40946(09-11-11) — Corte Suprema

40946(09-11-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Carlos Ernesto Molina Monsalve

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » INCREMENTOS DESPROPORCIONADOS » ANÁLISIS DE PRUBEAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al no tener en cuenta los incrementos del salario para calcular el ingreso base de cotización, por considerar que aquellos se hicieron exclusivamente con el fin de mejorar la prestación Tesis: «Para la Sala, la circunstancia de que aparezca evidenciado en el plenario, que la empleadora Rueda Tavera Ltda. Childrens Express hoy Redexport CI Ltda., por tener solvencia económica, según se desprende de las declaraciones de renta de la sociedad para los años gravables de 1995 a 2003 que corren a folios 212 a 220 del cuaderno del juzgado, canceló a la demandante los aumentos de salario en los porcentajes anteriormente relacionados, que es en rigor el sustento del recurrente, por sí sola no desvirtúa las anteriores inferencias del Juez de apelaciones, ya que es inocultable que de conformidad con la historia laboral de marras que atrás se analizó, la citada afiliada para los años 1998 y anteriores, traía un record de cotizaciones igual o inferior a $500.000,oo, que equivale a 2.45 salarios mínimos mensuales legales de la época (año 1998), y de manera intempestiva, sin motivos razonables, inicia una serie de incrementos desmesurados a partir de junio de 1998, cuando se aproximaba al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez, hasta llegar en el año 2003 a un ingreso base de cotización de $2.800.000,oo, esto es, 8.43 salarios mínimos mensuales, sin que tal afiliada hubiera explicado al ISS un motivo valedero para que la empresa de la cual era socia capitalista, le incrementara significativamente su sueldo y de consiguiente el monto de los aportes. Por lo dicho, la prueba documental que atañe a la declaración de renta y los certificados de ingresos y retenciones de la actora, como la nómina y las declaraciones de renta de la empresa empleadora, antes reseñada, fue bien apreciada. 3.- De las comunicaciones provenientes del Instituto de Seguros Sociales fechadas 11 de abril y 2 de mayo de 2005, obrantes a folios 89 a 91 del cuaderno principal, que refieren a la investigación administrativa adelantada por el ISS sobre cambios bruscos en el salario de la asegurada, el Tribunal la trajo a colación para decir que la misma señalaba inconsistencias en la cotización para salud respecto del tiempo en que la actora aportó como independiente, al igual de que la empresa empleadora no hizo retenciones en la fuente por los salarios de nómina cancelados, lo cual al estar acorde con su texto por ser exactamente las conclusiones que trae esa investigación, no era dable endilgar su mala apreciación. Como el recurrente se limitó a enunciar dichas comunicaciones sin aludir a ellas en el desarrollo del cargo y por tanto no explicó a la Sala en que consistió la equivocada valoración enrostrada, queda incólume lo razonado por el sentenciador de alzada con fundamento en estas precisas pruebas, en el sentido de que al no haber quedado desvirtuado lo concluido en la investigación que siguió el ISS, se infería que el salario aumentado que sirvió como base para el IBC era “inexistente”. Adicionalmente, cabe destacar que, la censura guardó silencio sobre el incumplimiento por parte de la demandante de informar o indicar al ISS la fuente de los recursos para la época en que aportó en calidad de trabajadora independiente y que encontró demostrado el Tribunal, situación que al quedar inatacada contribuye a confirmar la falta de justificación de la afiliada respecto de esos cambios drásticos en la cotización para llegar a un IBC de $2.800.000,oo, que fue la suma reportada ad portas de adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo cual lógicamente tenía incidencia en la determinación de la cuantía de la prestación a reconocer. Aquí es menester aclarar, que el presente asunto difiere del analizado recientemente por la Sala en sentencia del 2 de agosto de 2011 radicado 37361, en el cual se tuvieron en cuenta las cotizaciones sobre una base salarial alta respecto de una afiliada al sistema de pensiones del régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales; por cuanto en esa oportunidad, los aportes cuestionados correspondían a los cinco (5) últimos años sufragados por la accionante todos como trabajadora independiente, cuyo incremento elevado quedó plenamente justificado al estar acreditada la fuente de los recursos y por ende la obtención de una mayor remuneración; mientras que, en el sub lite como quedó visto, el aumento significativo de sueldo que se estimó «no era real», en su mayoría corresponde al tiempo en que la actora estuvo como trabajadora dependiente, y frente a lo aportado como independiente antes del cumplimiento de requisitos, fue apenas un corto tramo en el que no se demostró la justificación del cambio brusco en el ingreso base de cotización, como tampoco la fuente de esos recursos. En este orden de ideas, desde el punto de vista fáctico, el ad quem no cometió error de hecho alguno, habida cuenta que lo concluido -con base en la «potestad» de apreciar las pruebas y formar su convencimiento libremente consagrada en el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S.- de que los valores de las cotizaciones de los últimos años de la actora Blanca Beatriz Tavera de Rueda, son muy superiores a los que tradicionalmente venía declarado como trabajadora de la empresa Rueda Tavera Ltda. Childrens Express hoy Redexport CI Ltda. y de la cual era socia, está acorde al contenido de las probanzas denunciadas». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » INCREMENTOS DESPROPORCIONADOS - Los aumentos deben ser coherentes con los ingresos percibidos por del trabajador Tesis: «Al respecto, es pertinente anotar que, al haber quedado incólumes las conclusiones del Tribunal que coligió del caudal probatorio, conforme se estudio al despachar el segundo cargo, lo planteado por el recurrente por la vía directa o del puro derecho pierde su sustento, pues para que se pudiera establecer un error jurídico en los términos sugeridos en el ataque, imponía que en este asunto estuviera acreditado la correspondencia entre la cotización y los ingresos ciertos durante su vida laboral, al igual que justificados por parte de la demandante los cambios bruscos de salario o los incrementos desmesurados que se hicieron en los últimos años, lo cual no aconteció en la medida que la censura no logró derruir en el cargo orientado por la senda de los hechos los soportes que mantienen en pie la sentencia impugnada, y por el contrario se estableció que al Instituto de Seguros Sociales le asistían motivos valederos, para abstenerse de tener en cuenta los aumentos salariales excesivos reportados por la actora, por considerarlos que no correspondían a la realidad, al haber elevado las cotizaciones como trabajadora dependiente en los porcentajes determinados sin justificación razonable y no indicar la fuente de los recursos cuando aportó como independiente, además de la existencia de inconsistencias en relación con lo cotizado por salud. De otro lado, conviene anotar, que lo expresado jurídicamente por el Tribunal, en el sentido de que “la facultad que tiene el trabajador dependiente e independiente de aumentar el ingreso base de cotización, es viable siempre y cuando guarde consonancia con lo realmente percibido por el trabajador, o en otras palabras justifique el aumento del mismo. Pues cuando sea notorio el aumento y el beneficiario no lo justifique la entidad administradora de pensiones tiene la facultad de objetar esas cotizaciones”, está acorde con el criterio adoctrinado de la Sala según el cual tanto para los trabajadores independientes como subordinados, los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización en los últimos años o períodos de la vida laboral, con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensional, son de recibo siempre y cuando guarden coherencia con los ingresos ciertos o efectivamente percibidos por el afiliado, tal como se dejó sentado entre muchas otras sentencias, en la rememorada por el Tribunal que data del 8 de febrero de 2005 radicado 24136, reiterada en decisiones del 19 de septiembre de 2007, 4 de marzo y 17 de octubre de 2008, radicados 32177, 32144, 30582 respectivamente, y más recientemente en la calendada 20 de abril de 2010 radicado 32177, situación que en esta oportunidad no se cumple. Así las cosas, las conclusiones o inferencias del Tribunal, entre ellas que para el caso particular objeto de estudio “los incrementos del salario no son reales, sino que tienen como único propósito inflar la pensión de la demandante y frente a esto no podían ser tomados en cuenta”, por ajustarse a los hechos demostrados en el presente proceso y que no fueron desvirtuados, conlleva a que desde una perspectiva eminentemente jurídica, tampoco se de la trasgresión o violación de ninguna de las disposiciones legales que en este cargo se acusaron, pues en estas condiciones, no se vislumbra un entendimiento equivocado de la ley sustancial». