CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 40936 DANILO ANDRÉS CORTÉS FORERO EDUARD ALBERTO SÁENZ BARRERA JUAN CAMILO BARRERA RICAURTE Casación 40936 DANILO ANDRÉS CORTÉS FORERO EDUARD ALBERTO SÁENZ BARRERA JUAN CAMILO BARRERA RICAURTE y OTRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE EYDER PATIÑO CABRERA Aprobado: Acta No. 426- Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de DANILO ANDRÉS CORTÉS FORERO, EDUARD ALBERTO SÁENZ BARRERA y JUAN CAMILO BARRERA RICAURTE, contra la sentencia del 3 de diciembre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo dictado el 29 de agosto del mismo año, por el Juzgado 11 Penal Municipal con funciones de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a los procesados como coautores del delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El fallador de primera instancia consignó el aspecto fáctico de la siguiente manera: Los hechos génesis del proceso acaecieron el día 18 de abril de 2012, siendo aproximadamente las 23 horas 35 minutos de la noche, a la altura de la calle 65 con carrera 13, momentos en que CAMILO ANDRÉS VÁSQUEZ y NIRZA MARÍA ALFONSO REYES caminaban por vía pública, exactamente a una cuadra del CAI Lourdes, cuando por la espalda un sujeto le pasa el brazo por el cuello a la señora ALFONSO REYES y le exige la entrega de las pertenencias con palabras soeces, procediendo a raparle la cartera que llevaba en el brazo, una vez hurtado el objeto, el sujeto emprende la huida y la ofendida queda en shock, concomitante a ello, 3 sujetos golpean al señor VÁSQUEZ, quien no llevaba pertenencia alguna y al notar que los afectados no tenían más objetos de valor huyen.

Al señor VÁSQUEZ le generan una incapacidad definitiva de 10 días a consecuencia de puños y golpes con una sombrilla. Seguidamente las víctimas son auxiliadas por un taxista, quien lo (sic) sube al automotor y que con ayuda de la policía les dan alcance a los individuos, los cuales oponen resistencia, por lo que tiene que intervenir más personal.

Es de resaltar, que la mujer sufrió lesiones en el pecho y el hombre en la cabeza, el brazo y la pierna izquierda. Los elementos hurtados corresponden a un bolso negro en cuero en el que la mujer víctima portaba objetos y documentos personales, un celular marca Samsung negro y maquillaje, además de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000), dinero que no fue recuperado.

De otra parte, a la actuación se allegó documentación en la que se indica que la señora NIRZA MARÍA ALFONSO REYES fue indemnizada con la suma de setecientos mil pesos ($700.000) y el señor CAMILO ANDRÉS VASQUEZ, reparado en razón de las lesiones con la suma de un millón de pesos ($1.000.000), por lo que este último ilícito no fue objeto de imputación. 2.

El 19 de abril de 2012, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se realizó audiencia preliminar de legalización de la captura y formulación de imputación por el delito de hurto calificado y agravado con circunstancia de atenuación punitiva (artículos 239, 240 inciso 2º, 241 numeral 10º y 268 del Código Penal), que fue aceptada por DANILO ANDRÉS CORTÉS FORERO, EDUARD ALBERTO SÁENZ BARRERA, JUAN CAMILO BARRERA RICAURTE y Diego Bernardo Cute Santiago, a quienes se dejó en libertad, conforme a la solicitud que la Fiscalía hizo en tal sentido. 3.

El 6 de julio siguiente, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que el señor Juez 11 Penal Municipal con función de conocimiento, impartió aprobación a la aceptación de responsabilidad efectuada por los implicados atendiendo a que se dio en forma libre, conciente y voluntaria y debidamente asesorados por su defensora.

En sentencia del 29 de agosto del mismo año, los condenó como coautores del delito de hurto calificado y agravado, a la pena principal de diecinueve (19) meses y veintiún (21) días de prisión y, por el mismo término, a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y dispuso la captura de CORTÉS FORERO, SÁENZ BARRERA y BARRERA RICAURTE, no así la de Cute Santiago, por hallarse privado de la libertad. 4.

El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los procesados, confirmó la decisión del A quo. LA DEMANDA Cargo único. El libelista invoca la causal prevista en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y señala que la finalidad del recurso es el restablecimiento del debido proceso.

En concreto, argumenta que se desconoció una garantía fundamental como es el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pese al cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos legalmente previstos para su concesión. Explica que la pena impuesta a sus defendidos no supera el límite previsto en el numeral 1º artículo 63 del Código Penal y, en cuanto al aspecto subjetivo, se demostró que aquellos pertenecen a familias honestas y trabajadoras y siempre han observado una conducta intachable.

Además, son jóvenes estudiantes, dos de ellos, JUAN CAMILO BARRERA RICAURTE y DANILO ANDRÉS CORTÉS FORERO, son padres cabeza de familia; el primero, tiene un hijo de dos años de edad y, el segundo, una niña de tres (3) meses, en tanto que, EDUARD ALBERTO SÁENZ BARRERA, apoya moral y económicamente a su progenitora, que es madre cabeza de familia y tiene otros dos hijos, como consta en los registros civiles de nacimiento.

