juez de conocimiento le sea permitido, como ocurre en el sistema mixto acogido por la Ley 600 de 2000, asumirla como propia o tomar el rol de acusador oficioso, en atención a lo que estime probado en el juicio. Por tanto, ante la petición absolutoria de la fiscalía la acusación decae y es por eso que el funcionario judicial no puede más que fallar según lo pedido.

De tiempo atrás, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que en aplicación de la Ley 906 de 2004, cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolución sí puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que, al fin y al cabo, es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Público, el defensor y el apoderado de las víctimas soliciten, tal como paladinamente lo señala el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el cual determina que la congruencia se establece sobre el trípode acusación - petición de condena - sentencia. Así las cosas, si el fiscal anticipa que ante la práctica probatoria realizada en el juicio su anunciada teoría del caso no tiene oportunidad de prosperar, le asiste la posibilidad de reclamar la absolución, pedido que equivale al retiro de la acusación y que, por su naturaleza y origen, no tiene control por parte del funcionario judicial de conocimiento.

Significa lo anterior que al juez no le está dado, como así lo sugiere la impugnante, indagar si la prueba introducida en el juicio tiene o no la aptitud para demostrar la atipicidad de la conducta y la no responsabilidad del acusado, pues sobre el ejercicio de un acto de parte, como lo es la formulación de acusación o su retiro, no puede ejercer control alguno. En contraste, su deber es verificar si aún persiste el ejercicio de la acción por parte del acusador, y si llegare a una conclusión negativa, ya sea por que se produjo retiro de la acusación o porque su titular reclamó la absolución, su determinación debe ser lógica y racionalmente la de acoger la solicitud formulada por la fiscalía. Por supuesto que esta libertad y autonomía de la fiscalía trae aparejada una enorme responsabilidad para dicha institución, pues es la encargada de luchar contra la impunidad y mantener el clima de respeto y convivencia que requiere la colectividad.

En estas condiciones, el argumento de la casacionista encaminado a que se admita la posibilidad de que el juez de instancia realice una evaluación probatoria para determinar si la pretensión absolutoria de la fiscalía carece sustento, rompe con los principios que regulan el proceso acusatorio, en particular, la autonomía de la fiscalía para retirar la acusación y la prohibición que recae sobre el funcionario judicial de conocimiento para ejercer por sí mismo la función acusadora.

Por tanto, los razonamientos contenidos en el escrito de casación resultan manifiestamente intrascendentes y resultan materialmente inidóneos para cumplir alguno de los fines de la casación. 3. En conclusión, la Sala inadmitirá la demanda, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias encuentre motivo que amerite superar sus defectos para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales, respecto de alguno de los intervinientes.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima, en representación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas, DIAN - Neiva.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de julio de 2006, radicación No. 15843, reiterada en auto del 21 de marzo de 2012, rad. 38256. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia del 18 de abril de 2012, rad 38521. � Providencia del 12 de diciembre de 2005, rad. 24322.

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