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - La libre formación del convencimiento en la valoración probatoria de los jueces de instancia es inmodificable mientras ella no los lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Necesidad de singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - Se mantiene mientras no sean destruidos todos sus fundamentos CONSIDERACIONES I: En esta oportunidad debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida” (sentencia de 11 de febrero de 1994, radicación 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta. Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso. Este cargo está orientado a demostrar, que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que los de la actora que no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, se hicieron exclusivamente con el fin de mejorar ostensiblemente la cuantía de dicha prestación, para lo cual acusó la apreciación errónea de varias pruebas, de cuyo examen objetivo en el orden propuesto por el recurrente, se obtiene lo que a continuación se entra a detallar: 1.- La historia laboral de la actora expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, que obra a folios 64 a 66 del cuaderno del Juzgado, da cuenta del reporte de las cotizaciones efectuadas por el empleador “RUEDA TAVERA LTDA.” y por ésta como independiente, situación que en ningún momento desconoció el Tribunal, quien dio por sentado que no era objeto de discusión el número de semanas cotizadas, y se refirió a los aportes a nombre de la accionante como trabajadora dependiente e independiente y a los incrementos que sobre el supuesto salario base de cotización allí aparecen, sin distorsionar su contenido, y por tanto la apreciación de esta documental fue correcta. Dichos incrementos como lo concluyó el Juez Colegiado, se muestran en la Historia laboral de la afiliada demandante con variaciones drásticas, siendo dable calificarlos como del salario que sirve de base para la cotización, tal es el caso del mes de junio de 1998 que se pasó de $500.000,oo a $800.000,oo, del año 1999 en el que hubo dos incrementos considerables el primero en el mes de enero que se llegó a $900.000,oo y luego para el ciclo de abril a $1.500.000,oo, igual sucedió en el año 2002 en donde se pasó en enero a $2.250.000,oo y en julio a $2.586.000,oo, así mismo en enero de 2003 se incrementó la asignación salarial a $2.800.000,oo; lo que permite tener por razonada la conclusión de la alzada consistente en que “la demandante para mayo de 1998 cotizó un salario de $500.000, en junio de 1998 cotizó un salario con un aumento equivalente al 60%, en 1999 inició con un aumento de 12.5%, en abril del mismo año subió en un 66.66%, aumentando en estos cuatro meses un total de 79%; para enero de 2002 aumentó en un 50%, en julio de 2002 subió en un 14.9% y en enero de 2003 finalizó en un porcentaje de 8.2%”. De ahí que, no pueda atribuirse al Tribunal la equivocada valoración de la prueba en comento. 2.- De las nóminas de pago de sueldos de la empresa Rueda Tavera Ltda. Childrens Express hoy Redexport CI Ltda., correspondientes a los períodos comprendidos entre el 1° de junio de 1998 y 31 mayo de 2003, visibles a folios 200 a 211 del cuaderno principal, si bien corroboran que se presentaron los aumentos de salario de la demandante en las cuantías antes descritas, lo cierto es que, no fueron mal apreciados, en la medida que la Colegiatura no desconoció su contenido, y por el contrario con base en esta prueba, junto con los certificados de ingresos y retenciones de la trabajadora de folios 221 a 229 ibídem, así como la declaración de renta de ésta de folio 230 ídem, documentos que también valoró correctamente, coligió “que el alza en el salario existió”. Lo que sucedió fue que el Tribunal, para considerar que esa remuneración incrementada de la actora no fue real y que sólo buscaba mejorar el monto de la pensión por vejez, estimó: (I) Que un incremento de salario como el efectuado a la mencionada trabajadora hasta de un 90%, no resulta ser proporcionado, máxime cuando se compara en la nómina con los demás trabajadores, a quienes escasamente se les aumentó el 10%; (II) Que aun cuando la empleadora tuviera la “capacidad económica” para pagar los salarios de sus trabajadores, entre ellos los de la demandante, que era socia capitalista de dicha empresa, los aumentos notorios referidos no fueron debidamente justificados en relación a los salarios que antes venía recibiendo, pues como trabajadora siempre percibió una contraprestación de salario fijo y ocupó durante toda la relación laboral igual cargo de gerente y luego subgerente, sin que esté acreditado en el plenario un salario variable, unas funciones, obligaciones o responsabilidades mayores, u otra fuente de ingresos proveniente de una actividad lucrativa, que de alguna manera justificara los incrementos de los últimos años, y la consecuente elevación de la cotización; (III) Que no se desvirtuó lo constatado por el ISS en la investigación administrativa adelantada, en la cual dentro de sus conclusiones están las inconsistencias en las cotizaciones para salud, así como la no retención en la fuente por nómina sobre los salarios de la actora, lo que se traduce en un ingreso inexistente; y (IV) Que cuando la accionante estuvo cotizando como independiente, no cumplió con lo ordenado por el parágrafo del artículo 3° del Decreto Reglamentario 510 de 2003, en el sentido de informar o indicar la fuente de esos recursos o el concepto de ese supuesto IBC. Para la Sala, la circunstancia de que aparezca evidenciado en el plenario, que la empleadora Rueda Tavera Ltda. Childrens Express hoy Redexport CI Ltda., por tener solvencia económica, según se desprende de las declaraciones de renta de la sociedad para los años gravables de 1995 a 2003 que corren a folios 212 a 220 del cuaderno del juzgado, canceló a la demandante los aumentos de salario en los porcentajes anteriormente relacionados, que es en rigor el sustento del recurrente, por sí sola no desvirtúa las anteriores inferencias del Juez de apelaciones, ya que es inocultable que de conformidad con la historia laboral de marras que atrás se analizó, la citada afiliada para los años 1998 y anteriores, traía un record de cotizaciones igual o inferior a $500.000,oo, que equivale a 2.45 salarios mínimos mensuales legales de la época (año 1998), y de manera intempestiva, sin motivos razonables, inicia una serie de incrementos desmesurados a partir de junio de 1998, cuando se aproximaba al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez, hasta llegar en el año 2003 a un ingreso base de cotización de $2.800.000,oo, esto es, 8.43 salarios mínimos mensuales, sin que tal afiliada hubiera explicado al ISS un motivo valedero para que la empresa de la cual era socia capitalista, le incrementara significativamente su sueldo y de consiguiente el monto de los aportes. Por lo dicho, la prueba documental que atañe a la declaración de renta y los certificados de ingresos y retenciones de la actora, como la nómina y las declaraciones de renta de la empresa empleadora, antes reseñada, fue bien apreciada. 