Agrega que al expediente se allegaron, y ahora también, certificaciones de familiares, vecinos, laborales y de estudio, que dan fe del buen comportamiento de sus prohijados, en tanto que las víctimas declararon haber sido resarcidas económica y moralmente, aceptando, además, las excusas presentadas por éstos. Sin embargo, el juez de primera instancia les negó el subrogado en comento y así lo confirmó el Tribunal tras considerar que si bien se satisfacía lo concerniente al monto de la pena, los procesados requerían tratamiento penitenciario ante la gravedad de la conducta.

A juicio del libelista, los falladores no tuvieron en cuenta que la imposición de una medida represiva debe ser proporcional al daño causado y se negaron a entender que son personas de bien y que están verdaderamente arrepentidos del error que cometieron. Tampoco analizaron que el derecho penal es la utima ratio y que la medida intramural impuesta es exagerada.

En cuanto a la necesidad de la pena, ilustra el tema con abundante doctrina e insiste en la necesidad de analizar la gravedad de la conducta, el menoscabo inferido y los antecedentes de todo orden. En ese sentido, apunta que si bien sus defendidos infringieron la ley penal, las circunstancias que antecedieron el hecho les impidieron medir sus actos y consecuencias, pues su razonamiento se vio enceguecido por los efectos del alcohol, al que no están acostumbrados, pero su arrepentimiento se encuentra demostrado con el buen comportamiento que han tenido con posterioridad al acaecer delictivo.

Apunta el togado que las cárceles están lejos de ser centros de resocialización y no se justifica tener allí a tres jóvenes sin antecedentes penales ni policivos, a causa de un error en el que ellos y sus familias son los únicos perjudicados. En casos como el presente, es procedente suspender por dos años la pena impuesta a los procesados y amparar sus garantías fundamentales dando aplicación al bloque de constitucionalidad y a los tratados internacionales suscritos por Colombia, contribuyendo adicionalmente a disminuir el hacinamiento en los penales, todo ello en virtud del principio de proporcionalidad.

En ese sentido, solicita se case la sentencia. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda formulada, por las siguientes razones: 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, el objetivo de la casación, como mecanismo de control constitucional y legal, radica en alcanzar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. El defensor de los procesados no evidenció la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso y en la formulación del único cargo incumplió con los mínimos requerimientos de lógica jurídica y argumental, pues de manera libre y genérica atribuye la violación directa de la ley sustancial, pero su real pretensión es insistir en un debate que se surtió en las instancias, en punto del subrogado previsto en el artículo 63 del Código Penal.

La lógica y la técnica del recurso imponen que la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida sea desvirtuada a través de criterios claros, lógicos y coherentes, destinados a demostrar el yerro denunciado, sin que se pueda acudir a este sede como si se tratara de una tercera instancia en la que se promueva un debate ya superado, con el único propósito de anteponer un criterio o valoración probatoria distinta a la de los juzgadores. 2.

La viabilidad de un reproche por violación directa de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, comporta aceptar la forma como el sentenciador declaró los hechos y valoró las pruebas en orden a fundamentar la censura desde una perspectiva eminentemente jurídica, de puro derecho, haciendo ver las inexactitudes o discrepancias que surjan de comparar el texto de la norma aplicada al caso y lo fácticamente declarado en la sentencia. Bajo ese entendido, era imperativo demostrar que el juzgador, en sus consideraciones, incurrió en error sobre la existencia del precepto que consagra el instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena –falta de aplicación- o incurrió en una falsa adecuación de los hechos al supuesto fáctico que contempla la norma –aplicación indebida- o, pese a seleccionar el canon correcto, le asignó efectos que no se desprenden de su contenido –interpretación errónea-.

Por supuesto, nada de ello puso de presente y, en esas condiciones, la alegación apenas sugiere una forma de apreciación distinta a la consignada en el fallo. 3. Si el objeto del recurso de casación es demostrar la ilegalidad de la sentencia por causa de una situación ocurrida en el proceso, la labor demostrativa del yerro no se entiende agotada a partir del examen subjetivo de las pruebas, como lo hace el togado, quien insiste en el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 63 del Código Penal, pero sin acreditar materialmente el desacierto que condujo a los juzgadores a negar el beneficio.

Dejó de considerar que, en esta sede, no hay lugar a examinar las inconformidades del impugnante con lo decidido en las instancias, ni a fijar un criterio que avale o descarte su postura interpretativa, como si se tratara de una tercera instancia. Por ello, insistentemente se viene diciendo que la simple discrepancia de opiniones frente a la valoración probatoria, no tiene asidero en sede de casación, porque el juez tiene cierto grado de discrecionalidad para arribar a un estado de conocimiento -que puede ser de certeza o de duda- acerca de los hechos y la responsabilidad del procesado y solo se encuentra limitado por la sana crítica.

Es diáfano, en consecuencia, que el actor equivocó la vía de ataque, porque su discurso nada toca con algún desacierto en la aplicación del derecho –vía directa- sino con la apreciación de las pruebas –vía indirecta- que posibilitan, a su modo de ver, la concesión del beneficio previsto en el artículo 63 del Código Penal. Sin embargo, tampoco desarrolló alguna de las hipótesis de error de hecho –falso juicios de identidad, existencia y falso raciocinio- y, como se había anticipado, solo se evidencia su propósito de obtener que la Corte actúe como una instancia adicional, y evalúe sus opiniones frente a cierto componente probatorio que intencionalmente destacó en el libelo, con la finalidad de sacar avante su pretensión defensiva.

Con ese objetivo, alude a las calidades personales, familiares y laborales de sus defendidos y señala que son jóvenes estudiantes; dos de ellos, JUAN CAMILO BARRERA RICAURTE y DANILO ANDRÉS CORTÉS FORERO, son padres cabeza de familia, en tanto que, EDUARD ALBERTO SÁENZ BARRERA, apoya moral y económicamente a su progenitora, quien tiene otros dos hijos; además, que las víctimas declararon haber sido resarcidas por los procesados y aceptaron las excusas presentadas por éstos.

Esa forma de discurrir es extraña a los parámetros de discusión de la impugnación extraordinaria, que precisa de un verdadero juicio de confrontación jurídica en el que no tienen cabida las apreciaciones personales del actor. 4. Al margen de los defectos lógicos y formales advertidos en el libelo, observa la Sala que a la luz de los postulados de la Ley 906 de 2004, en el fondo del asunto tampoco le asiste razón al casacionista en la formulación de sus reparos.

Obsérvense las siguientes reflexiones del A quo, para negar el beneficio, por incumplimiento de presupuesto subjetivo, previsto en el artículo 63-2 del Código Penal: Examinada la situación puesta en consideración debe resaltar este juzgador que la conducta punible por la cual se condena a DANILO ANDRÉS CORTÉS FORERO, EDUARD ALBERTO SÁENZ BARRERA, DIEGO BERNARDO CUTE SANTIAGO y JUAN CAMILO BARRERA RICAURTE, esto es, hurto calificado y agravado, en el cual intervinieron los cuatro sujetos sorprendiendo a la pareja en hora nocturna, atacándolos con golpes a puños y con una sombrilla que portaban, la cual indudablemente se constituye en arma para finalmente lograr la desposesión de los bienes de la víctima que llevaba objetos, dado que la agresión del hombre se produce también en razón a que a este no le hayan (sic) objeto alguno. Tal comportamiento sin duda denota una alta insensibilidad y una intensidad en el dolo, además de ser de aquellos actos que generan una alta alarma social e inseguridad ciudadana en cuanto se agrupan varios individuos y colocan en situación de desventaja a las personas agredidas para obtener su cometido, aminorando las posibilidades de defensa y acrecentando los riesgos de daño por su eventual reacción, en lo cual podría comprometerse la misma existencia de las personas.

Desde esta perspectiva el mejoramiento de los individuos que de esta forma participan en la conducta punible contrariando los parámetros mínimos de convivencia, en principio no puede pronosticarse favorablemente para una sociedad que no ha podido reducir esas graves formas de aparición delictiva, precisamente por la repetición de comportamientos individuales y grupales.

Así las cosas, pese a que el señor defensor en buena labor trajo a esta audiencia diferentes constancias sobre la situación familiar de los implicados, sobre alguna actividad laboral que tenían éstos y que dejan en entredicho porque si tenía (sic) esa oportunidad laboral, acuden al delito. Se tiene que en virtud de la conducta, pese a que los implicados carecen de antecedentes penales, es necesaria la ejecución de la sanción infligida a los cuatro condenados.

El examen probatorio que se extracta, y que fue avalado por el Tribunal, permite evidenciar la insuficiencia argumentativa de la demanda, toda vez que se pretende someter a nuevo juicio evaluativo el instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin exhibición de algún yerro protuberante que comprometa la legalidad de la sentencia. En suma, como el censor se apartó de las exigencias dispuestas para postular y demostrar la censura que presenta contra el fallo de segundo grado, y en virtud del principio de limitación que rige en casación la Corte no está facultada para enmendar o corregir los desaciertos del libelo, se impone su inadmisión, máxime que no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 5.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la anterior decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE José Leonidas Bustos Martínez José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Eugenio Fernández Carlier María del Rosario González Muñoz Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fl 232 de la Carpeta. � Cfr récord 56:49 a 01:02:09 del correspondiente CD. � Fls 11 y 12 íd. � Fls 76 y 77 íd. � Fls 223 a 233 íd. � Fls 13 a 43 C. Tribunal. � Cfr fls 71 a 75 del cuaderno principal. � Fl 226 del cuaderno principal. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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