3.- De las comunicaciones provenientes del Instituto de Seguros Sociales fechadas 11 de abril y 2 de mayo de 2005, obrantes a folios 89 a 91 del cuaderno principal, que refieren a la investigación administrativa adelantada por el ISS sobre cambios bruscos en el salario de la asegurada, el Tribunal la trajo a colación para decir que la misma señalaba inconsistencias en la cotización para salud respecto del tiempo en que la actora aportó como independiente, al igual de que la empresa empleadora no hizo retenciones en la fuente por los salarios de nómina cancelados, lo cual al estar acorde con su texto por ser exactamente las conclusiones que trae esa investigación, no era dable endilgar su mala apreciación. Como el recurrente se limitó a enunciar dichas comunicaciones sin aludir a ellas en el desarrollo del cargo y por tanto no explicó a la Sala en que consistió la equivocada valoración enrostrada, queda incólume lo razonado por el sentenciador de alzada con fundamento en estas precisas pruebas, en el sentido de que al no haber quedado desvirtuado lo concluido en la investigación que siguió el ISS, se infería que el salario aumentado que sirvió como base para el IBC era “inexistente”. Adicionalmente, cabe destacar que, la censura guardó silencio sobre el incumplimiento por parte de la demandante de informar o indicar al ISS la fuente de los recursos para la época en que aportó en calidad de trabajadora independiente y que encontró demostrado el Tribunal, situación que al quedar inatacada contribuye a confirmar la falta de justificación de la afiliada respecto de esos cambios drásticos en la cotización para llegar a un IBC de $2.800.000,oo, que fue la suma reportada ad portas de adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo cual lógicamente tenía incidencia en la determinación de la cuantía de la prestación a reconocer. Aquí es menester aclarar, que el presente asunto difiere del analizado recientemente por la Sala en sentencia del 2 de agosto de 2011 radicado 37361, en el cual se tuvieron en cuenta las cotizaciones sobre una base salarial alta respecto de una afiliada al sistema de pensiones del régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales; por cuanto en esa oportunidad, los aportes cuestionados correspondían a los cinco (5) últimos años sufragados por la accionante todos como trabajadora independiente, cuyo incremento elevado quedó plenamente justificado al estar acreditada la fuente de los recursos y por ende la obtención de una mayor remuneración; mientras que, en el sub lite como quedó visto, el aumento significativo de sueldo que se estimó , en su mayoría corresponde al tiempo en que la actora estuvo como trabajadora dependiente, y frente a lo aportado como independiente antes del cumplimiento de requisitos, fue apenas un corto tramo en el que no se demostró la justificación del cambio brusco en el ingreso base de cotización, como tampoco la fuente de esos recursos. En este orden de ideas, desde el punto de vista fáctico, el ad quem no cometió error de hecho alguno, habida cuenta que lo concluido -con base en la de apreciar las pruebas y formar su convencimiento libremente consagrada en el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S.- de que los valores de las cotizaciones de los últimos años de la actora Blanca Beatriz Tavera de Rueda, son muy superiores a los que tradicionalmente venía declarado como trabajadora de la empresa Rueda Tavera Ltda. Childrens Express hoy Redexport CI Ltda. y de la cual era socia, está acorde al contenido de las probanzas denunciadas. En definitiva el cargo no puede prosperar. CONSIDERACIONES II: Observa la Sala que el cargo persigue que se determine jurídicamente que las conclusiones a que arribó el Tribunal “tienen una inteligencia que no corresponde a los hechos demostrados en el proceso y que no son materia de discusión en este cargo por la vía escogida”, para lo cual se refiere a las inferencias obtenidas por la alzada con fundamento en el material probatorio, y partiendo de las mismas pone de presente que aquellas “no corresponden a la realidad de los hechos”, alude a contradicciones en la argumentación, a razonamientos banales, e insiste en que el no considerar los incrementos salariales y el aumento en la cotización cuestionados para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de la actora, bajo el argumento de no ser reales y buscar elevar el monto de la prestación, cuando efectivamente la empleadora hizo tales incrementos a favor de la citada trabajadora, se viola la ley sustancial en la modalidad de la interpretación errónea. Al respecto, es pertinente anotar que, al haber quedado incólumes las conclusiones del Tribunal que coligió del caudal probatorio, conforme se estudio al despachar el segundo cargo, lo planteado por el recurrente por la vía directa o del puro derecho pierde su sustento, pues para que se pudiera establecer un error jurídico en los términos sugeridos en el ataque, imponía que en este asunto estuviera acreditado la correspondencia entre la cotización y los ingresos ciertos durante su vida laboral, al igual que justificados por parte de la demandante los cambios bruscos de salario o los incrementos desmesurados que se hicieron en los últimos años, lo cual no aconteció en la medida que la censura no logró derruir en el cargo orientado por la senda de los hechos los soportes que mantienen en pie la sentencia impugnada, y por el contrario se estableció que al Instituto de Seguros Sociales le asistían motivos valederos, para abstenerse de tener en cuenta los aumentos salariales excesivos reportados por la actora, por considerarlos que no correspondían a la realidad, al haber elevado las cotizaciones como trabajadora dependiente en los porcentajes determinados sin justificación razonable y no indicar la fuente de los recursos cuando aportó como independiente, además de la existencia de inconsistencias en relación con lo cotizado por salud. De otro lado, conviene anotar, que lo expresado jurídicamente por el Tribunal, en el sentido de que “la facultad que tiene el trabajador dependiente e independiente de aumentar el ingreso base de cotización, es viable siempre y cuando guarde consonancia con lo realmente percibido por el trabajador, o en otras palabras justifique el aumento del mismo. Pues cuando sea notorio el aumento y el beneficiario no lo justifique la entidad administradora de pensiones tiene la facultad de objetar esas cotizaciones”, está acorde con el criterio adoctrinado de la Sala según el cual tanto para los trabajadores independientes como subordinados, los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización en los últimos años o períodos de la vida laboral, con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensional, son de recibo siempre y cuando guarden coherencia con los ingresos ciertos o efectivamente percibidos por el afiliado, tal como se dejó sentado entre muchas otras sentencias, en la rememorada por el Tribunal que data del 8 de febrero de 2005 radicado 24136, reiterada en decisiones del 19 de septiembre de 2007, 4 de marzo y 17 de octubre de 2008, radicados 32177, 32144, 30582 respectivamente, y más recientemente en la calendada 20 de abril de 2010 radicado 32177, situación que en esta oportunidad no se cumple. Así las cosas, las conclusiones o inferencias del Tribunal, entre ellas que para el caso particular objeto de estudio “los incrementos del salario no son reales, sino que tienen como único propósito inflar la pensión de la demandante y frente a esto no podían ser tomados en cuenta”, por ajustarse a los hechos demostrados en el presente proceso y que no fueron desvirtuados, conlleva a que desde una perspectiva eminentemente jurídica, tampoco se de la trasgresión o violación de ninguna de las disposiciones legales que en este cargo se acusaron, pues en estas condiciones, no se vislumbra un entendimiento equivocado de la ley sustancial. Por todo lo dicho, esta acusación no puede prosperar. En virtud de que no hubo réplica, no se impondrán costas en el recurso extraordinario.

PREF República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 40946 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 40946 Acta N° 38 Bogotá D.C, nueve (09) de noviembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por BLANCA BEATRIZ TAVERA DE RUEDA, contra la sentencia calendada 28 de agosto de 2008, proferida en descongestión por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que la recurrente le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se condenara a la reliquidación de la pensión de vejez conforme a la ley y a los aportes realmente efectuados que no fueron tenidos en cuenta al momento de su reconocimiento, en cuantía igual a 87% del salario promedio reportado, para el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, entre la fecha en que comenzó a regir el nuevo sistema general de pensiones y 30 de mayo de 2003, junto con los incrementos de ley, mesadas adicionales, indexación, intereses moratorios, lo que resulte ultra o extrapetita, y las costas.

Para fundar sus peticiones, esgrimió en resumen, que el 26 de mayo de 2003 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que dicha prestación le fue reconocida a partir del 1° de junio de 2003, en cuantía inicial de $793.142,oo, que corresponde al 87% de un ingreso base de liquidación por valor de $911.681,oo, por contar con aportes a I.V.M. por un total de 1.200 semanas, contabilizadas hasta el ciclo de mayo de 2003; que era trabajadora dependiente de la empresa RUEDA TAVERA LTDA. CHILDRENS EXPRESS, encargada de efectuar la correspondiente retención y pagar las cotizaciones, donde según el respectivo certificado de autoliquidación de aportes el ingreso base de cotización, para el año 1998 fue de $800.000,oo, en los meses de enero a marzo de 1999 de $900.000,oo, de abril a diciembre de 1999 $1.500.000,oo, para el 2000 $1.500.000,oo, 2001 $2.250.000,oo, 2002 $2.586.000,oo, y 2003 $2.800.000,oo; que la citada empresa reportó en su momento los referidos cambios de salario y el ISS no los objetó a pesar de sus facultades fiscalizadoras; que dicha entidad de seguridad social no tuvo en cuenta los anteriores IBC, pues de haberlo hecho la pensión debió arrojar una mesada inicial en la cantidad de $1.323.627,oo; y que agotó la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso dio contestación a la demanda, y se opuso a la prosperidad de las súplicas incoadas. En cuanto a los hechos que soportan las peticiones, aceptó la afiliación de la demandante, la solicitud para el otorgamiento de la pensión de vejez, el reconocimiento de tal prestación en cuantía inicial de $793.142,oo, el IBL por valor de $911.681,oo, la tasa porcentual del 87%, la calidad de beneficiaria de la actora del régimen de transición, el último empleador y los ingresos base de cotización que éste reportó, la forma en que fue liquidada la pensión, y que la afiliada agotó la reclamación administrativa; y en relación a los demás supuestos fácticos los negó. Propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer derechos y prestaciones que no se ajustan a la ley, buena fe, falta de causa y título, ausencia de interés jurídico por activa en obtener sentencia favorable a sus pretensiones y en contra de la entidad demandada, prescripción, y la genérica que se demuestre en el curso del proceso.

En su defensa adujo que el ISS para reconocer la pensión de vejez de la demandante, se ciñó estrictamente a la ley y actuó bajo el amparo del principio de la buena fe; que en el presente asunto la actora “presentó cambios bruscos de salario por el tiempo…. comprendido entre el mes de junio de 1998 y el 30 de mayo de 2003 como trabajadora dependiente de la Empresa RUEDA TAVERA LTDA” y luego como trabajadora independiente; que “El ISS en ejercicio de su facultad de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al Régimen previsto en el artículo 53 de la ley 100 de 1993, efectuó la correspondiente investigación administrativa con base en la precitada norma”, de la cual se obtuvo un informe fechado 2 de mayo de 2005 que da cuenta que la asegurada no justificó de acuerdo a las exigencias legales los incrementos salariales en un 80% para el año 1998, 67% para 1999 y del 50% en el 2000; que además los IBC del año 2001 reportados en calidad de trabajadora independiente, no guardan relación con los ingresos percibidos de conformidad con lo previsto en el Decreto Reglamentario No. 510 de 2003, al presentar inconsistencias frente a los pagos por salud; que por lo anterior, los aportes para pensión tienen un alza desproporcionada, justo para los años a considerar para liquidar la pensión, que corresponde a los últimos 3.297 días cotizados del lapso del 10 de marzo de 1994 y el 30 de mayo de 2005, esto es, del tiempo “que le hacía falta para adquirir el derecho a la entrada en vigencia del nuevo sistema”, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por ser beneficiario del régimen de transición allí previsto; que con amparo en la citada ley de seguridad social y los Decretos 326/1996, 1818/1996, 1406/1999, 510/2003, 2627/1993 y 2649/1993, ante los cambios bruscos en los IBC, la pensión de vejez de la promotora del proceso se liquidó con lo efectivamente aportado desde el 10 de marzo de 1994 al 31 de mayo de 1998 y a partir del 1° de julio de 1998 hasta la fecha de retiro que ocurrió 30 de mayo de 2003, se aplicó el IPC al ingreso base de cotización; que el ISS buscó fue que la accionante no obtuviera beneficios exorbitantes con aportes voluntarios ocasionales e injustificados, y con violación de la ley.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia del 18 de agosto de 2006, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, profirió en descongestión la sentencia calendada 28 de agosto de 2008, por medio de la cual confirmó el fallo absolutorio de primer grado e impuso las costas de la alzada a la recurrente.

El Juez colegiado comenzó por advertir, que no existe controversia respecto del número de semanas cotizadas por la demandante, como tampoco en relación al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 1° de junio de 2003, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Señaló que el acopio probatorio mostraba que el accionante laboró para la sociedad Rueda Tavera Ltda. Children Express hoy Redexport C.I. Ltda. (folios 169, 171 - 172), y que a partir del año 1998 se reportaron, por lo que el ISS adelantó investigación administrativa que concluyó que los mismos no fueron justificados.

Que según la documental aportada, dichos salarios ascienden a los siguientes montos: mayo de 1998 $500.000,oo, junio de 1998 $800.000,oo, enero de 1999 $900.000,oo, abril de 1999 $1.500.000,oo, enero de 2002 $2.250.000,oo, julio de 2002 $2.586.000,oo y enero de 2003 $2.800.000,oo. Trajo a colación lo dicho por la Corte en sentencia del 8 de febrero de 2005 radicado 24136, sobre aportes desmesurados en la etapa final de la vida laboral del afiliado, e infirió con apoyo en ese pronunciamiento que “la facultad que tiene el trabajador dependiente e independiente de aumentar el ingreso base de cotización, es viable siempre y cuando guarde consonancia con lo realmente percibido por el trabajador, o en otras palabras justifique el aumento del mismo.

Pues cuando sea notorio el aumento y el beneficiario no lo justifique la entidad administradora de pensiones tiene la facultad de objetar esas cotizaciones”. Dijo que del examen objetivo de las pruebas se colegía, que “la demandante para mayo de 1998 cotizó un salario de $500.000, en junio de 1998 cotizó un salario con un aumento equivalente al 60%, en 1999 inició con un aumento de 12.5%, en abril del mismo año subió en un 66.66%, aumentando en estos cuatro meses un total de 79%; para enero de 2002 aumentó en un 50%, en julio de 2002 subió en un 14.9% y en enero de 2003 finalizó en un porcentaje de 8.2%”.

Así mismo, dedujo de las declaraciones de renta visibles a folios 212 a 220, que la compañía Rueda Tavera Ltda. Children Express hoy Redexport C.I. Ltda. fue la persona jurídica que canceló los aportes, donde la actora y el señor Roberto Rueda Rico eran los socios capitalistas. En lo atinente a los certificados de ingresos y retenciones, encontró que “(…) los salarios y demás ingresos laborales percibidos por la accionante desde 1995 hasta el 2003, que al ser analizados y cotejados con el IBC que figura en la historia laboral para los años o períodos en discusión, se evidencia que estos fueron reportados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, coligiéndose que el alza en el salario existió, pero en realidad los incrementos del salario no son reales, sino que tienen como único propósito inflar la pensión de la demandante y frente a esto no podían ser tomados en cuenta”, y que es por ello que comparte lo expresado por el Juez de conocimiento en el sentido de que “… la demandante el año 1998, 1999 y 2002 (sic) tuvo un incremento de salario superior al 90% que al ser comparados con los demás trabajadores que aparecen en la nomina los mismos resultan desproporcionados con relación a estos, pues mientras en el caso de ellos sus aumentos escasamente podían superar el 10%”, a lo que se suma que la demandante “era trabajadora dependiente y percibía como contraprestación por los servicios prestados un salario fijo, no evidenciándose de las pruebas aportadas un salario variable para justificar de manera aceptable la elevación de la cotización”.

A reglón seguido, manifestó que la actora inicialmente fue gerente y luego subgerente, sin que se evidencie el encargo de mas obligaciones o responsabilidades o mayores factores cuantitativos o cualitativos de trabajo para haber percibido ingresos superiores, pues sus funciones en gran parte del vínculo laboral fueron las mismas, como tampoco se enunció o demostró “otra fuente de ingresos proveniente de una actividad lucrativa”, y por ende no se justificó tal aumento que se reporta, aun cuando la empresa tenga “capacidad económica” para pagar esos salarios (folios 171 – 172 y 224 a 229).

Destacó que la documental incorporada por el ISS que atañe a la investigación que se siguió, no se desvirtuó y sus conclusiones dejan al descubierto las inconsistencias observadas en lo que respecta a las cotizaciones por salud, a más que en la nómina de salarios no figuran retenciones en la fuente, lo que se traduce en un “únicamente con la intención de incrementar el promedio de la pensión de la señora Blanca Beatriz Tavera de Rueda, reconocida como socia y trabajadora de la empresa (folios 89 s.s. y 223 s.s.)”.

Agregó que de acuerdo con la documental arrimada al proceso, la demandante cotizó también como independiente desde enero de 2001 a enero de 2002, pero no cumplió con lo ordenado por el parágrafo del artículo 3 del Decreto Reglamentario 510 de 2003, en el sentido de informar o indicar la fuente de esos recursos para la época, derivados de cualquiera de las modalidades de prestación de servicios independientes, y que “ni aún de los certificados de ingresos se constata el concepto de este supuesto IBC”.

Y finalmente concluyó lo siguiente: “(…) De lo analizado se desprende que el único propósito de la accionante, era cotizar aportes mayores al sistema de seguridad general en pensiones con el fin de obtener un derecho que no se ajustaba a la Ley. Entonces es claro que las observaciones del ISS son varias, por tanto igual lo son las conclusiones del A quo, siendo así que mientras se confirma, es aceptado, que la empleadora presentó inconsistencias en los pagos de salud, tampoco por esta instancia probatoriamente se ve reflejado ningún hecho que ponga de manifiesto que los cambios de salario de la demandante y reportados al ISS en los períodos correspondientes a la vigencia en que se realizó la actividad fiscalizadora - permitida por la norma del artículo 53 de la Ley 100 de 1993- se mantuvieren dentro de los parámetros reguladores del Sistema de la Seguridad Social, por ello que en su caso se resolviera con aplicación de lo dispuesto por el artículo 3° del Decreto Reglamentario 510 de 2003.

Más, si se observa que el régimen de Prima media con prestación definida administrado por el Seguro Social no se costea o financia con los aportes de un solo afiliado, sino complementariamente con los aportes que realizan en común los trabajadores o personas afiliadas a éste régimen, razón por la cual los principio de equidad y justicia prevalecen con el objetivo de mantener el equilibrio financiero, en situaciones como la presente propendiendo por salvar los beneficios que se establecen a la población de menores ingresos o “población desprotegida”.

Así, los argumentos expuestos son suficientes para no acceder a la reliquidación de la pensión de vejez, ni demás emolumentos solicitados, en consecuencia quedan examinados los puntos objeto de inconformidad, procediendo a la confirmación de la decisión de primera instancia”. V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y a través de éste, persigue que se CASE totalmente la sentencia recurrida que confirmó el fallo absolutorio del a quo, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión de primer grado, para en su lugar despachar favorablemente todas las pretensiones en los términos solicitados en la demanda inicial, y provea en costas como es de rigor.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contenida en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que no fueron replicados, de los cuales por cuestiones de método se despachará inicialmente el segundo, para luego adentrarse la Sala en el estudio del primero. VI.

SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “11, 17, 18, 21, 36, 53 y 288 de la Ley 100 de 1993, 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, 11 del Decreto 2649 de 1993, artículo 1 del Decreto 510 de 2003, artículos 174, 177 y 187 del CPC en armonía con los artículos 60, 61 y 145 del CPL, todo dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991”.

Violación que se produjo como consecuencia de los errores de hecho que cometió el Tribunal, consistentes en que: “(….) el Instituto demandado a pesar de estar demostrados los aumentos salariales, no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la actora, y dar por demostrado, no estándolo que los aumentos antes referidos se hicieron exclusivamente con el fin de mejorar ostensiblemente la pensión de vejez que le fue reconocida por la entidad demandada”.

Sostuvo que tales yerros fácticos se derivaron de la apreciación errónea de las siguientes pruebas: “1. Sistema de autoliquidación de aportes mensuales de la demandante por el periodo comprendido entre enero de 1995 y mayo de 2003 que corresponde al tiempo laborado con la firma Rueda Tavera Ltda. patronal No. 01002301268 (folios 64 a 66). 2.

Nómina de pagos de sueldos por los periodos comprendidos entre el 1 junio de 1998 y mayo 31 de 2003. (folio 200 a 211). 3. Declaraciones de renta efectuadas por la Sociedad Rueda Tavera Ltda. Children Express hoy Redexport CI Ltda., por los años gravables de 1995 hasta 2003 (folios 212 a 220). 4. Certificados de ingresos y retenciones de la demandante por los años 1995 al 2003 (folios 221 a 229). 5.

Declaración de renta de la actora por el año 2003 (folio 230). 6. Comunicación de mayo 2 de 2005 del Grupo de Investigación Administrativa a la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Cundinamarca (folios 89 a 90). 7. Comunicación dirigida a la Gerente CAP II, Seccional Cundinamarca que inicia el trámite de investigación administrativa.

(folio 91)”. Para sustentar la acusación, arguyó que no era materia de controversia el número de semanas cotizadas, ni el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la actora, a partir del 1° de junio de 2003. Así mismo, dijo que no hay duda que la accionante laboró para el empleador Rueda Tavera Ltda. Children Express hoy Red Export Ltda., entre el 1° de diciembre de 1991 y el 31 de mayo de 2003 (folios 169, 171 a 172), y que desde el año 1998 se presentaron aumentos en el salario de la trabajadora según la relación de folios 200 – 211, lo cual se corrobora con las declaraciones de renta de la empleadora obrantes a folios 212 a 220.

Esgrimió que lo anterior, demuestra que efectivamente el alza del salario existió, siendo equivocada la inferencia del Tribunal de que “los incrementos del salario no son reales, sino que tienen como único propósito inflar la pensión de la demandante y frente a esto no podían ser tomados en cuenta”. Adujo que igualmente no corresponde a la realidad de los hechos debatidos y no son válidos los argumentos del ad quem, en cuanto a que era indispensable demostrar que la demandante había cotizado como trabajadora independiente, que devengara un salario variable, o tuviera una actividad diferente que le reportara ingresos, para tener por aceptable la elevación de la cotización en los porcentajes determinados.

Señaló que la sentencia impugnada reconoce que la empleadora tenía suficiente solvencia económica para aumentar el salario a la actora, a más que “no existe fundamento alguno que impida a la Empresa reajustar de manera discriminada los salarios de quienes laboran con ella”, y el hecho de que dicha trabajadora en el último tiempo se desempeñara como subgerente, habiendo sido con anterioridad Gerente, “no es suficiente para enervar el reajuste salarial por las labores desarrolladas por la accionante en su último cargo”.

Y remató diciendo que el Juez Colegiado incurrió en notable falencia, al expresar “… que el único propósito del accionante era cotizar aportes mayores al sistema de seguridad social en pensiones con el fin de obtener un derecho que no se ajustaba a la Ley”, y en tales condiciones los errores de hecho endilgados quedaron acreditados. VII. SE CONSIDERA En esta oportunidad debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, “se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida” (sentencia de 11 de febrero de 1994, radicación 6043), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Este cargo está orientado a demostrar, que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que los de la actora que no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, se hicieron exclusivamente con el fin de mejorar ostensiblemente la cuantía de dicha prestación, para lo cual acusó la apreciación errónea de varias pruebas, de cuyo examen objetivo en el orden propuesto por el recurrente, se obtiene lo que a continuación se entra a detallar: 1.- La historia laboral de la actora expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, que obra a folios 64 a 66 del cuaderno del Juzgado, da cuenta del reporte de las cotizaciones efectuadas por el empleador “RUEDA TAVERA LTDA.” y por ésta como independiente, situación que en ningún momento desconoció el Tribunal, quien dio por sentado que no era objeto de discusión el número de semanas cotizadas, y se refirió a los aportes a nombre de la accionante como trabajadora dependiente e independiente y a los incrementos que sobre el supuesto salario base de cotización allí aparecen, sin distorsionar su contenido, y por tanto la apreciación de esta documental fue correcta.

Dichos incrementos como lo concluyó el Juez Colegiado, se muestran en la Historia laboral de la afiliada demandante con variaciones drásticas, siendo dable calificarlos como del salario que sirve de base para la cotización, tal es el caso del mes de junio de 1998 que se pasó de $500.000,oo a $800.000,oo, del año 1999 en el que hubo dos incrementos considerables el primero en el mes de enero que se llegó a $900.000,oo y luego para el ciclo de abril a $1.500.000,oo, igual sucedió en el año 2002 en donde se pasó en enero a $2.250.000,oo y en julio a $2.586.000,oo, así mismo en enero de 2003 se incrementó la asignación salarial a $2.800.000,oo; lo que permite tener por razonada la conclusión de la alzada consistente en que “la demandante para mayo de 1998 cotizó un salario de $500.000, en junio de 1998 cotizó un salario con un aumento equivalente al 60%, en 1999 inició con un aumento de 12.5%, en abril del mismo año subió en un 66.66%, aumentando en estos cuatro meses un total de 79%; para enero de 2002 aumentó en un 50%, en julio de 2002 subió en un 14.9% y en enero de 2003 finalizó en un porcentaje de 8.2%”.

De ahí que, no pueda atribuirse al Tribunal la equivocada valoración de la prueba en comento. 2.- De las nóminas de pago de sueldos de la empresa Rueda Tavera Ltda. Childrens Express hoy Redexport CI Ltda., correspondientes a los períodos comprendidos entre el 1° de junio de 1998 y 31 mayo de 2003, visibles a folios 200 a 211 del cuaderno principal, si bien corroboran que se presentaron los aumentos de salario de la demandante en las cuantías antes descritas, lo cierto es que, no fueron mal apreciados, en la medida que la Colegiatura no desconoció su contenido, y por el contrario con base en esta prueba, junto con los certificados de ingresos y retenciones de la trabajadora de folios 221 a 229 ibídem, así como la declaración de renta de ésta de folio 230 ídem, documentos que también valoró correctamente, coligió “que el alza en el salario existió”.

Lo que sucedió fue que el Tribunal, para considerar que esa remuneración incrementada de la actora no fue real y que sólo buscaba mejorar el monto de la pensión por vejez, estimó: (I) Que un incremento de salario como el efectuado a la mencionada trabajadora hasta de un 90%, no resulta ser proporcionado, máxime cuando se compara en la nómina con los demás trabajadores, a quienes escasamente se les aumentó el 10%;

(II) Que aun cuando la empleadora tuviera la “capacidad económica” para pagar los salarios de sus trabajadores, entre ellos los de la demandante, que era socia capitalista de dicha empresa, los aumentos notorios referidos no fueron debidamente justificados en relación a los salarios que antes venía recibiendo, pues como trabajadora siempre percibió una contraprestación de salario fijo y ocupó durante toda la relación laboral igual cargo de gerente y luego subgerente, sin que esté acreditado en el plenario un salario variable, unas funciones, obligaciones o responsabilidades mayores, u otra fuente de ingresos proveniente de una actividad lucrativa, que de alguna manera justificara los incrementos de los últimos años, y la consecuente elevación de la cotización;

(III) Que no se desvirtuó lo constatado por el ISS en la investigación administrativa adelantada, en la cual dentro de sus conclusiones están las inconsistencias en las cotizaciones para salud, así como la no retención en la fuente por nómina sobre los salarios de la actora, lo que se traduce en un ingreso inexistente; y (IV) Que cuando la accionante estuvo cotizando como independiente, no cumplió con lo ordenado por el parágrafo del artículo 3° del Decreto Reglamentario 510 de 2003, en el sentido de informar o indicar la fuente de esos recursos o el concepto de ese supuesto IBC.

Para la Sala, la circunstancia de que aparezca evidenciado en el plenario, que la empleadora Rueda Tavera Ltda. Childrens Express hoy Redexport CI Ltda., por tener solvencia económica, según se desprende de las declaraciones de renta de la sociedad para los años gravables de 1995 a 2003 que corren a folios 212 a 220 del cuaderno del juzgado, canceló a la demandante los aumentos de salario en los porcentajes anteriormente relacionados, que es en rigor el sustento del recurrente, por sí sola no desvirtúa las anteriores inferencias del Juez de apelaciones, ya que es inocultable que de conformidad con la historia laboral de marras que atrás se analizó, la citada afiliada para los años 1998 y anteriores, traía un record de cotizaciones igual o inferior a $500.000,oo, que equivale a 2.45 salarios mínimos mensuales legales de la época (año 1998), y de manera intempestiva, sin motivos razonables, inicia una serie de incrementos desmesurados a partir de junio de 1998, cuando se aproximaba al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez, hasta llegar en el año 2003 a un ingreso base de cotización de $2.800.000,oo, esto es, 8.43 salarios mínimos mensuales, sin que tal afiliada hubiera explicado al ISS un motivo valedero para que la empresa de la cual era socia capitalista, le incrementara significativamente su sueldo y de consiguiente el monto de los aportes.

Por lo dicho, la prueba documental que atañe a la declaración de renta y los certificados de ingresos y retenciones de la actora, como la nómina y las declaraciones de renta de la empresa empleadora, antes reseñada, fue bien apreciada. 3.- De las comunicaciones provenientes del Instituto de Seguros Sociales fechadas 11 de abril y 2 de mayo de 2005, obrantes a folios 89 a 91 del cuaderno principal, que refieren a la investigación administrativa adelantada por el ISS sobre cambios bruscos en el salario de la asegurada, el Tribunal la trajo a colación para decir que la misma señalaba inconsistencias en la cotización para salud respecto del tiempo en que la actora aportó como independiente, al igual de que la empresa empleadora no hizo retenciones en la fuente por los salarios de nómina cancelados, lo cual al estar acorde con su texto por ser exactamente las conclusiones que trae esa investigación, no era dable endilgar su mala apreciación. Como el recurrente se limitó a enunciar dichas comunicaciones sin aludir a ellas en el desarrollo del cargo y por tanto no explicó a la Sala en que consistió la equivocada valoración enrostrada, queda incólume lo razonado por el sentenciador de alzada con fundamento en estas precisas pruebas, en el sentido de que al no haber quedado desvirtuado lo concluido en la investigación que siguió el ISS, se infería que el salario aumentado que sirvió como base para el IBC era “inexistente”.

Adicionalmente, cabe destacar que, la censura guardó silencio sobre el incumplimiento por parte de la demandante de informar o indicar al ISS la fuente de los recursos para la época en que aportó en calidad de trabajadora independiente y que encontró demostrado el Tribunal, situación que al quedar inatacada contribuye a confirmar la falta de justificación de la afiliada respecto de esos cambios drásticos en la cotización para llegar a un IBC de $2.800.000,oo, que fue la suma reportada ad portas de adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo cual lógicamente tenía incidencia en la determinación de la cuantía de la prestación a reconocer.

Aquí es menester aclarar, que el presente asunto difiere del analizado recientemente por la Sala en sentencia del 2 de agosto de 2011 radicado 37361, en el cual se tuvieron en cuenta las cotizaciones sobre una base salarial alta respecto de una afiliada al sistema de pensiones del régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales; por cuanto en esa oportunidad, los aportes cuestionados correspondían a los cinco (5) últimos años sufragados por la accionante todos como trabajadora independiente, cuyo incremento elevado quedó plenamente justificado al estar acreditada la fuente de los recursos y por ende la obtención de una mayor remuneración; mientras que, en el sub lite como quedó visto, el aumento significativo de sueldo que se estimó, en su mayoría corresponde al tiempo en que la actora estuvo como trabajadora dependiente, y frente a lo aportado como independiente antes del cumplimiento de requisitos, fue apenas un corto tramo en el que no se demostró la justificación del cambio brusco en el ingreso base de cotización, como tampoco la fuente de esos recursos.

En este orden de ideas, desde el punto de vista fáctico, el ad quem no cometió error de hecho alguno, habida cuenta que lo concluido -con base en la de apreciar las pruebas y formar su convencimiento libremente consagrada en el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S.- de que los valores de las cotizaciones de los últimos años de la actora Blanca Beatriz Tavera de Rueda, son muy superiores a los que tradicionalmente venía declarado como trabajadora de la empresa Rueda Tavera Ltda. Childrens Express hoy Redexport CI Ltda. y de la cual era socia, está acorde al contenido de las probanzas denunciadas.

En definitiva el cargo no puede prosperar. VIII. PRIMER CARGO El censor acusó la sentencia del Tribunal de violar directamente, en el concepto de interpretación errónea, l os artículos “11, 17, 18, 21, 36, 53 y 288 de la Ley 100 de 1993, 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, 11 del Decreto 2649 de 1993, todo dentro de la preceptiva del artículo 51 del reto 2651 de 1991”.

Para su demostración el recurrente textualmente planteó la siguiente argumentación: “(…) El sentenciador señala que existe la facultad que tiene el trabajador dependiente o independiente de aumentar el ingreso base de cotización y es viable siempre y cuando guarde consonancia con lo realmente percibido por el trabajador; en otras palabras, justifique el aumento del mismo, pero cuando sea notorio ese incremento y el beneficiario no lo haga, la entidad administradora de pensiones (en este caso el ISS), tiene la facultad de objetar esas cotizaciones.

Si se observa la relación de novedades en el sistema de autoliquidación de aportes mensuales, se encontrarán los aumentos salariales efectuados por la empleadora a favor de la actual demandante, que según el ad quem se excedieron de lo normal pero que fueron reportados ante la Dirección de Impuestos de Aduanas Nacionales DIAN coligiéndose que el alza en el salario existió,.

Entonces, el cuestionamiento es el siguiente: Si realmente los aportes se efectuaron de acuerdo con la normatividad vigente de lo cual se dio aviso oportuno a la DIAN debe entenderse que efectivamente se hicieron por lo que la inferencia que se hace no corresponde a la realidad de los hechos, porque si se reunían los requisitos exigidos, no se justifica la interpretación que se le dio por el sentenciador cuando a pesar, se repite, de haberse cumplido con los trámites legales se desconoció su derecho legítimo.

Por otra parte, existe una notoria contradicción en otro de los argumentos del Tribunal, cuando admite como bien lo dice la demandante “no existe ningún fundamento jurídico que impida a una empresa aumentar de manera discriminada los salarios a quien hace parte de su compañía máxime si su cargo, calidad y cantidad de trabajo y responsabilidades son mayores a las de los demás trabajadores’ por lo que deduce que este planteamiento es válido pero discrepa del mismo por la circunstancia que el último cargo desempeñado era el de Subgerente cuando con anterioridad era Gerente de la firma empleadora.

Esta argumentación es banal porque como bien lo acepta el Tribunal no es materia de controversia debido a que no se incluyó dentro del libelo demandatorio y no puede tener incidencia en la decisión que se tome sobre los reajustes salariales que efectuó en el período comprendido entre el mayo de 1998 y mayo de 2003. Ni tampoco la circunstancia de no haberse incluido aportes como trabajadora independiente, derecho legítimo del cotizante, de hacerlo o no hacerlo, no acredita como se pretende en forma infructuosa que han debido incluirse para justificar los aumentos “excesivos” de salario por parte de la actual demandante en el último período laborado para la empleadora Redexport Ltda. Por último, es pertinente hacer mención que como bien lo reconoce la Institución demandada, los aportes para salud para el período antes señalado se efectuaron en el año 2004, como lo informa la institución demandada (folio 90) paralela a la época en que se reconoció la pensión de vejez sin los reajustes impetrados, a favor de la demandante por parte del ISS.

De tal manera, que las conclusiones a que llega el fallador tienen una inteligencia que no corresponde a los hechos demostrados en el proceso y que no son materia de discusión en este cargo por la vía escogida. En estas condiciones, el cargo debe prosperar como en forma respetuosa se solicita, de acuerdo con lo expresado en el alcance de la impugnación”.

IX. SE CONSIDERA Observa la Sala que el cargo persigue que se determine jurídicamente que las conclusiones a que arribó el Tribunal “tienen una inteligencia que no corresponde a los hechos demostrados en el proceso y que no son materia de discusión en este cargo por la vía escogida”, para lo cual se refiere a las inferencias obtenidas por la alzada con fundamento en el material probatorio, y partiendo de las mismas pone de presente que aquellas “no corresponden a la realidad de los hechos”, alude a contradicciones en la argumentación, a razonamientos banales, e insiste en que el no considerar los incrementos salariales y el aumento en la cotización cuestionados para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de la actora, bajo el argumento de no ser reales y buscar elevar el monto de la prestación, cuando efectivamente la empleadora hizo tales incrementos a favor de la citada trabajadora, se viola la ley sustancial en la modalidad de la interpretación errónea.

Al respecto, es pertinente anotar que, al haber quedado incólumes las conclusiones del Tribunal que coligió del caudal probatorio, conforme se estudio al despachar el segundo cargo, lo planteado por el recurrente por la vía directa o del puro derecho pierde su sustento, pues para que se pudiera establecer un error jurídico en los términos sugeridos en el ataque, imponía que en este asunto estuviera acreditado la correspondencia entre la cotización y los ingresos ciertos durante su vida laboral, al igual que justificados por parte de la demandante los cambios bruscos de salario o los incrementos desmesurados que se hicieron en los últimos años, lo cual no aconteció en la medida que la censura no logró derruir en el cargo orientado por la senda de los hechos los soportes que mantienen en pie la sentencia impugnada, y por el contrario se estableció que al Instituto de Seguros Sociales le asistían motivos valederos, para abstenerse de tener en cuenta los aumentos salariales excesivos reportados por la actora, por considerarlos que no correspondían a la realidad, al haber elevado las cotizaciones como trabajadora dependiente en los porcentajes determinados sin justificación razonable y no indicar la fuente de los recursos cuando aportó como independiente, además de la existencia de inconsistencias en relación con lo cotizado por salud.

De otro lado, conviene anotar, que lo expresado jurídicamente por el Tribunal, en el sentido de que “la facultad que tiene el trabajador dependiente e independiente de aumentar el ingreso base de cotización, es viable siempre y cuando guarde consonancia con lo realmente percibido por el trabajador, o en otras palabras justifique el aumento del mismo.

Pues cuando sea notorio el aumento y el beneficiario no lo justifique la entidad administradora de pensiones tiene la facultad de objetar esas cotizaciones”, está acorde con el criterio adoctrinado de la Sala según el cual tanto para los trabajadores independientes como subordinados, los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización en los últimos años o períodos de la vida laboral, con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensional, son de recibo siempre y cuando guarden coherencia con los ingresos ciertos o efectivamente percibidos por el afiliado, tal como se dejó sentado entre muchas otras sentencias, en la rememorada por el Tribunal que data del 8 de febrero de 2005 radicado 24136, reiterada en decisiones del 19 de septiembre de 2007, 4 de marzo y 17 de octubre de 2008, radicados 32177, 32144, 30582 respectivamente, y más recientemente en la calendada 20 de abril de 2010 radicado 32177, situación que en esta oportunidad no se cumple.

Así las cosas, las conclusiones o inferencias del Tribunal, entre ellas que para el caso particular objeto de estudio “los incrementos del salario no son reales, sino que tienen como único propósito inflar la pensión de la demandante y frente a esto no podían ser tomados en cuenta”, por ajustarse a los hechos demostrados en el presente proceso y que no fueron desvirtuados, conlleva a que desde una perspectiva eminentemente jurídica, tampoco se de la trasgresión o violación de ninguna de las disposiciones legales que en este cargo se acusaron, pues en estas condiciones, no se vislumbra un entendimiento equivocado de la ley sustancial.

Por todo lo dicho, esta acusación no puede prosperar. En virtud de que no hubo réplica, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida en descongestión el 28 de agosto de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso adelantado por BLANCA BEATRIZ TAVERA DE RUEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 25 18